第二节　调解的功能

我国正处于法治现代化的历史进程之中。法制现代化无疑是一个创新的过程，其实质乃是从人治型的“价值—规范”体系向法治型的“价值—规范”体系的转变。（注：参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，2页，北京，中国政法大学出版社，1999。）经典的法治理论认为，近现代法治社会的基本标志是：首先，强调规则的统治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威性、正统的标准和尺度。这一规范体系应该是明确的、普遍的、公开的、稳定的和逻辑一致的；其次，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷；再次，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性为最高标准，运作过程严格遵循程序公正准则；最后，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整或控制各种社会关系，实现社会的“法化”。据此，有些学者及社会大众崇尚法治和诉讼制度，审判被认为是解决纠纷的最佳方式，相反，调解由于某些特性与法治理念产生冲突从而受到质疑和批判：如调解过程并不注重对法律规范的适用，调解缺乏严格的程序保障等等。尽管调解与法治的冲突现实存在，但这种冲突并不能成为否定调解的理由。首先，法治本身也有局限性，如诉讼拖延、诉讼成本高昂、公众不服判等难题严重存在，说明法治的发展并不必然是单一方向，强调法律意识并不意味着以国家司法制度统辖社会纠纷的解决。其次，冲突的存在促使我们去进行价值比较，改进方式，在不断的调整中找寻最佳路径。所以，调解对法治的冲突不是对法治的破坏，而是一种促进和调整。

我国更是处在构建社会主义和谐社会的关键时期。公平正义是实现和谐社会的基础和核心，胡锦涛同志曾总结过社会主义和谐社会的六个特征，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序以及人与自然的和谐共处。他还进一步说明，公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人们内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。（注：参见胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话。）在现阶段比较宽松的政治环境下，人们的思想观念和思维方式发生了深刻的变化，人们敢于公开自己的正当意见，特别是敢于公开自己的名利要求，这就使人民内部矛盾逐渐明显地暴露出来，呈现在社会的表层，矛盾增多，纠纷新型，这就要求对于各类矛盾有妥善的解决方式。在这些矛盾解决过程中，充分发挥纠纷各方主体的主观能动性至关重要，而调解恰好具备这方面的功能。

在走向法治与和谐的过程中，充分发挥调解于纠纷解决、社会治理中的作用将是十分必要的。在此背景下，调解的功能需要被厘清。调解的功能主要体现在解决纠纷和达到自治两个方面。

一、调解分担纠纷解决的功能

解决纠纷的途径通常有自力救济、社会救济和公力救济。最常见也是较便捷的形式是自力救济，有时表述为协商，也称为谈判。与有中立的第三方介入的方法相比，协商或谈判拥有允许当事人自行控制谈判的进行与结果的优势。当双方当事人不能自行解决纠纷而引入第三方来协助时，他们就会让渡一部分对于程序的控制权，同时也有可能让渡对结果的控制权。这种让渡程度的不同在于第三方是否有权强加某一解决方案给各当事人或仅是协助争议的各方自行达成解决方案，也即当事人是否完全让渡对结果的控制权，其中第三方享有的对结果的控制权即为公力救济（即诉讼）和社会救济之仲裁（准司法性解决机制），我们可以统称之为裁判；而仅是协助争议的各方自行达成解决方案则通常就是社会救济之调解。此外，协商、调解和裁判的一些因素常以多种形式组合而成为各种各样的“混合的”纠纷解决方法。调解在分担纠纷解决时有着其独特之处：

1.调解对诉讼及诉讼文化的影响。注重以调解解决纠纷使“为权利而斗争”、“诉讼率提高即权利意识提高”这样的提法受到质疑，调解在弥补法院程序时显示出强大的优势。

在中国传统法律文化中，普遍认为中国老百姓没有“权利”观念。燕树棠先生在其《权利之观念》（注：参见燕树棠：《公道、自由与法》，69~79页，北京，清华大学出版社，2006。）一文中认为，我国在西洋法律侵入以前，仅有义务观念，而无权利观念。权利名词来自日本。而日本明治维新之前的法律也取自华夏，所以权利观念也缺失，“逮至权利观念，由西洋输入日本之时，日本无适当之字以译之。其势不得不新造名词，以表示新输入之观念。当是时，曾留学荷兰之日本法家须田博士（Dr.Tsuda）著《西洋公法论》始用权利二字，表示西洋之权利观念。盖连合‘权力’（power）‘利益’（interest）二意以构成‘权利’。自兹以后，权利二字遂成为表示权利观念之通用名词矣”。权利的正当意义包括“权利须倚仗政治组织社会之力量始能存在；权利为影响他人行为而存立；权利为权能”。权利的保障在法律上的方法有“惩罚”（punishment）、“救济”（redress）、“防止”（prevention），其中“救济系恢复权利被侵犯时之原状，并可分为‘强制履行’及‘代价赔偿’两种。强迫侵权人为其所未为，或强迫其除去其非法之行为，谓之强制履行。以金钱赔偿代替强制履行，即为代价赔偿”。在权利的维护发源地西方国家，诉讼文化的一大特点是“好讼”。但由于中国封建社会的政治结构和文化影响，权利观念的缺位，中国的诉讼文化是“厌讼”和“惧讼”。而我国在上世纪80年代开始的普法教育中，除了教育公民遵纪守法也灌输了权利的观念，市场经济的发展也催长了公民的权利观念。权利作为现代社会的标志性用语宣示着法治的精髓，而公民善于利用诉讼维护权利也成为被褒扬的具有法治意识的救济方式。“一元钱官司”被看作是法治意识的觉醒。“为权利而斗争”、“诉讼率提高即权利意识提高”成为那一时期的权威性结论。西方人的“好讼”在某种程度上成为当时国人羡慕的法治文明，“好讼”观念体现着如此的价值追求：法代表着正义和权利，寻求诉讼救济则是个人权利得到保护的最有效手段——“权利遭到侵害或发生冲突时借助国家强力保护的最有效和最终的手段”（注：谢佑平：《诉讼文化论——兼谈我国诉讼法制的现代化》，载《现代法学》，1992（5）。）；“人们对于一切冲突和纠纷都应通过司法途径来解决，只有这样才能促进我国传统的以表面和谐掩盖潜在危机的礼治社会向表面纷争实际稳定的法治社会的转变”（注：陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，501页，郑州，河南人民出版社，1993。）。但如此的诉讼文化倡导，“好讼”观念的盛行，实践证明会导致讼案数量迅猛增长，从而大大超过有限的司法资源满足此种需要的实际能力，同时也给社会秩序带来严重的负面影响，“雇员诉雇主，学生诉教师，纳税人诉官僚，朋友诉朋友”（注：［美］弗里德曼：《美国法的未来》，载《法学译丛》，1991（3），转引自赵钢：《民事诉讼法学专题研究（一）》，99页，北京，中国政法大学出版社，2006。）的社会状况，使人与人之间的信任关系受到损害，人际关系趋于紧张，社会秩序趋于紊乱，和谐、有序的理想社会更是无从形成。另外，诉讼解决纠纷的局限性也非常明显，诉讼成本高，诉讼效率低下，诉讼只有“胜诉”和“败诉”，当事人在心理上接受不了诉讼结果，它是“以既判力为基础的强制性解决……并不意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决”（注：［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，48页，北京，中国政法大学出版社，1996。）。“在大多数争执、大多数法院判决中，审判质量最高的并非那种从判决中获得一切或一无所获、非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域，大多数案例中自由谈判达成的诉讼和解具有较高的审判质量，它费时既短，损失又少。”（注：［美］马克·加伦特：《美国民事诉讼中法官调解的出现》，王申译，载《上海法学研究》，1991（2），原载于美国《司法》，1986年第2—3号。）在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。尤其是法院调解，导致了传统的诉讼文化的某种转变，使诉讼的对抗性大大缓和，更多地向和解性转化，平和地解决纠纷的价值更加受到推崇。调解在解决纠纷方面的综合功能受到重视，调解被期待着在审判较难有效发挥作用的领域，担负起对审判的补充和替代功能。调解在不断被创新的过程中，以其优势在纠纷解决机制中被越来越多的人认同和选用。

2.调解制度的运用体现了经济性原则。一方面，调解制度的充分利用有利于实现社会解决纠纷总资源的合理配置。“对一个社会来说，足够的司法服务是维护整个社会的稳定的重要保证。”（注：夏勇主编：《走向权利的时代》，311页，北京，中国政法大学出版社，1995。）对司法资源如作广义理解，则包括仲裁、调解和诉讼在内的纠纷解决机制；如果作狭义理解，那么仅指诉讼资源，而在我国，此中包含了法院调解。众所周知，资源是有限的、稀缺的，诉讼资源也不可避免地具有稀缺性，社会转型带来了诉讼爆炸，法院在应对机制上只是兵来将挡、水来土掩，我国法院近年来在量上的进步有目共睹：法官人数增加，院长升了半级，法院盖了办公大楼，但法院并未成为解决纠纷的最终、最高的社会建制，法院的司法常常受到司法外权力的干扰。面对稀缺，我们就需要选择，这种选择应当是以在尽可能的司法资源范围内实现最优化，即最好地利用有限的司法资源。若动则诉诸法院，其结果往往造成国家诉讼资源的浪费。另一方面，调解制度能有效克服诉讼对抗所造成的资源浪费，有利于程序的经济。美国著名法学家迈克尔·D·贝勒斯认为，程序法的首要原则是经济成本原则，即“我们应当使法律程序的经济成本最小化”（注：［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，376页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）。市场经济条件下的主体从事各项活动都是理性的，理性选择的重要依据是成本，是得与失的比较。众所周知，任何活动都有成本，诉讼成本即当事人购买司法正义的价格包括直接成本、犯错成本、管理成本、伦理成本和机会成本等。诉讼的直接成本是法院、双方当事人在诉讼过程中所直接消耗的费用。犯错成本是指由于法院的错误判决所造成的损失。管理成本是为了分配事故损害成本而产生的。伦理成本是指当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼活动过程中的精神利益损失。机会成本是指法院、当事人和其他诉讼参与人因为选择该案的诉讼活动而放弃的其他可供的最好用途。（注：参见巩勇：《民事诉讼中起诉与调解成本的经济分析》，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》，2005（2）。）调解气氛的宽松，有助于对证据的认可和对对方主张的承认；调解形式的简便，使很多的程序化的步骤得以省略；调解的终局性，则完全避免了上诉。可以说，调解制度的存在使当事人有可能以最小的诉讼代价获得最大的效益，对当事人而言，这是一种经济的选择。而对于整个社会而言，当事人出于自身经济的考虑，在调解的成本低于诉讼成本时选择调解，即调解和任何合同一样，存在着一个双方当事人都愿意接受的协议，并认为这个协议会增加他们的收益，那么此时调解就是实现整个社会成本最小化的有效方式。

3.调解解决纠纷的宗旨是追求利益平衡——另一种实质正义。正义是什么，我们如何实现正义？“如果我们并不试图给出一个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是继续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标”。“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”（注：［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，261页，北京，中国政法大学出版社，2004。）。因此，正义并没有一个高度统一的标准，它是和具体的社会环境、个人情况紧密相关的。诉讼追求程序正义和实体正义，即按法定的程序运行，按实体法律规定得出判决结果。以诉讼来解决纠纷，其结果便是如果一方赢了，另一方必定是输了，而且通过适用某些一般性的法律规则，纠纷就被解决了，判决是基于权利义务而作出的“all or nothing”的“零和”判定，这是一种正义。而调解追求的是另一种实质正义，在纠纷解决过程中，调解和“调解人”假定，所有的当事人都能够从一个协定性的、创造性的解决方案中受益，并且这种情形是独特的，因此就不会受制于任何一般性的原则，除非是当事人所能够接受的程度上。（注：参见［美］史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，224页，北京，法律出版社，2002。）调解同时还具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。调解协议应当是一个共赢的协议，正所谓“在涉及自由、平等和安全时，个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，然而与此同时，对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”（注：［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，324~325页，北京，中国政法大学出版社，2004。）。显而易见，共同福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和，也不能被等同于政府的政策决定，它应当是在众多个体和群体利益当中的一个平衡。

4.调解制度与法律的良性互动。之所以会产生良性互动，主要基于以下两方面原因：第一，中国法律的传统是引礼入法，礼法结合，即法律的道德化与道德的法律化。汉代的“春秋决狱”就是最典型的以儒家经典的“微言大义”来进行审判。古代职官在审判中更是以父母官的身份，在审理的同时进行说服教育，可以说中国古代的官府的审判更是一种教谕式的调解，因此在案件审判的法律适用环节，作为父母官的审判人员引经据典进行裁判，同时在实践中完善对儒家经典的诠释。在中国传统的司法过程中，无论是审判还是调解，在法律适用方面并无明显的差别。古代官员对法律的适用、对个案的处理是“其结果，司法判决便常常摇摆于‘经’与‘权’之间：几乎在所有的案件里面，法官都要根据具体的事实情态作某种特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此调和”（注：梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，341页，北京，中国政法大学出版社，2002。）。这种传统做法导致老百姓对某些现代严格依法审判但不符合人情的结果不容易接受，相反，对经由调解而达成的不违反法律的协议却欣然接受。老百姓的心理也必然影响到当今的纠纷处理，当纠纷处理者发现因诉讼必须严格依法判决受到阻碍时，调解因其法律依据的灵活性而受到重视。第二，法律的缺位。由于调解解决的正当性并非来源于解决方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。所以，经由调解形成和发展法制的机制应运而生，对此，季卫东先生例举了以下几个方面：（1）促进对法律制度的反思和纠纷当事人的反思，积极调和实体法和纠纷当事人的主张；（2）通过规范间的竞争和选择，大大增加法律发展的契机，以弥合实体法和生活规范间的裂隙；（3）基于个别纠纷的具体情况，对权利关系作出判断，促进实体法的具体化；（4）使潜在纠纷得以外显，扩大对程序法的需求；（5）把日常会话的规则和程序内的行为规范以更有利于当事人的方式予以整合，以此来发展程序法规则；（6）通过部分地放松严格的审判程序的要求，从而达到形式正义与实质正义的平衡，等等。（注：参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，易平译，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，北京，中国法制出版社，2001。）显然，在这种良性互动过程中，调解在解决纠纷的过程中和国家法律体系进行交流，一方面体现为，国家法律对调解的主导作用。现有的法律规定成为调解人进行调解设计协议方案的主要依据，也是双方当事人最终达成合意的杠杆。这种作用在交涉型调解和判断型调解中尤为明显。另一方面体现为，调解对国家法律的完善与调整。从程序法角度而言，调解作为解决纠纷的重要方式，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的调解，它的形成和发展无不影响民事诉讼程序法的变化，尤其是调解程序的原则，通过与当事人主义的程序法之间的关联，如法院调解就被纳入民事诉讼程序而予以制度化，并随着实际需要被调整。从实体法角度而言，当类型化的成功的调解个案的累积成为具有普遍意义的范例得到承认后，则会影响到实体法的起草和解释。

二、调解体现自治的功能

何为自治？意思自治是当代社会主体处理自己民事权益（私权）中普遍实行的基本原则，“每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责”（注：江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，载《法学研究》，1993（6）。）。

调解是私法自治原则的最大体现。“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该只是从侧面促使当事者自主解决纠纷的制度装置。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中，调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给以援助，并在当事者恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。”（注：［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，51页，北京，中国政法大学出版社，2004。）当代法治社会中的调解，实质上是包含着利己动机和共同动机两方面的“契约型调解”。

调解也是程序自治的体现。季卫东先生曾指出，调解具有反程序的外观，的确，调解程序不像诉讼程序那样正规，诉讼是以正当的程序来追求公正的结果，诉讼的正当性建立在程序正义之上。调解程序比诉讼程序灵活、简便，调解者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组织程序。但调解在某种程度上说，却更能把握住当事人的程序参与权，增强当事人的程序主体意识。因为当事人的合意达成是调解成功的基础，当事人清楚“只要不服就可以不从”这条退路，所以调解的程序在设计上就有了更大的自由，对解决方案正确性的要求也可以相对降低，调解将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则，程序保障理念升华。真正意义上的参与和自治，不仅是拥有畅所欲言的机会，更重要的是拥有自己作终局决定的机会。调解制度赋予当事人此项机会，尤其是法院调解使当事人在接受司法管辖的情形下，仍然拥有自行解决纠纷的权利，通过与对方的协商达成符合自己意愿的协议。但需要提出的是，不管程序如何地简便总需要付出相当的代价，如果当事人一开始就缺乏解决纠纷的诚意，对处理程序本身也不信服的话，调解就很可能造成程序重复、浪费资源的结果，所以在强调调解的过程中当事人的诚实信用很重要，培养参与主体对程序的认可、接受、信服就显得十分关键。

调解还是市民进行自治、实现民主的有效途径。从调解人而言，调解可以由中立的第三方来主持，该中立第三方在人民调解中可以是专职或兼职的人民调解员，在律师调解中可以是律师，甚至只要是双方当事人选定或认可的均可；而在我国现行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中则规定了协助调解制度（注：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。），有关单位和个人作为协助调解人参与法院调解是和陪审制度的理念相同的，是人民主权原则在司法领域内的直接体现，有助于矫正法官的职业偏见，合理调整法律适用上的过强“刚性”，使法院调解更人性化、更容易被接受。调解实现社会自治的功能还体现在调解对纠纷的解决范围与诉讼的区别上。诉讼总是基于权利和义务，面对过去解决以前的纠纷。法院仅对当事人争议的诉讼标的，即对当事人争议的权利义务关系（在诉讼中表现为诉讼请求）及相关的事实和理由进行审理，而对当事人提出的与案件无实质性关联的事实，不论当事人认为多么重要，法院也会以与本案无关为理由予以排除。法院的裁判也仅是就原告的诉讼请求作出，即“不告不理”。这是审判的本质特征使然。诉讼结束后双方当事人的关系等长远利益不是法院需要解决的问题。这种现代诉讼理念并不能被中国的老百姓完全接受，有些当事人走出法院大门却不能得到他满意的结果而走上上访之路。而调解不仅能解决双方当事人表面的矛盾，更能发现深层的矛盾，也即调解的开放性可以使调解人找出潜藏在表面争议后的深层次矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。“很多案件产生纠纷的真正原因是深深地隐藏在背后的。在很多情况下，人们提起诉讼的原因有时纯粹是为了名誉、伤害甚至有些是为了报复，而在法庭上你提起什么诉讼，得到的就是什么救济，法律一般来说90％都是支持以金钱的理由提起诉讼，但很多时候人们并不仅仅需要金钱。其实有时候争议的解决很简单，只要一方说‘对不起，我错了’，争议就可能解决。”（注：乔宪志：《试论法院调解制度改革》，186~187页，上海法官协会，2000。）只要双方当事人同意，解决的内容就可以任意地决定，所以这种解纷方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。因调解而达成的合意，是当事人行使处分权的结果，明显地带有“向前看”的特性，具有规划未来的性质，所以，比表面的纠纷解决更重视恢复人际关系的和谐，比清算过去的权利义务关系更重要的是形成新的权利义务关系。“调解的核心特征，是能使当事人双方彼此调整其取向，不是通过法规迫使他们这样做，而是帮助他们对彼此的关系产生新的、共同的认识，致使他们改变彼此间的态度与取向……调解者的恰当功能，不是引导当事人接受一些正式规范去支配他们将来的关系，而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系……这反映了调解过程与法律的一般程序之间的某种对立，因为法律概念的要旨就是规范的概念。”（注：Lon L.Fuller，“Mediation—Its Forms and Functions”，The Principles of Social Order.转引自陈弘毅：《调解、诉讼与公正——对现代自由社会和儒家传统的反思》，载《现代法学》，2001（6）。）当双方当事人对于以后的关系达成新的合意，无疑也达到了自治的效果。这种自治的功能不仅在传统的家庭婚姻、邻里关系的纠纷中富有成效，在更为复杂困难的关系（如环境权纠纷）处理中也显示出其非凡的价值。

在当今社会，调解依然是不可替代的纠纷解决方式，因为“纠纷的急剧增加，立法的大量涌现，以及继受法律和新法律文化的社会化问题，常常困扰着转型、变动期的社会。因而尤其需要简易迅捷的解纷方式、能吸纳国民个别合意的规范集合以及一个具有反思性和柔韧性的社会控制结构。而调解制度被认为可以较好地适应这种时代的需要”（注：［意］D.奈尔肯：《比较法律文化论》，高鸿钧、沈明等译，92页，北京，清华大学出版社，2003。）。站在建设和谐社会的高度，调解制度需要理性构建。