第四节 股份发行和转让

一、股份发行

股份发行是股份有限公司设立时的募资行为或公司成立后的增资行为,或者是向社会公众出售股份,或者是向发起人或原有股东分派股份。其中在发起设立的情况下,法国、德国等要求发起人足额认购公司章程规定的全部股份,原因是德国采取的是认可资本制;在采取折中授权资本制的日本、我国台湾地区等国家和地区,发起人仅以书面第一次发行的股份即可。但是在资本缴纳时,德国、法国等可以允许分期缴纳,其中第一次缴纳不得少于1/4,而日本等国都要求在第一次认足股份后必须全额缴纳。对实物股份,与货币资本,必须在公司成立前全部缴付,各国无一例外。对募集设立,美国、法国等对发起人没有认股要求,如德国、中国等发起人必须认购一定比例的股份,目的在于防止发起人借设立公司之名行欺诈之实,骗取其他投资者的资金。公司成立后,在一定条件具备时,公司还可以发行新股。中国规定了严格的发行新股条件,其他国家鲜有具体规定。对采取授权资本制及折中授权资本制的国家,在章程规定的资本总额限度内公司发行新股由董事会决定,当这些资本已经全部发行完毕后,再发行新股才是实质意义上的为增加资本的新股发行。而在采取法定资本制的国家,发行新股需经股东大会同意并按严格的法定程序,在采取认可资本制的国家,虽然发行新股也是实质意义上的增资发行,但可以授权董事会在一定时期内、在一定比例范围内行使。各国都根据本国具体情况规定了详细的股份发行程序。在具体操作方面都有不同之处:如德国要求出席股东大会股东的3/4同意才能发行新股。法国要求这一比例是2/3。日本、韩国可以由董事会议论发行,但也可以由章程规定为股东大会的决议事项等。至于股份发行价格,是否允许溢价发行和折价发行,各国都有不同规定。溢价发行各国一般都是允许的,对于折价发行,多数国家是禁止的,但也有例外,如香港地区规定公司在符合一定条件时,可以低于股票面额的价格发行公司原已发行的某类股份。

二、股份转让

股份转让是实现股份在投资者间流通的重要途径。对于股份有限公司而言,资合的性质是公司信用倚仗公司的资本,而与股东本身的资信无关。各国立法上都允许股东自由转让其股份,允许公司股东根据市场行情转移投资风险,并有助于公司这一形式吸引到更多的社会闲置资金。但是,各国在赋予股东股份转让自由中的同时,也通过立法进行了一些必要的限制,以维护投资安全,如日本商事公司原规定不得在股票发行前转让股份;中国台湾地区公司规定发起人所持股份在公司成立后1年内不得转让(中国大陆规定的是3年)。美国《示范商业公司法》规定股东以未来劳务或受益或偿付证书作为价金出资的,公司在股东完成劳务之前,或取得受益前或偿付证书被偿付前,可以提存股票或限制股票的转让;中国台湾地区公司原规定董事、监事在任期中不得转让其1/2以上的股份(中国大陆规定的是绝对不得转让);法国公司法允许章程规定股份转让给该公司许可的条款;英国《公司法》规定将股份转让给外国国民时必须经财政部的许可等。

三、有限公司出资的转让

与股份有限公司不同,有限责任公司具有人合性兼资合性的特征,各国和地区均对有限责任公司的出资转让做出了较多的规定,以维护股东间的人身信任关系,内容包括转让条件、程序、优先购买权等。我国台湾地区“公司法”规定,股东必须经其他全体股东过半数之同意,才得以其出资之全部或一部转让于他人。不同意之股东有优先受让权;如不承受,视为同意转让,并同意修改章程有关股东及其出资额事项。特别的,公司董事非得其他全体股东同意,不得以其出资之全部或一部转让于他人。法院依强制执行程序,将股东之出资转让于他人时,应通知公司及其他全体股东于20日内指定受让人;逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时,视为同意转让,并同意修改章程有关股东及其出资额事项。

对于转让给内部股东是否应加以限制却有两种立法例,有的国家规定内部转让完全自由,有的国家规定应有必要的限制。日本《有限公司法》规定,股东可将其全部或者部分出资份额转让给其他股东。但转让给非股东的人时,须取得股东会的同意。股东可以将记载转让相对人及转让出资份数的书面请求向公司提出,在公司不同意转让时,提交指定其他转让相对人的请求。如果以上转让未被同意,股东会须另外指定转让相对人。韩国《商法典》规定,以有社员大会决议为限,社员可以将其持股之全部或部分转让给他人,但是可以章程加强对转让的限制。对社员相互间的持股转让,可以章程作其他规定。法国《商事公司法》规定,只有在征得至少代表3/4“公司股份”的多数股东同意后,公司股份才转让给与公司无关的第三人,公司在3个月内未作出决定的,视为同意转让。章程可降低该条规定的多数标准或缩短该条规定的期限,但不得限制转让。公司股份的转让应以书面形式予以确认。股份转让只有在履行上述手续并在商业和公司注册簿上进行公告后,才可对抗第三人。德国《有限责任公司法》规定出资额可以转让和继承,股东让与出资额的,需要以公证的方式订立合同,只有经过公司承认时,才可以让与部分出资额。此项承认需采取书面方式;在承认书上,必须指明取得人的身份,并指明在未分割的基本出资中,因分割而产生的各出资额应得的数额。可以通过公司合同为出资额的让与规定其他的要件,特别是可以规定,出资额的让与需要得到公司的承认。在公司合同中可以规定,在向其他股东让与部分出资额时,以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时,无须得到公司的承认。在让与出资额的情形中,对于公司,只有已经向公司申报取得出资额并同时证明出资额移转的人,才视为取得人。对于在申报之前,公司向让与人或让与人向公司实施的、有关公司关系的法律行为,取得人必须予以承受。对于在申报时尚未缴纳的出资额,取得人与让与人共同负责任。意大利《民法典》规定,除非设立文件另有规定,参股可以在生者之间自由转让,也可以因死亡而继承。设立文件规定参股不得转让,或者要求得到公司机构、股东或第三人同意而未规定其条件和限度,或者对因死亡而转让规定了股东或其继承人的条件和限度的,可以行使退出权。在该情况下,设立文件可以规定一个期间,自公司成立或认购参股不超过2年的时间内不得行使退出权。美国《示范商业公司法》第6.27条规定:(1)公司章程,工作细则、股东之间的协议或股东与公司之间的协议,可对公司股份的转让或转让行为的登记备案作出限制性规定。该类限制性规定并不影响已发行的股份,除非该类股份持有人为限制性协议的一方当事人,或其曾投票赞成该限制性规定。(2)如果限制性规定依照本条要求被批准,且股份证书的正面或背面明显地载明了该限制性规定,或依照第6.26条(2)规定所要求说明的信息中包含了该限制性规定,则该类对股份转让或转让行为登记备案的限制性规定,对股份持有人或持有人的受让人有效并可强制执行。除非如上载明,否则一项限制性规定对于并不知晓该限制性规定的人而言不具有强制性。(3)对股份转让或转让行为登记备案的限制性规定可为下列目的被批准:①当公司依赖于股东的数量或身份为维持公司地位时;②为保证联邦或州证券法律中豁免规定的实施;③为任何其他合理之目的。(4)对股份转让或转让行为登记备案的限制性规定可以:①使股东首先有责任向公司或其他人(分别地、依次地或同时地)提供获得受限制股份的机会;②使公司或其他人(分别地、依次地或同时地)获得受限制的股份;③要求公司、任何类别股份持有人或其他人同意受限制股份的转让,只要此等要求非为明显地不合理;④禁止向特定之人或特定类别之人转让受限制的股份,只要此等要求非为明显地不合理。