当代中国重大刑事法治事件评析

一、前言

法治的发展是一个渐进的过程。新中国成立以来，我国刑事法治建设事业取得了巨大进步。这其中，既包含了党和国家决策领导层的政治智慧，也凝聚了民众、学者参与的力量；既体现了我国民主法制建设的发展步伐，也反映了我国公民权利意识的日益觉醒和人权保障观念的不断加强。在我国刑事法治建设发展的进程中，一些具有重大影响的刑事法治事件扮演着重要角色，这些刑事法治事件，有的体现为个案（如林彪、江青反革命案），有的则体现为一类案件（如危险驾驶及肇事行为）；有的体现为一种司法行动（如重庆“打黑除恶”），有的则体现为相关立法行为和政治决策。

与一般案件相比，刑事法治事件具有两个方面的明显不同：一方面，刑事法治事件通常都是具有重大社会影响的公共事件。由于多涉及公民的自由、公正等基本权利或者某种敏感的社会心理、社会现象，经由媒体报道后，刑事法治事件往往都产生了广泛的社会影响，进而上升为社会公共事件。另一方面，刑事法治事件的内容并不局限于案件本身，它还包括了国家立法、司法、行政等机关和部门所采取的立法反应、司法对策和行政措施。因此，对刑事法治事件的理性处理，不仅有利于解决具体的个案，还能推动我国刑事法治甚至整个法治与社会的进步。

在我国刑事法治建设发展的过程中，这些刑事法治事件犹如铺路石，不断地铺就我国刑事法治建设事业不断发展的光明大道；亦如沧海中的明珠，不断折射出现代刑事法治的理性之光。在此，拟就当前我国发生的死刑制度改革、新疆“7·5”事件、危险驾驶及肇事行为的治理、足坛反“假赌黑”风暴、重庆“打黑除恶”风暴5个热点刑事法治事件，予以简要评析。

二、中国死刑制度的改革

（一）事件回顾

死刑改革问题是当前我国刑法立法、司法面临的一个重大现实问题。切实推进死刑制度的改革，首先关乎我国社会文明发展、人权事业进步和刑事法治完善的自身需要。我国1997年刑法典虽然规定了68种犯罪的死刑，但很多都备而少用或者基本不用，并且限制、逐步减少死刑已经成为国内法律理论界和实务界的普遍共识，我国死刑制度亟须因应法治与社会发展作相应的调整。其次，进行死刑制度改革也是国际大势所趋。据统计，截至2009年6月30日，世界上超过2/3的国家和地区已经在法律上或事实上废止了死刑。其中，废止所有犯罪死刑的国家和地区多达95个，废除了普通犯罪死刑的国家和地区为8个，而事实上废止死刑的国家和地区为35个（以过去10年未执行一例死刑并表示今后也不执行死刑为标准）。也就是说，在法律上或事实上废止死刑的国家和地区已多达138个。在死刑改革的国内动因暨国际背景的综合作用、影响下，因应死刑制度改革的现实需要，近年来，我国采取了一系列措施推动死刑制度的改革，取得了显著成效。

1．死刑复核权收归最高人民法院统一行使

新中国成立后，死刑复核制度作为一项重要的刑事法律制度很早即被立法确认。同时，由于对死刑复核权的性质及归属存在不同的认识，在一系列的法律文件中，死刑复核权的归属曾在最高人民法院与高级人民法院之间来回交接。

1978年我国恢复重建社会主义法制以后，1979年的刑法典和刑事诉讼法典均规定由最高人民法院统一行使死刑案件的复核权。然而，由于改革开放以后我国社会治安的严峻形势及对之的严重关注，死刑案件复核权又几经演变：（1）全国人大常委会分别于1980年、1981年两次作出决定，批准最高人民法院可以在一定的时间内授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使部分死刑案件的复核权。（2）随着20世纪80年代初期“严打”斗争的展开，全国人大常委会又出台相关法律，为“严打”斗争提供法律根据。1983年9月2日第六届全国人大常委会第二次会议通过的《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》对该法第13条进行了修改，规定“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。以此为根据，1983年9月7日最高人民法院发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院核准杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件。如此，即形成了大部分普通犯罪案件死刑复核权由最高人民法院和高级人民法院共同执掌的局面。（3）进入20世纪90年代以后，为打击越来越猖狂的毒品犯罪，1991年至1997年间，最高人民法院又陆续授权云南、广东、广西、四川、甘肃、贵州六省、自治区的高级人民法院对毒品犯罪的死刑案件行使核准权，如此又形成了全国范围内的同种案件之死刑复核权因省（区）的不同而分别由高级人民法院和最高人民法院分掌的格局。（4）经全面修订的1996年刑事诉讼法典、1997年刑法典再次确认了死刑案件应统一由最高人民法院行使复核权。但是，最高人民法院于1997年9月26日下发《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，仍以前述的1983年修正的《中华人民共和国人民法院组织法》为法律根据，继续维持了二元制，即由最高人民法院和省级高级人民法院共同行使死刑核准权的死刑复核体制。不过，长期的司法实践检验和相关理论研究表明，这种二元制的死刑复核体制具有种种无法克服的弊端，如各高级人民法院死刑适用标准不统一以及死刑二审程序与复核程序合二为一，造成死刑案件把关不严、案件质量得不到保证，甚至出现少数冤假错案等，因而使得死刑复核程序对死刑适用的实际控制效果大打折扣，人权保障功能难以真正发挥，而且与“国家尊重和保障人权”的我国宪政原则发生直接冲突。

有鉴于此，在长期酝酿、准备和中央司法体制改革决策的基础上，2006年10月31日，第十届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，将《中华人民共和国人民法院组织法》原第23条修改为第12条，即“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准”。该决定自2007年1月1日起施行。至此，历经27年的沧桑，承受了多年的质疑，被称为“中国司法体制改革中最勇敢的一步”终于坚定地迈出了。死刑复核权走过了27年漫长的下放之旅而终于得以回归最高人民法院，从而为中国法治史留下了一段回味无穷的特殊记忆。在某种意义上，可以说，漫漫27年的下放与回归，使得死刑复核权成了考察中国法治改革、人权状况和社会发展的一个特殊标本。

2．出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个司法规定性文件

关于证据制度，我国1996年刑事诉讼法典的规定只有8条，十分原则、笼统，操作性不强。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后于1998年、1999年出台了一些具体的规定，从而在一定程度上充实了刑事诉讼证据规则。但总体上看，我国的刑事证据制度仍缺乏系统性和完整性，难以满足司法实践的需要。与此同时，自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，虽然各地公、检、法机关和广大刑事辩护律师严格依照法定程序和标准办案，侦查、起诉和刑事审判案件质量总体是好的，但因制度不完善、执法标准不统一和办案人员素质参差不齐，案件质量也出现了一些不容忽视的问题。

死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部总结近年来司法实践经验，特别是办理死刑案件的实践，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，经过充分调研，广泛征求各方面意见，联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，并于2010年6月13日公开发布。

这两个证据规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。中央对这两个证据规定高度重视，曾召开中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论这两个证据规定，并要求各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行这两个证据规定，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。因此，可以说，这两个证据规定对于政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于完善我国刑事证据制度、提高执法办案水平、推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。

3．《刑法修正案（八）（草案）》取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑并免除年满75周岁老年人的死刑

2010年8月23日提请第十一届全国人大常委会第十六次会议审议的《刑法修正案（八）（草案）》由于修法内容重要、修法幅度较大，引起了社会各界的广泛关注和热烈讨论，其中，尤为引人注目的是关于死刑制度的两个方面的改革。

首先，《刑法修正案（八）（草案）》明确规定取消13种经济性、非暴力犯罪的死刑。根据《刑法修正案（八）（草案）》的规定，这13种死刑罪名主要可分为三类：一是破坏社会主义市场经济罪9种，分别是走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；二是侵犯财产罪1种，即盗窃罪；三是妨害社会管理秩序罪3种，即传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

从总体上看，《刑法修正案（八）（草案）》取消死刑的13种罪名主要具有两个特点：第一，从法律性质上看，均属于经济性、非暴力犯罪。在《刑法修正案（八）（草案）》取消死刑的13种罪名中，前10种犯罪既属于经济性犯罪，也属于非暴力犯罪；后3种犯罪虽然不属于经济性犯罪，但属于非暴力犯罪。事实上，经济性、非暴力犯罪侵害的客体与死刑所剥夺的生命权之间不具有对称性，因此，废除经济性、非暴力犯罪是国际的大趋势。《刑法修正案（八）（草案）》的这一改革，也体现了对于废止死刑国际潮流的顺应。第二，从司法适用上看，这些犯罪的死刑均备而少用、基本不用。司法实践表明，《刑法修正案（八）（草案）》取消死刑的13种犯罪都属于司法实践中较少适用死刑的犯罪，其中有些犯罪，如传授犯罪方法罪、盗窃罪，自1997年全面修订刑法典之后，基本没有被适用过。

其次，《刑法修正案（八）（草案）》明确规定年满75周岁的老年人免死。《刑法修正案（八）（草案）》第3条规定：“已满七十五周岁的人，不适用死刑。”《刑法修正案（八）（草案）》的这一规定，意义重大。这是因为，与一般成年人相比，老年犯罪人的智力和控制力明显下降，人身危险性程度较低，一般不会再去实施严重犯罪，且他们年事已高，对其适用死刑既不人道，意义也不是很大。而且我国自西周至民国数千年的刑法史中一直有老年人犯罪从宽乃至免死的法律文化传统；当代世界上某些保留死刑的国家（如俄罗斯）或者地区（如我国台湾地区）明确规定对于达到一定年龄的老年人不适用死刑；联合国《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约也积极倡导对老年人不适用死刑。并且，在司法实践中，对高龄老年犯罪人适用死刑的情形也往往会引起社会的争论。因此，《刑法修正案（八）（草案）》适应当前我国社会发展的现实需要，规定对高龄老年犯罪人不适用死刑，是值得充分肯定的。

（二）法理评析

1．死刑制度改革意义重大

死刑制度改革是中国社会主义法治建设不断进步的一个重要标志，是国家提出的“以人为本”理念在刑事法治建设中的一项基本体现。因此，无论从维护我国现代社会主义法治的角度，还是从有利于维护死刑案件当事人基本人权和合法诉讼权利，促进死刑立法和司法发展的角度，我国当前进行的死刑制度改革都具有重要意义。

第一，有利于在全国范围内统一死刑的适用标准。

法制统一是现代法治国家的必然要求。死刑适用，“人命关天”，因而在一个崇尚公正的法秩序的现代法治社会里，保证死刑适用标准的统一是当然的选择。中国幅员辽阔，各地经济、文化发展很不平衡，司法者对死刑制度的理解及对死刑适用条件的把握必然在相当程度上存在差异。各地对死刑案件适用法律的实体标准和证据标准在掌握上也难免产生不一致，如由各省、自治区、直辖市高级人民法院来行使死刑复核权，本地区社会及政治层面的考虑必然会成为一个重要的（甚至是决定性的）因素；而如果从全国范围考虑，其适用死刑的条件可能掌握得不够严格和妥当。因此，我国将死刑案件的核准权统一收归由最高人民法院行使，并专门针对死刑案件中的证据适用等问题出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，规范刑事案件特别是死刑案件证据的收集、审查和采信。这对于在全国范围内统一死刑案件适用法律的实体标准和证据标准，具有重要意义。

第二，有利于加强对死刑案件被告人的权利救济。

死刑制度改革，保障人权是基础。当前，我国进行的死刑制度改革也具有保障死刑案件被告人人权、强化死刑案件被告人权利救济的重要作用。这主要体现在两个方面：

一是有利于充分发挥最高人民法院对于地方人民法院审理死刑案件的监督作用，进而有助于促进对死刑案件被告人的人权保障。死刑复核程序的存在，为死刑实际适用设立了一道有力的屏障，可以有力地防止死刑被滥用或者被错用。2004年3月10日，时任最高人民法院院长肖扬在其所作的《最高人民法院工作报告》中提到，最高人民法院“全年共审结死刑复核案件和刑事再审案件300件，同比上升16.28%。其中，维持原判182件、改判94件、指令下级法院再审24件”。改判和指令再审的案件占全部审结案件的39.33%。可见，最高人民法院对下级人民法院的监督力度是非常大的。由最高人民法院统一行使死刑复核权，无疑会对下级人民法院审理的死刑立即执行案件形成切实有效的监督。对于被判刑人而言，无疑意味着在其生死关头，仍有一道屏障来救济其权益，避免错杀无辜。

二是有利于避免死刑案件取证中的不法行为，保障死刑案件被告人的人权。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》系最高司法机关专门针对刑事案件特别是死刑案件的证据适用问题而作的司法解释，其中：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》共41条，内容涉及证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准以及证据的分类审查与综合认定等。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》共15条，主要包括实体性规则（主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定）和程序性规则（包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证问题）。从内容上看，这两个证据规定对于我国进一步加强死刑案件的证据审查，排除刑事案件中的非法证据，切实保障死刑案件被告人的合法权益，具有重要作用。

事实上，自死刑复核权收归最高人民法院统一行使以来，全国死刑案件的适用标准得到了统一，死刑案件的审判质量也得到极大的提高，判处死刑（立即执行）的数量大幅减少，大大加强了司法领域的人权保障。时任最高人民法院院长肖扬2007年11月23日在全国法院司法改革工作会议上就表示，该年判处“死缓”的人数，多年来第一次超过了判处死刑立即执行的人数，进一步体现了慎用死刑的政策。另据最高人民法院审判委员会专职委员黄尔梅大法官做客人民网与最高人民法院新闻办、中国法院网联合举办的两会访谈，同网友进行在线交流时透露，2007年最高人民法院收回死刑复核权以来，因原判事实不清、证据不足、量刑不当、程序违法等原因而不核准的案件占复核终结死刑案件的15%左右，也就是说，有一成半的死刑犯在最后关头被最高人民法院“刀下留人”，挽回了生命。

第三，有利于推动我国死刑立法的进一步改革，从立法上减少死刑的罪名数量。

在立法上，我国1997年刑法典规定了多达68种死刑罪名。立法上的死刑罪名过多给我国刑法抹上了重刑化的色彩，并因此受到了许多国际人士的诟病。也正是考虑到我国死刑罪名过多的现状，我国《刑法修正案（八）（草案）》对死刑制度进行了改革，不仅一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，取消死刑罪名的比例超过当前我国死刑罪名总数的19%，而且还规定免除已满75周岁老年人的死刑。如果《刑法修正案（八）（草案）》的这些规定最终能够获得通过，将不仅意味着我国已经成规模地从刑法立法上减少了死刑的罪名数量，而且也必将有利于进一步推动我国死刑立法的完善，同时也有助于推动与这13种被取消死刑的犯罪相近似的其他犯罪的死刑废止。

事实上，我国刑法典中与上述13种被取消死刑的犯罪性质相近似的死刑罪名还有相当的数量，如集资诈骗罪、组织卖淫罪、运输毒品罪等。如果《刑法修正案（八）（草案）》中的13种罪名的死刑能被取消，那么必将有利于推动与这些犯罪相近似的其他犯罪的死刑废除。实际上，在《刑法修正案（八）（草案）》的研拟过程中，已有最高司法机关和部分专家学者提出，应当将与《刑法修正案（八）（草案）》中被取消死刑的13种罪名相近似的其他数种犯罪（如集资诈骗罪、组织卖淫罪、运输毒品罪、伪造货币罪等）的死刑取消。立法机关对此种主张予以重视并表示应积极研究。事实上，这些犯罪，除了它们都属于非暴力犯罪，其侵害的客体与死刑所剥夺的生命权也不对称外，其中一些犯罪还具备取消死刑的特殊理由。如集资诈骗罪属于智能犯罪，通常被害人都有一定的过错，并且在《刑法修正案（八）（草案）》取消了其他所有金融诈骗罪死刑的情况下，单纯保留集资诈骗罪的死刑在立法上难以体现立法的平衡；组织卖淫罪从犯罪性质和危害程度上看，对人身权利的侵害并不明显，不符合刑法典总则规定的“罪行极其严重”的死刑适用标准；运输毒品罪本身也不属于最严重的犯罪，并且在实践中，运输毒品者通常都是一些被利用者，且多为偶犯，而非毒品犯罪中最危险、罪行最严重的罪犯。因此，对这些犯罪都不应当保留死刑。我们相信，《刑法修正案（八）（草案）》关于死刑规定的最终通过，将有助于推动集资诈骗罪、组织卖淫罪、运输毒品罪等与《刑法修正案（八）（草案）》中取消死刑的犯罪相近似的其他犯罪的死刑废止。

第四，有利于提升国家和政府形象，促进社会主义和谐社会建设。

客观地讲，中国目前还不具备全面废止死刑的条件，但大幅度地限制、减少死刑适用是符合中国目前社会发展的实际需要的。这是因为，死刑适用过多，不仅不符合社会主义国家刑罚改造人、教育人的宗旨，也不利于缓和社会矛盾而形成“和谐社会”的有利氛围，更有损国家和政府的形象。因此，将死刑案件的复核权全面收归最高人民法院行使，严格把握死刑案件的证据适用，并从立法上切实减少死刑罪名的数量，对于提升国家和政府保障人权、慎用死刑的国际形象，以赢得国际社会对我国社会主义法治建设的支持，积极推动我国社会主义和谐社会的建设，具有十分积极的政治意义。

2．关于进一步深化死刑制度改革的构想

尽管当前我国死刑制度改革的成效显著，但综合现阶段我国社会发展进步的需要和相关国际背景来衡量，我国死刑制度改革仍有待进一步深入。

关于如何切实推进我国现阶段的死刑制度改革，包括刑事法律界在内的社会各阶层提出了不少看法，其中，“保留死刑，逐步削减，最终废止”的观点得到了普遍赞成，为大多数人和司法实践所接受。以此为基础，中国死刑制度改革，应在现阶段保留死刑制度的基础上，分阶段、分步骤、分类型地逐步废止死刑罪名。在具体步骤上，可以考虑先废止非暴力犯罪（包括经济犯罪）的死刑，接着废止非致命性暴力犯罪的死刑，在条件成熟时再废止致命性暴力犯罪的死刑，从而达到彻底废止死刑的目标。在当前，如何有效地严格限制死刑的适用，逐步、分批并成规模地废止非暴力犯罪的死刑，乃是中国死刑制度改革的当务之急。

进而言之，在当前社会背景下，我国应重点采取以下措施进一步改革、完善我国的死刑制度：

（1）严格限制死刑适用的对象范围

关于死刑禁止适用的范围，我国刑法典第49条规定了两种，即犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女。从我国古代限制死刑适用的文化传统和死刑适用的国际标准看，我国现行刑法典禁止适用死刑的范围显然有些狭窄，有待于进一步拓展。

目前，正在审议的《刑法修正案（八）（草案）》将年满75周岁的老年人纳入了禁止适用死刑的对象范围。这是我国死刑立法改革的一个积极探索。不过，在审议过程中，也有不少人对之还有不同意见：其一，应否对老年犯罪人禁止适用死刑？一些人担心对老年犯罪人禁止适用死刑会破坏适用刑法平等原则，可能导致老年人大量实施严重犯罪；但更多的人认为，对老年犯罪人禁用死刑，符合刑法人道主义精神，并且也不违背惩治和防范老年人犯罪的现实要求。其二，应对什么年龄段的老年犯罪人禁止适用死刑？对此，有人认为将免死的老年犯罪人年龄确定为年满70岁比较妥当，也有人认为应规定为年满75岁。在世界上其他国家或者地区中，有的规定为60岁（如蒙古），有的规定为65岁（如俄罗斯），也有的规定为70岁（如菲律宾），还有的规定为80岁（如我国台湾地区）。其三，对老年犯罪人不适用死刑的年龄是指犯罪时的年龄还是指其被追诉、判决时的年龄，认识不一。其四，对老年犯罪人不适用死刑是否应当排除某些犯罪（如故意杀人罪）？人们的认识也不一致。

对于上述这些争论，我和其他一些学者认为，我国应当对判决时年满70周岁的老年犯罪人一概不适用死刑。这是因为，一方面，这符合当前社会条件下我国对老年人年龄界定的通常认识和我国社会的实际。据有关统计，当前我国男性公民的平均寿命是72周岁，将老年人免死的年龄限定为75周岁，受益范围太小；另一方面，这也能充分地体现我国历史上对老年人犯罪从宽处理的“恤刑”传统，并有助于贯彻当前我国确立的宽严相济的基本刑事政策。

除了老年人，按照有关国际公约的要求和其他一些国家的立法经验，不宜适用死刑的对象还有其他一些，如新生儿的母亲、精神障碍人等，对此也需要积极研究和实践探索，待条件成熟时予以立法贯彻。

（2）尽可能逐步、成规模地减少非暴力死刑罪名的数量

当前，全面废止死刑在中国现实情况下难以一蹴而就，中国死刑制度改革只能逐步推进。

其一，可考虑尽快取消那些适用相对较少的非暴力犯罪的死刑。我国现行刑法典分则规定死刑的非暴力罪名，有很多是经济性的，其死刑在司法实践中适用较少；有的尽管不是经济性的，但死刑也很少适用，甚至从未适用。《刑法修正案（八）（草案）》所选择删去死刑的13种罪名，均是如此。不过，我认为，除了《刑法修正案（八）（草案）》选定的其死刑基本不用或者非常少适用的13种非暴力犯罪以外，对于其他一些其死刑适用相对较少的犯罪也应当考虑尽快取消其死刑。

其二，对其他非暴力犯罪的死刑也可考虑逐步废止。有一些犯罪虽然是非暴力犯罪，但因其性质恶劣、危害严重、社会关注高，民众对其保留死刑的呼声很高，如贪污罪、受贿罪。对这些犯罪，如立即取消死刑，在社会上遇到的阻力可能会比较大，但从死刑制度的长远发展来看，我国也应当逐步推进这些犯罪的死刑废止。如关于贪污罪、受贿罪的死刑问题，《刑法修正案（八）（草案）》虽未涉及，但因立法审议时一位全国人大常委会委员提出了当前应当研究废止贪污受贿犯罪死刑的见解，引起了社会各界广泛争议。凤凰卫视中文台“一虎一席谈”栏目于9月18日晚播出了长达近一小时的、以“贪官免死可不可行”为题的专题讨论节目，备受关注，我本人也应邀作为对谈嘉宾参加了这个节目的讨论。在相关的研讨中，有人认为，这两类犯罪的死刑适用在数量上并不是很大，世界各国惩治贪污受贿也并不以死刑为必要手段，因而可考虑予以废止；但也有很多人认为，对贪污、贿赂犯罪废止死刑，并不符合我国当前的国情民意，可能在一定范围内造成某种司法不公，并为民众所强烈反对。不过，在我看来，不管是历史经验还是当前国内、国际的司法实践都充分表明，对贪污罪、受贿罪适用死刑缺乏内在的合理性和根本的有效性，有必要随着社会的进一步发展予以废止。

（3）充分发挥我国“死缓”制度的功效

“死缓”制度是我国刑法的独创。根据我国刑法典第48条的规定，“死缓”是死刑的执行方式之一，在性质上仍属于死刑的范畴。但实际上，适用“死缓”与适用死刑立即执行，二者的效果却是“生死两重天”。考虑到“死缓”与死刑立即执行的适用对象相同，同时具有减少死刑立即执行的作用，“死缓”通常被认为具有替代死刑立即执行的积极功效，受到了刑事法理论界和实务界的普遍重视。在死刑制度改革中，从限制、减少死刑立即执行适用的角度，对于当前不宜废止死刑的一些犯罪，如致命性暴力犯罪，可以考虑充分发挥“死缓”对死刑立即执行的替代作用。

对此，我国有必要从以下两个方面最大限度地发挥“死缓”的功效：一方面，要重视依法加强“死缓”的适用，尽可能采用“死缓”来替代死刑立即执行的适用，以有效限制和减少死刑立即执行的适用数量；另一方面，为了充分发挥“死缓”的功效，防止“死缓”犯过早出狱，影响罪责刑相适应原则的适用，有必要延长“死缓”的实际执行期限，以强化“死缓”的惩罚严厉性。在这方面，《刑法修正案（八）（草案）》不仅限制了“死缓”的减刑，规定“死缓”犯在2年期满后应减为无期徒刑或者20年有期徒刑及“死缓”累犯的进一步减刑限制，而且限制了“死缓”的假释，规定“死缓”犯假释的实际执行刑期必须达到20年以上或者18年以上。这具有十分重要的意义。

三、新疆“7·5”事件的法治启示

（一）事件回顾

2009年7月乌鲁木齐骚乱亦称“7·5”事件。2009年7月5日晚20时左右，新疆维吾尔自治区首府乌鲁木齐市发生了以广东省韶关港资玩具厂旭日玩具厂群体斗殴事件为导火线的暴力骚动。暴徒们在乌鲁木齐市人民广场、解放路、大巴扎、新华南路、外环路等多处猖狂地对群众及商铺实施打、砸、抢、烧的暴力犯罪活动。从刑法学的角度来看，“7·5”事件是指在境外三股势力的组织、煽动下，于2009年7月5日起在我国新疆地区发生的一系列犯罪活动的总称，是典型的境外指挥、境内行动，有预谋、有组织的打、砸、抢、烧、杀暴力犯罪活动，并具有鲜明的恐怖主义色彩。

2009年6月26日，广东省韶关市一家玩具厂部分新疆籍员工与该厂其他员工发生冲突，数百人参与斗殴，致120人受伤，其中新疆籍员工89人，2名新疆籍员工经抢救无效死亡。事件发生后，境外三股势力大肆炒作，借机对中国进行攻击，煽动上街游行示威；境内敌对势力与其遥相呼应。2009年7月5日晚20时左右，一些人在乌鲁木齐市人民广场、解放路、大巴扎、新华南路、外环路等多处猖狂地打、砸、抢、烧、杀，当晚就造成多名无辜群众和1名武警被杀害，部分群众和武警受伤，多部车辆被烧毁，多家商店被砸、被烧。7月6日凌晨，乌鲁木齐市政府发布维护社会正常秩序紧急通告。截至7月12日，在“7·5”事件中，暴力恐怖分子砸烧公交车、小卧车、越野车、货车、警车等共计627辆，其中184辆车被严重烧毁；共导致633户房屋受损，总面积达21353平方米，其中受损店面291家，被烧毁的房屋29户共计13769平方米。截至7月16日，乌鲁木齐“7·5”事件死亡人数已升至197人，直接经济财产损失达6895万元人民币。2009年8月20日以后，一小撮暴力恐怖分子在境内外敌对势力的策动下铤而走险，连续用针状物刺伤无辜群众，陆续有部分乌鲁木齐市民在公共场所被针状物刺伤，引发了群众的恐慌和不满。上述事件发生后，党和政府依法采取各种有效措施，运用法律手段惩治各类犯罪分子，使新疆地区的稳控和各项善后处理工作及时、有序进行，总体形势趋好，各族群众生活趋于平静，社会秩序逐渐恢复正常。

（二）法理评析

1．“7·5”事件的特点

经分析、归纳，可以发现“7·5”事件具有以下新的特点：

（1）关于犯罪目的

目前，我国刑法并未明确“恐怖主义”的概念，但根据我国于2001年6月15日签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》，恐怖主义是指“致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其他行为，以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为，而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为，并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为”。近年来，境外三股势力迫于国际“反恐”的大背景，开始宣称自己是“非暴力”、“与恐怖主义毫无牵连”的团体，以人权、民主、维护少数民族权利的幌子掩盖其分裂的本质。然而，从“7·5”事件来看，“疆独”犯罪活动谋求国家分裂的政治企图没有变，血腥、暴力的恐怖主义本质也没有变。

（2）关于犯罪手段

为揭露“疆独”势力的暴力、恐怖本质，我国公安部曾于2003年、2008年分两批认定了“东突厥斯坦伊斯兰运动”（以下简称“东突”）等4个恐怖组织和19名恐怖分子。而在“7·5”事件中，以民族分裂分子热比娅为首的“世界维吾尔代表大会”成了主要策划者。“世界维吾尔代表大会”通过互联网等多种渠道煽动“要勇敢一点”、“要出点大事”。“7·5”事件甚至出现了境外指挥、境内外同时行动的新型犯罪方式：在境内，为避免被贴上人人喊打的恐怖主义标签，“疆独”势力的行动方式从过去的恐怖袭击，演变为煽动、胁裹多人实施打、砸、抢、烧，此举可能导致民族关系恶化，实现策划者的罪恶目的；在境外，中国驻荷兰使馆和驻慕尼黑总领馆均遭到“东突”分子的袭击。应该说，“疆独”势力在我国境内外同时实施暴力犯罪，表明其组织、协调能力得到提升。这种犯罪手段的变化应当引起注意。

（3）关于犯罪结果

“7·5”事件发生在2009年6月25日韶关事件之后、新中国成立60周年大庆之前，这充分表明，“疆独”势力精心选择了活动的时机，具有极强的预谋性。“7·5”事件造成逾千人死伤，制造了较大范围的社会恐慌和恶劣的国际影响，是新中国成立以来新疆发生的性质最恶劣、伤亡人数最多、财产损失最严重、破坏程度最大、影响最坏的一次暴力犯罪事件。此外，“7·5”事件与随后的“针刺事件”引起了乌鲁木齐市各族群众的极大愤慨，特别是“针刺事件”引发大规模的群众聚集游行，受害人及部分汉族群众对于实施针刺行为的犯罪嫌疑人进行围殴，进一步加剧了社会矛盾和民族矛盾。

2．“7·5”事件对我国法治进程的启示

新疆“7·5”严重暴力犯罪事件震惊了中国乃至全世界。在境内外三股势力的精心准备、策划下，暴徒们在有着两百多万人口的新疆维吾尔自治区首府乌鲁木齐市大肆打、砸、抢、烧，造成重大人员伤亡和经济损失，也让世人再次见证了三股势力的血腥与残忍。对于新疆“7·5”事件的本质，我们应当具有清醒的认识：这次事件既不是民族问题，也不是宗教问题，而是一系列有预谋、有组织的严重暴力犯罪事件，具有反国家、反民族、反人类之性质。理智地思考，新疆“7·5”事件对于我国刑事法完善乃至整个法治建设具有几点重要启示：

（1）应当尽快加强社会安全预警立法

种种迹象表明，境外三股势力对“7·5”事件进行了较长时间的精心准备。“世界维吾尔代表大会”利用互联网和手机等现代通信工具，在境外直接遥控、指挥境内的民族分裂分子，利用网络散播谣言，迅速聚拢起大批不明真相的群众上街聚集，导致事态迅速扩大升级，酿成骚乱。如此规模的准备，很难做到“神不知鬼不觉”，但“7·5”事件前，社会公众可以说是没有防备的，这也反映出我国社会安全预警体系的缺失。根据我国《突发事件应对法》，突发事件包括自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四种类型，该法仅明确了前三者的预警体系，确定了相应的发布主体、预警级别和后续措施，但对社会安全事件的预警体系尚缺乏规定。事实证明，由于我国社会安全预警体系尚不够完善，使得情报研判与应急处置之间缺乏过渡，形成了立法和工作机制的空白地带。当社会安全事件发生时，处置力量依据具体指令展开行动，通常缺乏充分准备和预防措施；社会公众作为潜在被袭击对象，更是缺乏足够的警惕和防范，进而导致极其严重的后果。当然，“7·5”事件的规模和危害的不确定性很强，时间、地点和方式也很难预测，这也是事件造成严重后果的重要原因。因此，要有效防范日益猖獗的“疆独”犯罪活动，必须注重敌情预警，提高情报分析的准确性和预警体系的完备性。我们建议，应尽快加强社会安全预警立法，建立和完善监测、预测、预报、预警体系，对于可能发生的社会安全事件尤其是恐怖袭击进行预警，不断提高预警的准确度和时效性。

（2）要完善关于恐怖活动犯罪的刑法规范

在“7·5”事件中，我国高度重视以刑事制裁手段打击犯罪分子，严格依法“从重从快”惩处肇事者，以维护社会稳定和法律尊严。根据我国刑法规定，暴徒们聚众打、砸、抢、烧的行为涉嫌触犯刑法规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利和民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪，具有极强的刑事违法性和社会危害性。新疆“7·5”事件引发了对我国刑法规定的反思：我国1997年刑法典第120条规定了“组织、领导、参加恐怖组织罪”, 2001年《刑法修正案（三）》集中对刑法典中的相关罪名进行修改、补充，增设了“资助恐怖活动罪”等一系列“反恐”内容。但是，我国刑法并未明确什么是恐怖活动，而是规定了其他大量可能用来实现恐怖主义目的的具体犯罪，这些犯罪多散见于刑法典分则第二章危害公共安全罪，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第五章侵犯财产罪和第六章妨害社会管理秩序罪中。由于我国刑法缺乏专门的“反恐”罪名，对于暴徒们在“7·5”事件中具有恐怖主义色彩的杀人、伤害、放火等暴力犯罪活动，只能按照普通罪名定罪量刑，难以体现反恐怖法治的特殊性。我们建议，将暴力破坏的犯罪类型从刑法典分则各章节中分列出来，结合恐怖主义目的，合并设置为专门罪名“恐怖活动罪”，为反恐怖斗争提供有力的法律依据，彰显我国在“反恐”方面的决心和力度，同时与国际接轨。

（3）必须切实贯彻宽严相济的基本刑事政策

在果断处置“7·5”事件的同时，当地政府还组织警力依法留置、审查打、砸、抢、烧犯罪嫌疑人一千余名。尽管“7·5”事件造成了极为严重的后果，公安、司法机关在处理这一事件时，同样应贯彻宽严相济的基本刑事政策，不能受非理性因素影响而违反法律规定。

宽严相济是我国的基本刑事政策，它对刑事司法活动具有重要的指导意义，对于维护社会稳定和国家安全具有重大的影响。具体来说，公安、司法机关应甄别不同的犯罪人类型，区别对待：对于在事件中起组织、策划作用的犯罪分子，实施严重打、砸、抢、烧、杀行为的犯罪分子，应依法及时处置，给予严厉打击，这体现了宽严相济的刑事政策之“严”的一面；对于在事件中被煽动、蛊惑甚至被裹胁的犯罪分子，没有实施严重打、砸、抢、烧、杀行为的，应本着教育、感化的方针，从而体现宽严相济的刑事政策之“宽”的一面。同时，还应根据局势变化对宽严相济刑事政策之“宽”和“严”的幅度与比例进行合理调整，适时强调打击和感化，切实达到“相济”的要求，以收到良好的法律效果、社会效果和政治效果。我们应该清楚地认识到，“7·5”事件中的少数犯罪分子大肆杀人、纵火，侵害包括老弱妇孺在内的无辜平民，其行为与民族习惯、宗教信仰、生产生活方式并无联系，而是违背了现代法治社会乃至人类共同的伦理价值。对于那些手段残忍，甚至行为具有恐怖主义色彩的犯罪分子，应根据其社会危害性与人身危险性，依法及时从严惩处。

（4）应高度重视善后恢复立法

“7·5”事件的直接后果是重大人员伤亡和财产损失，但对社会来说，其最大危害莫过于社会秩序遭到破坏，并由此带来的社会心理恐惧。此外，“疆独”势力还企图通过此次暴力犯罪事件制造民族间的隔阂与矛盾。为消除此次事件带来的危害和影响，当地政府迅速组织各部门维护各民族群众的生活秩序，采取了各方面的措施，保证了生活必需品的供应和调运。同时，事件的善后工作也得以迅速开展：除了鉴别死者身份之外，乌鲁木齐市政府还准备了1亿元的抚恤资金，对受害人的人身、财产损失进行弥补。目前，我国针对严重暴力犯罪的善后恢复立法还处于空白状态，没有建立稳定的长效机制。应该说，在类似事件发生之后，完善的法律机制可以使恢复工作迅速有序地展开，弥补各民族群众的物质损失与精神创伤，确保社会秩序的稳定和社会正常生活的连续性。我们建议，应建立健全善后恢复立法，保证国家、地方财政的必要支出，为受害人和参与处置任务的军警等专业力量提供各种形式的社会援助，例如心理、医疗、法律、就业、住房和日常生活等方面的援助。如此，不仅使受害人或其家属得到经济上的补偿，还有利于政府发挥在政治、经济、文化等领域的管理职能，动员全社会力量的参与，尽快营造正常的生产、生活和法律秩序以及和谐的民族关系。

四、危险驾驶及肇事行为的治理

（一）事件回顾

近年来，随着我国经济的快速发展，全国机动车辆数量和驾驶员人数猛增，无视交通管理法规的醉酒驾驶、飙车等危险驾驶并造成严重后果的违法犯罪行为日益增多，诸如佛山黎某全“醉驾”致2死1伤案、三门峡王某斌“醉驾”致6死7伤案、南京张某宝“醉驾”致5死4伤案、成都孙某铭“醉驾”致4死1伤案、黑龙江鸡西张某军“酒驾”致2死7伤案、河南安阳魏某照“醉驾”致8死3伤案等接连发生，引起了社会的广泛关注。一时间，危险驾驶事件成为我国社会关注的热点话题。在诸多危险驾驶肇事案件中，影响最大的当属2008年发生在四川成都的孙某铭“醉驾”致4死1伤案和2006年发生在广东佛山的黎某全“醉驾”致2死1伤案。

其一，孙某铭“醉驾”致4死1伤案。孙某铭，男，汉族，1979年5月9日出生于西藏自治区，高中文化，成都奔腾电子信息技术有限公司员工，无证驾驶7个月，有10次违章记录。2008年12月14日中午，孙某铭与其父母在成都市成华区万年场“四方阁”酒楼为亲属祝寿，期间大量饮酒。16时许，孙某铭驾车送其父母到成都市火车北站搭乘火车，之后折返至城东成东路向成都市龙泉驿区方向行驶。17时许，行至成龙路“蓝谷地”路口时，孙某铭驾车从后面冲撞与其同向正常行驶的“比亚迪”轿车尾部。其后，孙某铭继续驾车向前超速行驶，并在成龙路“卓锦乘”路段违章越过道路中心黄色双实线，与对面车道正常行驶的“福特蒙迪欧”轿车、“奇瑞QQ”轿车发生碰撞擦刮，致“长安奔奔”牌轿车内张某全及尹某辉夫妇、金某民及张某秀夫妇死亡，另一乘客代某秀重伤，造成公私财产损失共计5万余元。经鉴定，孙某铭驾驶的车辆碰撞前瞬间的行驶速度为134公里～138公里/小时；孙某铭案发时血液中的乙醇含量为135.8毫克/100毫升，属于醉酒（血液中的乙醇含量在80毫克/100毫升以上即属醉酒）。2009年7月23日，成都市中级人民法院以孙某铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。孙某铭当庭提出上诉。2009年9月8日，四川省高级人民法院以以危险方法危害公共安全罪改判孙某铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。

其二，黎某全“醉驾”致2死1伤案。黎某全，男，汉族，1964年4月30日生于广东省佛山市，初中文化，佛山市个体运输司机。1981年12月11日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑4年6个月。2006年9月16日18时50分许，黎某全3次大量饮酒后，驾驶面包车由南向北行驶至广东省佛山市南海区盐步碧华村新路治安亭附近路段时，从后面将骑自行车的被害人李某霞及其搭乘的儿子陈某宇撞倒，致陈某宇轻伤。撞人后，黎某全继续开车前行，撞坏治安亭前的铁闸及旁边的柱子，又掉头由北往南向穗盐路方向快速行驶，车轮被卡在路边花地上。被害人梁某全及其他村民上前救助伤者并劝阻黎某全，黎某全加大油门驾车冲出花地，碾过李某霞后撞倒梁某全，致李某霞、梁某全死亡。经检验，黎某全案发时血液中的乙醇含量为369.9毫克/100毫升，属于重度醉酒。2007年2月7日，广东省佛山市中级人民法院以黎某全犯以危险方法危害公共安全罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。随后，黎某全提起上诉。2008年9月17日，广东省高级人民法院的二审判决维持原判。但最高人民法院没有核准黎某全的死刑，发回重审。2009年9月8日，广东省高级人民法院以黎某全犯以危险方法危害公共安全罪，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身。

多起“醉驾”肇事案件经过媒体报道后引起了社会的高度关注和热烈讨论，要求严惩醉酒驾驶、飙车等危险驾驶及肇事行为的呼声日益高涨。为了加强对酒后驾车行为的治理，2009年8月15日，公安部在全国范围内开展了为期2个月的严厉整治酒后驾驶交通违法行为的专项行动，坚持以“四个一律”查处酒后驾驶交通违法行为。2009年9月8日，最高人民法院针对黎某全案和孙某铭案专门发布了《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》。在该新闻发布稿中，最高人民法院明确了对黎某全案和孙某铭案的定罪量刑，并首次提出了严惩醉酒驾车犯罪及有关法律适用等问题。

但是在刑法立法上，我国并没有关于危险驾驶的专门罪名。在司法实践中，对于造成严重危害后果的危险驾驶肇事行为多以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪，但也是只处罚肇事行为而不处罚危险行为，使得我国对危险驾驶的惩治相对延后，不利于对危险驾驶及肇事行为的刑事处理，因而被认为存在重大立法缺陷。因此，社会上针对危险驾驶行为专门设立独立的危险驾驶罪的呼声十分强烈。为了响应社会各界的呼声、强化对危险驾驶行为的刑法治理，同时也为了加大对危险驾驶行为的刑法惩治力度，2010年4月28日，国务委员兼公安部部长孟建柱在向全国人大常委会作《国务院关于加强道路交通安全管理工作情况的报告》中建议研究在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”。随后，2010年8月23日提交第十一届全国人大常委会第十六次会议审议的《刑法修正案（八）（草案）》第22条亦专门规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”如果《刑法修正案（八）（草案）》的这一规定能够获得通过，我国刑法典对危险驾驶的惩治将大为加强，以前通常不作为犯罪处理的、没有造成实害后果的醉酒驾驶机动车、飙车行为在我国也将是一种犯罪，要受到刑法的制裁。

（二）法理评析

作为一个当前讨论仍在不断深入的话题，危险驾驶及肇事行为引发了全社会的热烈关注，极大地强化了公众的交通安全观念，提高了公众的交通安全意识，为我国进一步加强公共交通安全的规范化管理奠定了良好的社会基础。而公众在此过程中对危险驾驶及肇事行为治理的争论中，也在一定程度上深化了公众的法治观念。

从法理上看，对危险驾驶及肇事行为的治理绝不仅仅是一个法律问题，更不仅仅是一个刑法问题。它不仅需要各种法律、行政措施的多方联动、综合治理，而且需要在全社会树立一种注重安全驾驶的良好风气，加强社会监督和驾驶员自我监督的相互作用，共同营造并不断强化安全驾驶监督的良好社会氛围。

当然，在危险驾驶及肇事行为的综合治理中，刑法作为一种最后的手段，也是必需的。从刑法的角度看，对危险驾驶及肇事行为的治理应当坚持司法与立法并重，在加强危险驾驶及肇事行为的刑事司法治理的同时，也要注重完善相关的刑法立法。

1．治理危险驾驶及肇事行为要合理运用司法手段

在《刑法修正案（八）（草案）》关于危险驾驶的规定最终通过之前，我国目前的司法实践对单纯的危险驾驶行为很少动用刑罚手段。从刑法运用的角度看，司法实践中对危险驾驶及肇事行为处理的难点在于危险驾驶肇事行为的刑法定性和刑罚适用问题。

（1）危险驾驶肇事行为的刑法性质问题

长期以来，我国对危险驾驶肇事行为多以交通肇事罪定罪处罚。但是，交通肇事罪的处刑较轻，因此，对一些恶性危险驾驶肇事案件的处理无法较好地实现罪刑均衡，从而容易导致放纵犯罪，引发社会不满。实际上，近年来的危险驾驶肇事行为之所以引发社会的强烈关注，也主要缘于此。

为了准确认定危险驾驶肇事中的“酒驾”肇事行为的性质，最高人民法院专门于2009年9月8日发布了《关于醉酒驾车犯罪案件法律适用问题新闻发布稿》。在该新闻稿中，最高人民法院明确指出：“行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法规定。”这是对于我国针对危险驾驶肇事行为传统司法的一个突破。从刑法法理上看，危险驾驶肇事行为的刑法定性需要解决两个核心问题：

其一，根据行为人对危害结果的心态不同，可分别对行为人处以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪。

在现实生活中，危险驾驶肇事的情形较为复杂：有的是严重危险驾驶（如严重醉酒驾车）并直接导致重大伤亡或者重大财产损失，有的则是危险驾驶发生事故后二次冲撞并致人伤亡或者造成重大财产损失。对于危险驾驶肇事的这些不同情况，根据行为人对危害结果的心态不同，可分别依照我国刑法典第133条或者第115条第1款以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：如果行为人对危害结果出于过失，则成立交通肇事罪；如果行为人对危害结果出于故意，则成立以危险方法危害公共安全罪。而故意与过失的区分关键在于过于自信的过失与间接故意的区分。

我国刑法理论上一般认为，在认识因素上，过于自信过失的行为人根据其个人经验、技术、体力以及工具、环境、天气、他人行为等因素通常认识到了避免结果发生的可能性，而间接故意的行为人对避免结果发生的可能性没有认识，也不愿去认知；在意志因素上，过于自信过失的行为人完全排斥危害结果的发生，而间接故意的行为人听任危害结果发生。在危险驾驶肇事行为中，应该分析行为人是否认为自己能避免危害社会之后果的发生，进而再分析行为人的此种认识有没有充分、现实的根据。如果行为人所说的认为可避免结果发生的因素或者根据，在一般人看来不具有任何合理性，且在客观上根本不足以阻止危害结果发生，那么，该行为人的主观心态在实际上即属于间接故意，而非过于自信的过失。

其二，在危险驾驶肇事后逃逸致人死伤的情况下，应根据逃逸的情形分别处以交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪或者数罪并罚。

在危险驾驶肇事后逃逸致人死伤的情况下，因肇事逃逸而死伤的人，既有可能是原交通肇事的被害人，又可能是其他人。对此需要区分情况进行处理：A.对于危险驾驶肇事构成交通肇事罪，行为人又逃逸致被害人死亡的，一般可直接按照刑法典第133条加重处罚的规定处理即可，但如果行为人是对被害人实施二次碾压，则可以交通肇事罪和故意杀人罪、故意伤害罪对行为人数罪并罚。B.对于危险驾驶肇事构成交通肇事罪，行为人逃逸时又过失致其他人死伤的，行为人的行为可成立数个交通肇事罪，前后多个交通肇事罪构成连续犯，对犯罪人可从重处罚。C．对于危险驾驶肇事构成交通肇事罪，行为人逃逸时又间接故意地致其他人死伤的，符合以危险方法危害公共安全罪，应将前后两个犯罪以交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。D．对于危险驾驶肇事构成以危险方法危害公共安全罪，行为人逃逸时又故意或者过失地致人死伤的，可处以以危险方法危害公共安全罪，或者以以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪数罪并罚。

（2）危险驾驶肇事行为的刑罚适用问题

危险驾驶肇事犯罪的刑罚适用包括免予刑事处罚、缓刑的适用，对累犯、再犯的从重处罚，以及死刑的适用等问题，其中，较为突出的是缓刑和死刑的适用问题，它们较为集中地体现了对危险驾驶肇事犯罪处罚的宽与严，应当慎重处理：

其一，对危险驾驶肇事行为人，应当慎用缓刑。

长期以来，我国对交通肇事罪的犯罪人，尤其对于积极赔偿被害人损失的交通肇事犯罪行为人适用缓刑较为普遍，社会上甚至因此形成了一种错误的认识，即认为交通肇事后只要赔钱就没事。实际上，这是一种错误的认识和做法。在当前我国危险驾驶犯罪突出的情况下，对危险驾驶肇事行为人应当慎用缓刑。一方面，危险驾驶本身就表明行为人具有较强的人身危险性，根据行为人的这一犯罪情节应当对其慎用缓刑；另一方面，在当前我国危险驾驶肇事犯罪较为突出的背景下，对危险驾驶肇事行为人慎用缓刑是宽严相济刑事政策之宽中有严的体现，有利于惩治危险驾驶肇事行为，防止更多的危险驾驶现象出现。

其二，对危险驾驶肇事行为人，应当严格限制死刑的适用。

在黎某全、孙某铭案件中，考虑到案件的严重危害后果和恶劣的社会影响，许多人都主张对黎某全、孙某铭以以危险方法危害公共安全罪适用死刑，但广东省和四川省高级人民法院均以被告人系间接故意犯罪、犯罪时被告人驾驶车辆的控制能力有所减弱以及被告人归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方的经济损失，一定程度上获得被害方的谅解为由，没有对黎某全、孙某铭适用死刑。这一刑罚的适用同时得到了最高人民法院的认可。尽管对于广东省和四川省高级人民法院的裁决理由并不完全赞同，但我仍赞同两省高级人民法院的做法，即对危险驾驶肇事行为人应当严格限制死刑的适用。这是因为，一方面，我国“少杀、慎杀”的死刑政策要求我们对犯罪人慎用死刑；另一方面，危险驾驶肇事案件中，由于多方面的原因，犯罪人的人身危险性通常并非极其严重，不符合死刑的适用条件。因此，危险驾驶肇事案件中，只要被告人能够真诚悔罪，积极赔偿被害人的损失，就不应对危险驾驶肇事行为人适用死刑。

2．治理危险驾驶及肇事行为要注意完善刑法立法

一系列恶性危险驾驶肇事案件使得人们对危险驾驶的危害有了更深刻的认识，社会上也因此掀起了一股要求修改刑法、严惩危险驾驶及肇事行为人的强烈呼声。许多学者、人大代表都主张在刑法典中增设有关危险驾驶机动车的专门犯罪，《刑法修正案（八）（草案）》对此也作了明确规定。应当说，在当前社会状况下，我国确实有必要采取立法手段完善对危险驾驶及肇事行为的治理，但是，这并不意味着，我国只有采取增设新罪名这一种立法方法。事实上，为了提高惩治危险驾驶行为的针对性和效果，我国可以从以下三个方面完善刑法立法：

（1）适当提高交通肇事罪的法定刑幅度

在我国刑法典中，交通肇事罪的法定刑较轻，常常难以适应我国惩治恶性危险驾驶肇事案件的需要。为了遏制频繁发生的危险驾驶肇事行为，我国应当考虑适当提高交通肇事罪的法定刑。如可以将基本法定刑刑期由现在的“三年以下有期徒刑或拘役”提高到“五年以下有期徒刑或拘役”；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，由“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“五年以上十年以下有期徒刑”；因逃逸致人死亡的，则提高为“十年以上有期徒刑”。

（2）增设危险驾驶罪，并合理设置其罪状和法定刑

针对危险驾驶但未造成严重后果的行为，我国《刑法修正案（八）（草案）》规定了危险驾驶罪。该草案第22条规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”这一规定为我国完善惩治危险驾驶行为的刑法立法迈出了重要一步。不过，对于这一规定，也有一些不同的认识：一是我国刑法是否有增设危险驾驶罪的必要。有学者从刑法的谦抑性、规定的可操作性、惩罚的力度、法条关系的处理和规定的社会效果等角度，认为我国刑法没有必要增设危险驾驶罪。二是《刑法修正案（八）（草案）》关于危险驾驶罪的设置是否科学。有学者认为，《刑法修正案（八）（草案）》规定的危险驾驶行为类型、入罪门槛、法定刑幅度等方面都存在问题，有待于进一步完善。

对于上述争论，我有两个方面的认识：首先，无论是从我国危险驾驶及肇事行为高发的状况、危险驾驶及肇事行为的行政治理力度的角度，还是从我国惩治危险驾驶及肇事行为的刑法缺陷、国外惩治危险驾驶及肇事行为的普遍做法的角度，我国都应当设立危险驾驶罪。其次，《刑法修正案（八）（草案）》关于危险驾驶罪的设置存在两个缺陷：一是《刑法修正案（八）（草案）》只规定了两种危险驾驶行为，危险驾驶的行为类型过于简单。事实上，在现实生活中，危险驾驶的行为类型多种多样，有醉酒驾驶、飙车、吸毒驾驶、严重超速驾驶、高速公路逆向行驶及其他严重违规行驶等。《刑法修正案（八）（草案）》仅仅规定了醉酒驾驶机动车和在道路上驾驶机动车追逐竞驶（飙车）两种危险驾驶行为，无法满足当前我国惩治危险驾驶行为的现实需要，应当增加规定吸毒后驾驶、严重超速驾驶等严重的危险驾驶行为类型。二是将危险驾驶罪仅仅设置为危险犯不合理。《刑法修正案（八）（草案）》只解决了危险驾驶的危险犯问题，而并没有解决危险驾驶的结果犯和结果加重犯问题。依照这一规定，实践中对危险驾驶肇事的处理同样面临着是适用交通肇事罪还是适用以危险方法危害公共安全罪的难题。因此，为了减少危险驾驶肇事行为在刑法适用上的分歧，可以考虑将危险驾驶及肇事行为从交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪中独立出来，单独成立危险驾驶罪，并将危险驾驶罪设置为危险犯，但同时规定结果犯和结果加重犯的情形。在具体法定刑的设置上可分为三档，即“三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”和“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这样一来，对危险驾驶及肇事行为都统一适用危险驾驶罪的规定，而不用再考虑其他问题。

（3）适当完善危险驾驶及肇事犯罪的附加刑设置

当前，在附加刑方面，我国刑法典虽然规定了罚金、剥夺政治权利和没收财产三种主要的附加刑，但是，我国刑法典关于交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的规定中都没有规定财产刑。与此同时，针对利用驾驶等需要一定资格许可的行为实施的犯罪，我国刑法典也没有设置相应的资格刑，以剥夺行为人的再犯能力。因此，为了更好地发挥刑法惩治危险驾驶及肇事行为的效果，在附加刑的设置上，我国应当考虑通过适当修改刑法典总则和分则的方式，在有关危险驾驶犯罪的规定中增设财产刑和资格刑，以进一步提高刑罚打击危险驾驶及肇事犯罪的针对性和效果。

五、中国足坛反“假赌黑”风暴

（一）事件回顾

在中国足球职业化的过程中，假球、赌球、黑哨（简称“假赌黑”）等违法行为充斥着足坛，严重影响到中国足球事业的发展，并给国家经济、文化事业的发展造成了严重侵害。如果说在中国足球职业化早期，踢假球和吹黑哨在某种程度上是为了满足俱乐部晋级的需要，但随着足球职业化和国际化的发展，假球、黑哨现象泛滥背后隐藏的是愈演愈盛的赌球之风，不仅参赌数额和人数逐年增高，而且手段和方式也不断更新，对社会公共秩序和国家经济安全造成了严重影响。基于假球、赌球给国家体育事业带来的巨大危害，中国足协曾发起2次足坛打假行动：第一次是1999年甲A联赛最后一轮的“渝沈之战”中，至少有3个俱乐部被证明打假球，之后中国足协派员调查，但结果不了了之；第二次是中国足协在2001年对同一轮多支球队联合打假球事件（史称“甲B五鼠案”），进行了公开确认并作出较为严厉的处罚。但由于中国足协的惩处措施属于行业内部处罚，缺乏法律强制力和威慑性，实际并没有起到多少治理效果，足坛假球、赌球现象仍然比较严重。由此，产生了公安、司法机关介入足坛反假、反赌的必要性。

我国公安部门从2002年开始打击赌球，查处了很多外围赌球网络，但是却难以彻底遏制赌球，其重要原因在于中国足协管理人员、俱乐部、球队、教练和球员等共同参与赌球和操纵比赛。于是，公安部门将打击重点转向饱受球迷争议的“黑哨”。2003年，龚建平成为第一位被揪出的“黑哨”，并因此锒铛入狱，但由于证据收集上存在困难，公安、司法机关未能借助龚建平案发起大规模的“反假”、“反赌”风暴。2004年以后，地下赌球更加猖狂，球员和俱乐部参与赌球、打假球的现象愈演愈烈。国务院办公厅多次就赌球、假球所带来的社会不良影响给国家体育总局下发文件，并要求公安部进行一次全国范围内的大行动。从2006年开始，国务院办公厅、公安部、国家体育总局等有关部门多次下发文件，明确提出：要坚决抵制打假球、赌球行为，一旦发现要严肃查处。公安部门的强势介入，让查处假球、赌球取得很大的突破。在这一期间，广东、福建和辽宁等地接连打掉了大批地下赌球团伙，抓获主要涉案人员几千人，其中不少是前任、现任“国脚”、俱乐部高层人员、教练和各级足协官员，甚至不乏一些很有知名度的国字号教练和中国足协的人员。从2007年开始，公安部开始开展更加深入的调查、监控和取证。经过两年的深入取证，公安部已经掌握大量确凿证据，逐渐进入收网阶段。

2009年年末，公安部成立了反赌球专案组并联合十多家部门共同行动，掀起了一轮声势浩大的足坛反“假赌黑”风暴。首当其冲的是“王鑫、王珀涉嫌操纵比赛案”。该案被公安部定性为商业贿赂案件。根据司法调查，在2006年8月“中甲”联赛第17轮中，山西路虎俱乐部经理王鑫、王珀接受了具有“冲超”希望的广州医药队的贿赂，操纵了比赛结果，使得广州医药队以5∶1大胜山西陆虎队。不仅如此，王鑫、王珀还利用非法操纵比赛结果这一手段，在比赛当日投注某国际赌博网站，牟取暴利。此案曝光后，公安部反赌球专案组继续顺藤摸瓜，使得成都谢菲联队副总经理尤可为、董事长许宏涛以及青岛海利丰领队刘红伟3人涉嫌通过商业贿赂操纵比赛结果一案也浮出水面，而前中国足协副主席南勇、杨一民，裁判委员会原主任张建强因操纵足球比赛，涉嫌受贿罪被逮捕，更是将这场声势浩大的足坛反“假赌黑”风暴推向了高潮。然而，足坛反“假赌黑”风暴并没有因此而风停雨住，在此后的半年时间里，前中超“金哨”陆俊和著名裁判黄俊杰被公安机关依法逮捕，可以说两人的落网预示着足坛“严打”触角已经向外延展开，除即将开始的国字号球队整顿以外，裁判和足球经纪人也进入调查范围。接下来的2010年9月，重庆市足球管理中心主任高健被专案组带到沈阳协助调查。而掀起这场足球风暴又一高潮的，当属中国足协原副主席谢亚龙、中国足协裁判委员会原主任李冬生、国家足球队原领队蔚少辉等人于2010年9月被公安机关立案侦查。

与公安部的足坛反腐行动相协调，各地公安机关也展开了打击赌球犯罪的专项整治活动。2009年11月末，浙江警方捣毁了一个赌球团伙，该赌球网站涉及全国二十多个省市，注册会员四千多人，经常参赌人员有上千人，仅2009年5月至7月，整个网站总投注金额超过1亿元。2009年12月初，湖南湘潭破获赌球案，抓获犯罪嫌疑人22名，赌资达100亿元。与此同时，湖北省咸宁市公安局破获一起特大系列网络赌博案：赌球团伙利用网络提供赌博平台，进行赌球、赌马、赌外围六合彩等违法行为。此案涉案金额500亿元，涉案人员数十万人，涉及全国30个省市，追缴赃款八亿多元。据不完全统计，足坛“打黑”风暴开始两个月间的案值已达上千亿元。

这场全国范围内掀起的专门针对足坛“假赌黑”的刑事治理活动，其规模之大、涉及范围之广、持续时间之长、打击力度之强、社会影响力之大，前所未有，从而对于打击相关违法犯罪、净化足坛竞争环境、规范体育经济秩序以及维护社会善良风俗，都具有极为重要的功效，是我国和谐社会构建及体制转轨过程中引起广泛关注的一起重大刑事法治事件。

（二）法理评析

假球、赌球是中国足球肌体的毒瘤，不仅败坏了体育风气，严重影响了中国足球事业的健康发展，而且侵害了社会善良风俗，影响到国家经济和社会的健康发展，因而，应当予以坚决打击与遏制，而该法治事件所引发的问题更值得我们进一步深入思考。

1．打击假球、赌球犯罪的刑事司法问题

（1）刑法相关罪名及其适用

在早期对假球、赌球犯罪的刑事治理中，存在较为明显的立法空白问题，2003年龚建平案更是引发了对于裁判接受贿金吹黑哨的行为是构成受贿罪还是构成公司、企业人员受贿罪的大讨论。客观上看，龚建平作为足协聘请的裁判，他既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员，尽管其行为具有较为严重的社会危害性，但事实上属于当时法律没有明文规定的行为，依法不应当认定为犯罪，但法院最后仍是以国家工作人员才能构成的受贿罪判处龚建平10年有期徒刑，其刑法适用的合理性值得推敲。在此之后，2006年《刑法修正案（六）》将刑法典第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体从原来的“公司、企业人员”扩大到“其他单位的工作人员”，其罪名也相应地更改为“非国家人员受贿罪”；并对刑法典第303条赌博罪进行了修正，将开设赌场的行为从原来的赌博行为中剥离，单独成罪，并加大了对开设赌场行为的刑罚惩治力度，从而为司法机关及时、有效惩治此类犯罪提供了法律依据。应当说，从刑法典现有罪名的情况看，已经基本形成了对足坛“假赌黑”行为的刑法规制体系。因此，目前足坛反“假赌黑”所引发的治理问题，主要是司法问题，而不是立法问题。

从1997年刑法典及其后相关修订的现有规定看，假球、赌球行为可能涉及的罪名包括：以营利为目的，聚众赌球或者以赌球为业的，涉及刑法典第303条规定的赌博罪；开设赌场的，涉及刑法典第303条规定的开设赌场罪；对于体育比赛中所发生的有关人员收受他人财物的行为，应根据主体的不同身份来确定不同的罪名，如果是非国家工作人员如俱乐部管理人员、裁判人员，涉及刑法典第163条规定的非国家工作人员受贿罪和刑法典第164条规定的对非国家工作人员行贿罪；若是国家工作人员如国家体育部门的管理人员，涉及刑法典第397条规定的玩忽职守罪、第385条规定的受贿罪和第389条规定的行贿罪等。其中，争议较大的是对于足协管理人员受贿，是定刑法典第163条规定的非国家工作人员受贿罪，还是定刑法典第385条规定的国家工作人员才能构成的受贿罪？从法律性质上看，中国足协作为登记注册的非营利性社团法人，从事着经营和管理足球职业联赛等各种商业活动，属于民间自治性组织；同时，中国足协又承担着对国家足球行业的管理职责，中国足协与国家体育总局下属部门——足球管理中心，实际是“一个套人马，两块牌子”，中国足协管理人员的人事任命直接来自于国家体育总局。因此，中国足协管理人员往往具有国家工作人员和非国家工作人员的双重身份。在不同身份的情形下，对行为人所适用的罪名也不同，此时就需要根据哪一种身份利用得更加充分一些，或哪一种身份起主要作用，结合全案案情进行具体判断：若是主要利用国家工作人员身份受贿的，应定受贿罪；若是主要利用非国家工作人员身份受贿的，应定非国家工作人员受贿罪。

当然，这里仍然要强调刑法最为重要的一项基本原则，即罪刑法定原则，绝不能因为治理的功利性需要，对刑法没有规定的行为进行惩治。此外，刑法适用也应当具有谦抑性。现代社会是法治社会，很多行为都应当由法律规制，任何违法行为都应当受到法律的制裁，但只有具有严重社会危害性的行为才有必要通过刑法进行调整。为加强对足坛“假赌黑”行为的治理力度和效果，刑法有必要适度介入，相当一部分涉及足坛的危害行为应当受到刑事追究，这是符合客观实际需要的。但是，足球是体育赛事，其中更多的是一些具有一定社会危害性但并不构成犯罪的违法行为，对这些违法行为完全可以通过前置法律予以调整，刑法没有必要介入，因为刑法制裁是所有法律制裁中最严厉的，在适用上必须谨慎。

（2）司法治理应选择怎样的刑事政策

在我国专项犯罪治理活动中，国家的相关刑事政策导向历来发挥着重要作用。确立合理的刑事政策，对于加强犯罪的治理效果，提高治理的社会效益，具有非常重要的价值。有观点认为，基于假球、赌球行为所产生的严重社会危害性，应对其采取“严厉打击”的刑事政策并加重相关罪名的法定刑。我们认为，对假球、赌球案件应当进行必要的司法专项治理，但不宜提倡“严打”刑事政策，而应当在宽严相济刑事政策的基础上采取“严而不厉”的刑事政策。宽严相济的刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪，化解社会矛盾，维护社会和谐、稳定，具有特别重要的意义。贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到宽严选择有据有理，宽严相济，罚当其罪。根据宽严相济基本刑事政策的基本精神和内涵，在足坛反“假赌黑”刑事治理中，应当区别不同情况进行处理：对于严重危害国家经济安全和社会秩序的行为，应当给予严厉打击；而对于犯罪性质尚不严重、情节较轻和社会危害性较小的行为，则应当给予从宽处理。需要注意的是，这里所说的“从严打击”包含的是一种“严而不厉”的刑事治理策略，即将刑事法网编制得更为严密，刑事追诉更加严肃、更加有效，让违法犯罪者难以逃脱法网，而不是刑罚制裁越重越好。这是因为：

其一，必须考虑到此类犯罪的产生，主要是由于体制改革过程中配套制度的不完善。在我国由传统的计划经济体制向市场经济体制转轨过程中，足坛也从单纯的竞技体育走向职业化、社会化和产业化。在这一改革过程中，人们原有的价值观念与行为模式受到了冲击，而新的价值观念和行为模式尚未被人们普遍接受，致使人们的人生观和价值观发生错位，导致行为规范失准，社会整合力降低，即产生所谓的“社会失范状态”，而假球、赌球，正是竞赛体制转轨过程中社会失范的具体表现。对此，应通过完善配套制度和健全激励机制来实现对此类犯罪的长效治理，单纯地依赖“严打”是难以彻底解决问题的。

其二，必须考虑到对此类犯罪进行刑事打击的社会效果。假球、赌球行为的泛滥是体育市场运行保障和监管体制不健全的问题。在市场运行保障和监管机制匮乏的情况下，假球、赌球行为已经成为足球业内的“潜规则”，很多球队不仅是为了球队晋级而打假球，甚至也是为了球队的基本生存而打假球。此时，若通过刑事手段严厉打击，可能会出现打击面过大的问题，不仅会影响到我国体育市场的正常发展，而且也会产生不好的社会效果。因此，目前要集中打击现行法律界定非常明确、非常明显的足坛假球、赌球犯罪行为，对于其中界定不明确的，认为不构成犯罪的，还是应该“网开一面”，而不是一定要采用刑罚制裁。这样处理，对于建立和谐社会是有好处的。

其三，必须考虑到此类案件的犯罪性质。假球、赌球案件本质上属于贪利性犯罪，行为人以追求非法利益为目的，而刑事法网不严密，将进一步降低犯罪成本，激发行为人铤而走险。因此，遏制此类犯罪的关键不在于刑罚的严厉度有多强，而在于刑罚的合理性与刑事责任的不可避免性，即一方面对此类犯罪必须要配置财产刑，严厉剥夺行为人的犯罪收益；另一方面则是要通过完善刑法立法，适度扩大犯罪圈，严密刑事法网，使犯罪具有不可逃脱性，从而强化刑罚的效果。

2．假球、赌球案件引发的刑法立法完善问题

尽管目前治理假球、赌球案件的刑法规范体系已经基本建立，实践中的争议焦点主要是司法适用问题，但既有立法规定仍存在一些不足，在一定程度上影响到刑事治理效果的提升，具体表现为：

（1）缺乏对严重破坏体育公平竞争秩序行为的刑法规制

一般而言，假球和赌球具有紧密的联系，行为人通过贿赂球员、裁判和球队管理人员，操纵球局输赢，进行赌球活动。在这一关系链上，场上球员无疑是起决定性作用的。若球员在赌球中涉嫌聚众赌博、以赌球为业或者做庄开设赌场，可以适用刑法典第303条规定的赌博罪和开设赌场罪。但若球员只收受地下庄家的钱，在比赛中故意“放水”踢假球，对此类行为却很难单独处理，因为：踢球行为不属于行使组织、领导、监督、管理等职权，只是一种劳务行为，不能用非国家工作人员受贿罪来惩处；而若以贿赂犯罪的共犯处理，又难以体现出假球行为的危害性质。事实上，球员收受财物而踢假球的行为严重侵害了体育公平竞争秩序和社会善良风俗，有单独予以刑法规制的必要性。因此，可考虑增设一项专门性罪名，即“操纵体育比赛罪”，不仅仅是踢假球，凡具备“以不正当方式人为操纵体育比赛结果”这一特征的行为都可包容在该罪名之内，从而在刑事立法层面建立更为全面、有效的控制机制。

（2）缺乏对参与赌球行为的刑法规制

根据我国现行刑法的规定，只有聚众赌博、开设赌场和以赌博为业这三种情况才构成犯罪，一般的参与赌博行为并不构成犯罪，公安机关也不介入，打击力度比较小。但实际上，不仅是足球圈，其他竞技体育圈里利用比赛结果进行赌博的人也很多，资金额也是非常大的。这是体育竞技圈内赌博屡禁不止，难以有效遏制的一个非常重要的原因。而体育竞技的管理者、组织者和竞技者本身参与赌博更会带来更大的社会危害性。因此，可考虑在赌博罪中增加1款，即：参与赌博者，情节严重的，也可构成赌博罪。

（3）法定刑配置不合理

对于赌博罪而言，其现有的附加刑只有罚金刑。法定刑设置过于单一，使得赌博的风险成本偏低，不能充分发挥应有的打击效果。因此，可考虑在附加刑中增加没收财产、剥夺资格的附加刑。此外，刑法立法对赌博罪罚金刑的规定采用的是无限额罚金制，即未具体规定罚金的数额或比例。这种规定看似具有威慑性，但实际使得刑罚处罚变得更为模糊，不仅有悖于罪刑法定原则的明确性要求，而且也使得公众难以正确认识刑罚处罚的标准，反而降低了刑罚的威慑力。因此，可考虑在罚金刑上采用倍比罚金制，即以犯罪金额的倍数决定罚金的数额。

3．假球、赌球案件的综合治理问题

当然，对假球、赌球案件的治理和防范，不能完全寄希望于刑法，而应该采取综合治理的方式。

（1）应注重发挥网络技术在预防犯罪中的重要作用

目前赌球大多通过网络下注方式，具有一定的隐蔽性，给查处带来了较大的难度。而且不少赌博网站利用国外服务器或者在赌博业合法的地区开设中文赌博网站，我国公安机关即使查获了也无法处理。对于这种因互联网技术发展带来的问题，有必要借助技术手段予以解决。因此，应该注重通过技术手段来限制和防范网络赌博的发生，诸如加强网络技术屏蔽国外赌博网站的网址或者限制资金流向，等等。

（2）应采取刑法规制与非刑法规制相结合的治理模式

在假球、赌球和黑哨的治理中，刑法是必要的，但应是最后防线。刑法的介入范围和层次必须得到严格的控制，否则，将出现不当罚的现象，不利于我国体育事业的正常发展。但非刑法规制也应当有一定的力度，至少应当有明确的法律依据，若仅靠行业自律，其结果往往是不了了之。目前，我国关于打击假球、赌球、黑哨的非刑法规制仅停留在行业内部规范上，即使如此，仍存在治理目标不明确、治理措施不足、治理手段软化的弊病，如《中国足协纪律准则及处罚办法》第64条对赌球行为仅规定了运动员停赛、官员禁止从事任何与足球有关活动的处罚，但却未载明停赛、禁止从事足球活动的具体时限，且相关处罚措施也欠缺法律的强制性和约束力，因而难以产生威慑作用。因此，我国有必要考虑制定一部维护体育公平竞争秩序的专门性法律，即“反体育舞弊法”。

（3）应当重视体育市场自我调节的疏导作用

治理假球、赌球案件不应当只依靠堵，还应当依靠市场的自我疏导。这不仅要求国家进一步推动足球管理体制改革，将中国足协从完全依附于国家体育总局的管理机构，彻底转变为民间自治的服务型机构；而且还要求国家在条件成熟的情况下可以考虑通过国内市场渠道将足球博彩合法化。从投机与博弈的角度看，足球博彩与目前国内合法开放的足球彩票并无本质区别，而足球博彩隐藏着巨大的经济利益，据相关统计，每年有上千亿美元因此流入境外庄家的账户。与其如此，不如认真研究非法赌球现象背后蕴涵的巨大市场需求，正视赌球行为中的特殊消费群体，合理解决他们的消费需求。此外，国家运行足球博彩不仅可以大大降低对假球、赌球的治理投入，而且可以将所获收益再投入对假球、赌球的治理中去，从而形成良性循环的治理体系，有效提高治理效益。2003年11月，中国香港率先开放赌球，当时一个很重要的目的就是打击非法赌球。经过时间的检验效果良好。如今在足坛反“假赌黑”风暴的社会背景下，我国内地应该借此条件逐渐放开限制，用公开的、合法的足彩来彻底压制非法赌球。

六、重庆“打黑除恶”风暴

（一）事件回顾

自2009年6月以来，重庆掀起的疾风骤雨般的“打黑除恶”风暴，一直牵动着人们敏感的神经。据重庆市公安局、重庆市人民检察院发布的数据显示，自2009年6月重庆开展“打黑除恶”专项斗争以后，截止到2010年1月，该市共抓获涉黑涉恶人员3193人，有14个“涉黑涉恶团伙”受到致命打击，67名“黑恶团伙”首犯和骨干分子被抓捕，12名“厅官”“涉黑”落马，冻结、扣押、查封涉案资产达21.746亿元。另据重庆市高级人民法院发布的“白皮书”显示，自2009年6月以来，重庆全市法院一审受理以“涉黑”罪名起诉案件41件、687人，公安部挂牌督办案件10件、281人，二审受理23件、478人。截至2010年3月31日，一审审结30件，占同期一审刑事案件审结数的0.16%，判处罪犯520人，占同期判处罪犯数的2%；二审审结13件、219人。2009年6月至2010年3月，一审审结数相当于2007年、2008年两年结案数，“涉黑”案件数量大幅上涨。其涉案人数之多，涉案金额之大，涉案面积之广，可谓触目惊心。重庆重拳“打黑除恶”，一再引发民意井喷，社会反响强烈。时至今日，重庆“打黑除恶”风暴已成为全国广泛关注和公共空间热议的重大法治事件。

早在2006年2月，中央就在全国范围内启动了“打黑除恶”专项斗争，各级公安机关按照中央政法委和公安部的部署与要求，始终把“打黑除恶”摆在打击刑事犯罪的重要位置，4年来共成功打掉了“涉黑”组织一千三百多个，铲除恶势力14590个，抓获犯罪嫌疑人9万多名，破获各类刑事案件11万余起，遏制了“黑恶犯罪”发展、蔓延势头，有力维护了社会治安大局的稳定。虽然历时已有一年多的时间，重庆掀起的“打黑”风暴依然威严不减。2010年9月，原重庆市九龙坡政府区长助理、区公安分局局长周穷，因涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪，被重庆警方依法执行逮捕。

诚然，“打黑除恶”是全国“一盘棋”，此次重庆掀起的“打黑除恶”风暴也是全国“打黑除恶”专项斗争的重要组成部分。重庆市主要领导人也明确指出，重庆市“打黑除恶”专项斗争是在上级的统一部署下进行的，是中央明确要求的“规定动作”。无可否认，此次重庆“打黑除恶”专项斗争具有重要的标本意义，效果显著，震动全国、影响空前，在全社会形成了打击“黑恶势力”的强大声势和舆论氛围，不仅让重庆老百姓普遍叫好，而且博得了全国民众广泛的赞誉，引起了国外媒体的高度关注。

时至今日，以重庆开展的“打黑除恶”专项斗争为主要代表的全国“打黑除恶”运动对中国法治社会建构的影响仍在延续。2010年8月23日，提交第十一届全国人大常委会十六次会议初次审议的《刑法修正案（八）（草案）》将2002年全国人大常委会关于“黑社会性质组织”特征的立法解释纳入刑法典，并对黑社会性质组织犯罪增加财产刑，同时完善了与“打黑除恶”相关犯罪的立法，开启我国完善“打黑除恶”刑法立法的新进程。

（二）法理评析

1．重庆“打黑除恶”的法治意义

可以说，自2009年6月以来，重庆开展的“打黑除恶”专项斗争便在全国先声夺人，最为引人注目，一直是社会各界瞩目的焦点。其本身的意义以及带给我们的启示显然已溢出了这一法治事件本身，引人深思、发人深省。择其要者：

（1）“打黑除恶”顺民心、合民意，是以人为本、落实科学发展观的具体体现

当前我国“黑恶势力”犯罪正处于活跃期，危害十分严重。“黑恶势力”往往集多种犯罪于一身，显著特点是靠暴力、威胁或者其他手段树立淫威，为非作恶，称霸一方，欺压、残害群众，有组织地多次进行违法犯罪活动。“黑恶势力”犯罪严重破坏社会治安秩序，危害人民群众的生命、财产安全，影响群众安全感，人民群众对此深恶痛绝。“打黑除恶”可以说顺民心、合民意，是人民群众的强烈要求，亦与人民群众的切身利益息息相关。这次重庆开展的声势浩大的“打黑除恶”专项斗争，成功侦破一大批“黑恶势力”犯罪案件，依法打掉了一批“黑恶势力”，清除了政法队伍中的害群之马，取得了有目共睹的成绩。这无疑狠狠打击了“黑恶势力”的嚣张气焰，有力维护了当地社会治安秩序的稳定，引得人民群众拍手称快。如2009年10月9日，重庆市长寿区农民易大德在《重庆商报》花10万元刊登整版彩色广告：“铲除黑恶势力，得民心顺民意，向奋战在打黑除恶一线的人们致敬。”这在相当程度上反映了老百姓强烈要求“打黑除恶”的普遍心声，也在一定程度上表明人民群众是衷心拥护“打黑除恶”的。

“打黑除恶”也是以人为本、贯彻落实科学发展观的具体体现。以人为本是科学发展观的核心，坚持以人为本，就要始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点与落脚点，尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。开展“打黑除恶”专项斗争是人民群众广泛支持的正义之举，正是坚持以人为本，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益的重要举措。只有权为民所用、情为民所系、利为民所谋，把老百姓的切身利益放在心上，不惧风险、不怕艰难，持续深入地推进“打黑除恶”专项斗争，最大限度地铲除“黑恶势力”犯罪滋生、蔓延的土壤和条件，切实维护人民群众切实利益，才能让群众喝彩，才能更好地体现以人为本的科学发展观。

（2）“打黑除恶”是维护社会治安大局稳定、建设和谐社会的必然要求

当前我国正处于社会矛盾的凸显期和刑事犯罪的高发期，滋生、发展“黑恶势力”的土壤和环境仍然存在，虽然经过多年的专项打击，但“黑恶势力”犯罪处于活跃期的基本态势没有改变，其分布范围广、涉足领域多、滋生发展快。许多“黑恶势力”集多种犯罪于一身，涉及故意杀人、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易、聚众斗殴等多种犯罪，与“黄赌毒枪”类犯罪合流的趋势也很明显，严重影响社会治安秩序的稳定。特别是近年来，各种社会消极因素和人民内部矛盾明显增多，而且矛盾的关联性、聚合性、复杂性、敏感性和对抗性明显增强，这也在一定程度上助长了“黑恶势力”的滋生和发展。很多群体性事件和突发性事件的发生，就有“黑恶势力”介入或者在背后推波助澜，有的甚至就是由“黑恶势力”团伙直接制造、操控，意图要挟政府，谋求其经济利益的最大化。如果不有效打击和消除“黑恶势力”，老百姓就难以过上安定日子，就难以维护社会治安大局的稳定，更遑论和谐社会的建设。

因此，必须持续、深入地推进“打黑除恶”专项斗争，坚决维护良好的社会治安环境，将“打黑除恶”工作当作一项长效性的工作来抓，从而为建设和谐社会提供坚实保障。目前，全国正如火如荼开展的“打黑除恶”专项斗争，是中央为了维护社会治安稳定、促进和谐社会建设而作出的一项重要决策，对于遏制刑事犯罪高发态势、提高人民群众安全感，维护社会主义市场经济秩序、创造良好发展环境，加强政权建设、巩固党的执政基础，都具有十分重大的意义。事实证明，作为其中具有重要标本意义的重庆“打黑除恶”专项斗争，不仅有力维护了重庆的社会治安环境，带动了“平安重庆”的建设，而且促进了社会和谐，对于建设和谐社会及重庆的长治久安影响深远，意义重大。

（3）“打黑除恶”是深入开展反腐败斗争、纯洁政法队伍的重要举措

应当说，“黑恶势力”与腐败官员往往是一丘之貉，都是官商勾结、权钱交易的行径，都是一荣俱荣、一损俱损的既得利益链条，都让人民群众深恶痛绝。当前，“黑恶势力”之所以坐大成势，屡打不止，对抗打击能力增强，出现明显的“割韭菜”现象，其中一个很重要的原因，就是背后有国家工作人员充当“保护伞”。“黑恶势力”与“保护伞”就好比是两株相互依存的毒草，“黑恶势力”背后如果没有国家工作人员“撑腰”，就不可能坐大成势。可见，“打黑除恶”必须与反腐败相结合，在“打黑”的同时，还应当深入开展反腐败斗争，两者只有共同推进，才能取得更好的实效。如重庆这次“打黑除恶”专项斗争，就有重庆市司法局原局长文强等12名厅级官员“涉黑”落马。这些腐败官员中，一些人是利用职务或身份形成的地位和影响，指使或斡旋有关职能部门予以包庇，更多的是直接利用职务之便，赤裸裸地滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。他们收受或索取“黑恶势力”各种形式的贿赂，沦为“黑恶势力”的政治靠山，为“黑恶势力”实施犯罪提供着有利的外部环境。官匪勾结，以黑养商，以红护黑，沆瀣一气，形成强大的利益集团，成为一种新的“无间道”。另外，“黑恶势力”自身也积极向政治领域渗透，千方百计地为团伙成员谋求社会地位，采取各种手段获取人大代表、政协委员等政治光环，从而增加了打击“黑恶势力”犯罪的难度。如重庆“黑老大”黎强、陈明亮就曾是重庆市和重庆市渝中区的人大代表。

此次重庆在“打黑除恶”专项斗争中，除依法打掉一大批“黑恶势力”外，还清除了文强、彭长健等“黑恶势力”的“保护伞”，纯洁了政法队伍，提高了司法公信力，对于推进反腐败斗争的深入，具有重要的意义。日前，重庆市人民检察院副检察长、新闻发言人雷万亚在接受正义网记者采访时也表示，“打黑”与“反腐”同步推进是重庆“打黑除恶”专项斗争最大的亮点。在2010年4月27日至28日召开的“涉黑性质犯罪与法律控制理论研讨会”上，国内知名法学专家和司法实务界人士高度评价了重庆“打黑除恶”斗争，共同认为重庆此次“打黑除恶”斗争取得巨大胜利，其中最大的工作亮点是“打黑”与“反腐”同步推进，深挖细查了黑社会性质犯罪背后的保护势力。实践充分证明，要深入开展反腐败斗争，就必须把“打黑除恶”专项斗争摆在更加突出的位置，自觉地把“打黑”与“反腐”结合起来。

2．重庆“打黑除恶”的法理反思

不可否认，重庆开展的此次“打黑除恶”专项斗争，打掉了一大批“黑恶势力”，清除了政法队伍中的害群之马，成绩有目共睹、可圈可点。但自重庆掀起“打黑除恶”风暴以来，质疑声就不绝于耳，伴随着“打黑除恶”的整个过程，特别是2009年12月李庄案发生以来，网上质疑声更是一浪高过一浪：有的对“打黑”初衷提出质疑，有的对“打黑”方式进行批评，有的对司法程序提出诘问，还有的对人权保障表示担忧。这些声音渐渐汇聚，不断进入媒体和公众视野，成为重庆如火如荼的“打黑除恶”专项斗争过程中不得不面对的问题。虽然重庆的主政者通过各种途径一再表示：“打黑除恶”要坚持实事求是、严格依法办事，打击面既不缩小，也不扩大；定性上既不压低也不拔高，做到不枉、不纵、不漏，“要坚持法制、程序和规范，不搞‘从重从快从严’”，但并没有有效消除公众、媒体和学界的诸多质疑，重庆“打黑除恶”专项斗争在争议中继续前行。在我们看来，重庆开展的“打黑除恶”专项斗争，基本上遵守了法治原则，成绩的确不容抹杀，但确实也存在一些不尽如人意的地方，值得改进和完善。一言以蔽之，立足于刑事法治建设的视角，要深入推进“打黑除恶”专项斗争，就必须确保“打黑除恶”在法治的轨道上运行，切实恪守法治原则，使其经得起历史检验。详言之，应当强调以下几点：

（1）“打黑除恶”应当依法进行，不能搞运动化和扩大化

“打黑除恶”如果不依法进行，不恪守法治原则，而通过搞政治运动或者群众运动的方式进行，那么，势必会导致“打黑”的扩大化，甚至变成人们所担忧的“黑打”，这必然也会破坏法制，不利于法治秩序的确立，有悖于依法治国、建设社会主义法治国家的根本要求。此次重庆“打黑除恶”专项斗争，声势可谓浩大。2009年6月，重庆市委就成立了“打黑除恶”专项斗争领导小组，政法各部门、纪检监察、组织、宣传、工商、税务、银行等均参与联动，公安机关组织了14个专案组重点突破。全市“打黑除恶”专项行动进入到全面攻坚阶段后，“打黑除恶”专项行动由最初的14个专案组发展到了200个，参战干警由3000人增加到了7000人。另据有关媒体报道，无论是大学教授、企业家、医生、警察、街道办人员，凡是被预设为“知情者”就要逐一谈话，要求知情必报。重庆某高校的法学教授王力也指出：“这次重庆的‘除黑’行动，其声势之浩大，参与人之众多前所未有。大量人员（包括我自己）被谈话盘查。‘除黑’已经不仅仅是公安部门所有的责任，而更像是一个‘全民运动’，每个人都参与其中，发动群众，利用可以利用的一切力量，这是我们多年来惯有的做法。”无怪乎有不少媒体质疑重庆“打黑除恶”具有运动化和扩大化的趋向。

在我们看来，立足于长远，“打黑除恶”应当常态化、制度化，应着力于探索和建立一套“打黑除恶”的长效机制，坚决不能搞那种以人划线、上挂下联、层层检查、人人过关以及普遍要求检举、揭发的政治运动模式。以政治运动或者群众运动的方式“打黑除恶”，不仅不能从根本上解决问题，反而会带来一系列严重后果。十年“文化大革命”这一血的教训应当记取，不能重蹈大搞群众运动的覆辙。“打黑除恶”应当遵循社会主义法制原则，在法治的轨道上运行，这不仅是现代法治的基本要求，也是从我国国情和法治文明发展需要出发得出的正确结论。当然，深入开展“打黑除恶”专项斗争不搞群众运动或者政治运动，并不等于不走群众路线，不发动和不依靠群众。事实上，这两者并不矛盾：一方面，“打黑除恶”要真正取得实效，就必须广泛发动和依靠群众，鼓励群众踊跃向警方提供“打黑”线索，在社会上营造出对“黑恶势力”“人人喊打”的强大声势和良好氛围；但另一方面，又不能搞群众运动或者政治运动，只有这样，才能保证“打黑除恶”斗争健康有序地进行，始终不偏离社会主义法治的轨道。

（2）在“打黑除恶”过程中，要善于尊重少数人的合理意见

据媒体披露的权威人士估计，网上95%的人对重庆“打黑”给予很大的支持，少数人质疑的声音，恐怕不足5%。而且质疑的声音中，有的是不了解情况，有的是善意的，还有极个别的是涉及了有联系的人、触及了其本身的利益，所以对这些不足5%的质疑声音不必介意。

从政治的角度讲，上述观点可能是无可厚非的；但从法治的角度看，公众、媒体和学界对重庆“打黑”质疑的所谓不足5%的某些符合法治精神的声音，也许恰恰是弥足珍贵的。网上有95%的人对重庆“打黑”给予支持，只能说明重庆开展的“打黑除恶”专项斗争有着广泛的民意基础，说明广大民众是支持“打黑除恶”的。但这并不是说广大民众就赞同和支持“打黑除恶”可以偏离法治的轨道，不代表重庆的“打黑除恶”专项斗争就不存在问题，不存在法治上的缺失。比如，对于在此次“打黑除恶”专项斗争中打掉的“黑老大”，也许会有超过95%甚至更多的人认为应该判处他们死刑，但我们的法院并不能因为有这么多人支持而不考虑其犯罪事实和情节，就径行判处他们死刑立即执行，否则，无异于主观擅断、出入人罪。罪有多大，刑事责任有多重，就判多重的刑，这是法治社会的基本要求。

最令人担忧的，倒不是重庆“打黑除恶”专项斗争在法治上有多少缺失，而是人们对这种法治缺失竟那么包容。从法治的高度审视重庆“打黑除恶”，善于尊重少数人的意见，恰是公权力自我约束、理性和审慎行使的客观要求。不能因为“打黑除恶”专项斗争有群众支持，就放松对公权力的警惕、制约和监督，就对存在的问题视而不见。在法治已成为时代主旋律的今天，我们更没有理由说，为了确保能打掉一些“黑恶势力”，就必须给公权力以横冲直撞的自由。在“打黑除恶”的过程中，善于尊重少数人合理的意见，无疑是一种社会进步，也是社会理性和法治意识的重要体现。

（3）“打黑除恶”的同时应当注意切实保障人权，不能忽视程序正义

在“打黑除恶”过程中，公安、司法工作人员既要尊重和保障被害人以及其他广大人民群众多数人的权利，也要尊重和保障刑事被告人与犯罪人等少数人应有的人权。公民犯了罪，应当受到法律的制裁，但是犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人也应当享有作为一个公民、一个人所应有的权利。在他们丧失了人身自由的情况下，就更应该注意保障他们应有的权利。对他们权利的剥夺和限制，必须经过严格的正当的法律程序。在任何情况下，不能恣意践踏犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的人格尊严，即使对于罪行极其严重、论罪当死的犯罪分子，也应依法“可杀而不可辱”，切实保障其人权。

司法程序公正是法治的生命线，“打黑除恶”绝不能忽视程序正义。要把“涉黑”案件办成经得起历史检验的铁案，显然不能在法律程序上有瑕疵。而从重庆“涉黑”案件的诉讼来看，据有关媒体报道，律师难以会见当事人、案卷不允许复印、行政力量介入干预司法等现象不同程度地存在，而这些显然不利于充分保障辩护权，忽视了程序正义的价值。其实，不管是什么样的“涉黑”案件，追究被告人的刑事责任都应当经过正当的法律程序，只有确保案件事实清楚，证据确实、充分，才能定案。任何忽视甚至对抗程序正义的做法都是不符合现代法治精神的，也是经不起历史检验的。如辩护律师受托为“涉黑”案件被告人辩护，本是履行其法律职责、维护被告人合法权益的客观要求，也是一个法治社会最起码的社会规则。

然而，在重庆“涉黑”案件审理过程中，重庆律师赵长青（他也是知名刑法教授）、周立太等人因为给“涉黑”案件中的“黑社会”头目辩护，遭到网民群情激奋的炮轰和人身攻击，被辱骂为“黑社会的狗头军师”。强大的舆论氛围与外部压力，对于辩护律师辩护工作的有效开展，难免会有一定的负面影响，这也涉及程序正义的维护。

再比如，被称为重庆“打黑除恶”专项斗争中插曲的李庄案，被告人李庄从被刑事拘留到开庭审判总共只有18天，效率之高，被律师界称为“重庆速度”。李庄案经媒体披露报道后，便引发社会广泛关注，各种声音也从未止息。刑事辩护律师执业风险、程序正义、人权保障、媒体报道与司法独立等话题，不断进入媒体和公众视野。在重庆“打黑除恶”被高度关注的背景下，李庄案持续发酵，其引发的连锁反应不断显现：律师群体激烈反弹，老百姓对抓“黑律师”普遍叫好，法律学者们开始反思，网络空间继续热议不断。在李庄案审理过程中，最高人民法院于2009年12月23日下发了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，其中第9条第2项明确规定，新闻媒体如果对于正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威，影响公正审判，违反法律规定的，将依法追究相应责任。此规定是否是针对有关媒体对李庄案的倾向性报道而出台，给人留下了无限联想的空间。反观李庄案，从大的方面来说，该案的定案证据是否真的达到了确实、充分的证明标准，程序正义是否得到了有效的维护，社会反应是否符合现代法治精神等问题，确实都值得我们深入反思。在这种意义上，依托于李庄案的这场法理争论与情怀涌动，可以说就是有益的法治文明和公民社会的发育、训练与养成。毕竟，现代法治文明理念的确立以及法治的进步和发展，并非可以一蹴而就，而是需要我们不断地去关注、去维护、去历练乃至去引导，从而内生于一个国度、一个社会。

3．惩治黑社会性质组织犯罪要注意完善刑法立法

以重庆“打黑除恶”为代表的全国“打黑除恶”运动，历时数年，收效显著。有统计显示，自2006年2月我国开展“打黑除恶”专项斗争以来，全国共打掉黑社会性质组织一千四百多个，铲除恶势力1.6万余个，破获各类刑事案件12万余起。与此同时，在全国“打黑除恶”运动中，也发现了我国黑社会性质组织犯罪的一些新情况、新问题，对这些问题，除了需要合理运用司法等手段进行治理外，还需要注意完善我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法立法。

为此，针对近年来我国黑社会性质组织犯罪出现的新情况，结合我国“打黑除恶”的现实需要，为了进一步完善我国打击黑社会性质组织犯罪的立法，适当加大惩治黑社会性质组织犯罪的力度，积极维护社会治安秩序和保障人民群众利益，当前我国正在审议的《刑法修正案（八）（草案）》从多个方面加强了我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善：

（1）明确规定了黑社会性质组织的法律特征。关于黑社会性质组织的特征，过去我国司法实践中一直存在着不同的认识。2002年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，采用立法解释的方式对“黑社会性质的组织”的特征作了明确界定。在此基础上，《刑法修正案（八）（草案）》将全国人大常委会立法解释规定的黑社会性质组织的特征纳入了刑法，从而在法律上明确了黑社会性质组织的特征。

（2）增加规定了财产刑。关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，我国刑法典只规定了自由刑，而没有规定财产刑。为了加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度，《刑法修正案（八）（草案）》增加规定了财产刑，对这类犯罪除处以自由刑外，还可以并处罚金、没收财产。

（3）加大了对黑社会性质组织“保护伞”的打击力度。对于黑社会性质组织的“保护伞”，我国刑法典第294条第3款关于包庇、纵容黑社会性质组织罪只规定了“三年有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利”的基本法定刑，情节严重的，才处“三年以上十年以下有期徒刑”，法定刑总体较低。对此，《刑法修正案（八）（草案）》将包庇、纵容黑社会性质组织罪的基本法定刑提高为“五年以下有期徒刑”，情节严重的，处“五年以上有期徒刑”，从而加大了对黑社会性质组织“保护伞”的打击力度。

（4）扩大了特殊累犯的范围。我国刑法典原来只规定了危害国家安全罪这一种特殊累犯，范围比较狭窄。为此，《刑法修正案（八）（草案）》在危害国家安全罪累犯的基础上，将特殊累犯的范围扩大到了3类，其中就包括了黑社会性质组织犯罪累犯。这有利于进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩治力度。

（5）调整了敲诈勒索罪的入罪门槛并完善其法定刑。敲诈勒索是黑社会性质组织经常采取的犯罪形式。考虑到我国刑法典关于敲诈勒索罪的入罪条件比较单一（只规定了“数额较大”一个标准）、法定刑较轻（法定最高刑只有10年有期徒刑），《刑法修正案（八）（草案）》调整了敲诈勒索罪的入罪门槛，将“多次敲诈勒索”增加为敲诈勒索罪的入罪条件；完善了敲诈勒索罪的法定刑，将其法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑，同时增加了罚金刑。

（6）完善了强迫交易罪的行为类型和法定刑。以暴力或者暴力威胁等手段非法攫取经济利益是当前黑社会性质组织犯罪的一种重要犯罪形式。考虑到我国刑法典关于强迫交易罪的行为类型比较简单（仅限于“以暴力、威胁的手段强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务”）、法定刑较轻（法定最高刑仅为3年有期徒刑），《刑法修正案（八）（草案）》从两个方面对其进行了完善：一是将以暴力、威胁手段强迫他人参与或者退出投标、拍卖，强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他人进入、退出特定的经营领域行为具体列举，增加规定为犯罪；二是将强迫交易罪的法定最高刑由3年有期徒刑提高到7年有期徒刑。

（7）完善了寻衅滋事罪的规定。我国刑法典第293条对寻衅滋事罪规定了4种行为和最高5年有期徒刑的法定刑。考虑到实践中经常出现一些犯罪分子纠集他人进行寻衅滋事，对当地群众的生活和社会秩序造成了严重影响，而对这种行为依照刑法典第293条的规定进行处罚往往难以做到罪责刑相适应，《刑法修正案（八）（草案）》第40条在刑法典原第293条的基础上增加一款，规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这体现了对寻衅滋事首要分子的从严惩处。

但是，在《刑法修正案（八）（草案）》的研拟、征求意见过程中，人们对《刑法修正案（八）（草案）》关于黑社会性质组织犯罪的上述规定也存在一些不同的认识，其中，争论的焦点是黑社会性质组织的特征问题，具体体现在：第一，是否有必要在刑法典中明确规定黑社会性质组织的特征？有观点认为，2002年全国人大常委会的立法解释已经对黑社会性质组织的特征作了明确规定，而且立法解释本身也具有立法的效力，因此，刑法没有必要再作这方面的规定。第二，刑法修正案能否对立法解释中规定的黑社会性质组织特征作适当修改、调整？有观点认为，全国人大常委会的立法解释具有立法的效力，刑法修正案作为一种立法方式，不能对立法解释规定的黑社会性质组织特征进行修改。第三，“保护伞”是否有必要作为黑社会性质组织的必备特征？有观点认为，将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必备特征不利于对黑社会性质组织犯罪的惩治，而应将“保护伞”作为黑社会性质组织的选择性特征；有的甚至认为干脆应删除“保护伞”这个可有可无的特征要求。对此，《刑法修正案（八）（草案）》沿用了全国人大常委会的立法解释，没有将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必备特征。

对于上述争论，我认为，首先，全国人大常委会的立法解释不等于立法，也不完全等同于刑法典中的解释性条文。毕竟，作为刑法典的一部分，刑法的解释性条文在制定程序的繁简程度、与其他刑法条文的关系和受社会关注度等方面，都与全国人大常委会的立法解释存在很大区别。因此，不能以全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释代替刑法立法。为了更好地发挥刑法惩治黑社会性质组织犯罪的效果，我国应当通过刑法修正案的形式在刑法典中明确规定黑社会性质组织的特征。其次，从立法权限上看，《刑法修正案（八）（草案）》有权对全国人大常委会关于黑社会性质组织特征的立法解释进行调整、修改。这是因为，《刑法修正案（八）（草案）》规定黑社会性质组织的特征是一种立法活动，在位阶上，它要高于全国人大常委会的立法解释。如果全国人大常委会的立法解释和将来通过的《刑法修正案（八）》的规定相抵触，则全国人大常委会的立法解释自动失效。毕竟，全国人大常委会的立法解释不等同于立法本身。更何况，即便它也属于立法，也可以根据新法优于旧法的原则以刑法修正案的方式对其进行修改。最后，《刑法修正案（八）（草案）》应当将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必备特征。这是因为，无论是从以重庆“打黑除恶”为代表的全国“打黑除恶”运动的实践来看，还是从国际社会的立法和司法经验看，“保护伞”都是黑社会性质组织产生和存在的必要条件，应当将其规定为黑社会性质组织的必备特征。将“保护伞”规定为黑社会性质组织的必备特征，不仅有利于准确、有效地打击黑社会性质组织的犯罪，还有利于推动我国反腐败工作的深入开展，所以具有重要意义。

七、结语

作为我国刑事法治发展的推动因素和重要体现，当代中国发生的系列重大刑事法治事件是我国一定时期、关于某一问题的社会民意、刑事司法、刑法立法、刑事政策和国家决策应对等方面的浓缩与集中反映。深入剖析这些具有重大影响的刑事法治事件，不仅可以再现事件的过程，还可以通过这些事件解析出推动我国刑事法治不断进步、发展的因素和力量。事实上，透过这些事件，我们已经看到，我国公民的权利意识正在不断地觉醒，司法的能动性和公正性正在不断地加强，立法的科学化和民主化正在不断地深入，国家应对各种突发事件的能力正在不断地增强……而随着我国“依法治国，建设社会主义法治国家”进程的不断深入，我国一定还会涌现出更多更具法治意义的典型事件，通过对这些事件的妥善处理，有利于不断地推动我国刑事法治建设积极前行。