第二节 人格权的性质

一、人格权的属性

人格权的性质是指人格权作为一种民事权利所具备的属性。笔者认为，人格权具有如下三个方面的属性。

(一)人格权是一种法定权利

人格权的概念作为近代的产物，其在发展过程中深受自然法理论的影响。自然法理论将生命、健康等作为一种自然权利对待，从而使得人格权作为一种权利被人们接受。在这个过程中，许多民法学者也对人格权的自然权利性质深信不疑。19世纪德国的学者在讨论人格权的概念和性质时，常常将人格权视为自然产生的、不可让与的权利。例如，荷兰学者胡果认为，如果人的生命不与身体的完整性、自由和价值评判联系在一起，人的生命是毫无意义的。^注57格劳秀斯虽然将生命权放到财产权之下，但其仍旧强调了生命权是人与生俱来的权利。近代资产阶级革命所产生的一些宪法性文件也进一步确认了人格权的自然权利属性。例如，法国著名的《人权宣言》宣称：“自由、财产、安全和反抗压迫”是“自然的、不可让与的神圣人权”。美国1776年的《弗吉尼亚权利宣言》和《独立宣言》都把生命、自由等权利视为天赋人权。应当看到，人格权在最初产生时确实受到了自然权利观念的影响，例如在美国，沃伦和布兰代斯曾经在其《论隐私权》一文中两次引证戈登(Godkin)的观点，认为隐私是自然法赋予的权利。在隐私最初被一个法院的判决所采纳时，也是作为自然权利加以承认的。例如，佐治亚州最高法院的判决中宣称隐私权是个人不受剥夺的自然权利。^注58

从人格权的内在属性和特点来看，人格权确实具有一定的自然属性。这主要表现在人格权始终与主体相伴随，个人及特定组织一旦出生或产生就应该享有人格权，而不需要主体通过实施一定的行为去实际取得。此外，人格权具有普遍性、概括性的特点。对于公民来说，不论其年龄、智力、能力等存在何种区别，均应平等地享有人格权；若丧失了人格权，人就不能作为人在社会中生活。人格权是主体的专属权利，主体既不能转让、也不能抛弃人格权。明确人格权具有一定的自然属性，有利于用平等的原则保护主体的人格权，尊重一切人的人格和尊严，真正把每个人当作人来看待。

但笔者认为，人格权在性质上属于法定权利而不是自然权利，因为若无法律的确认和保护，人格利益是不能成为主体实际享有的民事权利的。天赋人权最初是资产阶级在反封建的过程中所提出的一项政治口号，它的内涵和外延自始至终都在不断地发展着，并不十分确定。各国法律对人格利益保护的范围、方式等是不同的，因此也就不存在所谓超阶级、超社会的天赋人权。人格权只有法定化，才能明确权利的边界，国家才能通过强制力对人格权进行保障。人格权虽具有自然属性的特点，但如果没有法律的确认和保护，则人格利益不能成为主体实际享有的权利，所谓自然产生的人格权也将成为一句空话。例如，奴隶社会的奴隶尽管有自然产生的人格，但法律没赋予他们权利能力，所以不可能享有人格权。直到19世纪，在美国，黑人仍然被视为财产，根本不存在与生俱来的人格权。^注59再如，我国“文化大革命”期间受极左思想的影响，各种漠视人格、摧残人身、践踏人的尊严的野蛮行为曾遍布全国，根本谈不上对人格的尊重，其原因也正是自然产生的人格权没有得到法律的确认和保护。同时，人格利益受法律保护的范围在不同社会中是不相同的：人不是抽象的人，而是社会的人、具体的人，保护人格利益的需要以及保护的具体范围，在不同的社会中是不相同的。即使是在西方国家的法律中，对人格权的保障也是有区别的。在我国，在《民法通则》确认人格权以后，对人格权的保护日益受到重视，主体的人格权才得到了充分的保障，这些都表明不存在着所谓天赋人权，而只存在具体、法定的权利。这种权利不是抽象地自然地产生的，而是法律确认的，所以，人格权的取得和人格权的范围，都有赖于法律的明确规定。

从现实来看，人格权法定化具有十分重要的意义，主要表现在：第一，人格权法定化有助于在法律上明确宣示公民具体享有的各项人格权，从而培养公民的权利意识，尤其是人权观念，弘扬法治理念。第二，人格权法定化有助于明确权利边界，防止权利冲突。人格权本身牵涉到其他权利，类型极其复杂。例如，隐私权和肖像权涉及言论自由、知情权，多个权利之间可能会发生冲突。法定化能够明确权利的内涵和外延，确定权利保护的利益，防止权利之间的冲突。法定化也有助于法官裁判的明确性和一致性，保障同等情况同等对待的形式正义要求。第三，人格权法定化有助于维持法益保护和行为自由之间的平衡，尽管人格权的法定化不像物权那样严格，但人格权的种类也要受到法律的约束，某种人格利益尚未被法律所确认的，就不能被作为人格权来加以保护。^注60否则，可能使人动辄得咎，反而限制人们的自由。在审判实践中，曾经出现了“亲吻权”、“追悼权”等所谓的人格权，这些都与人格权没有法定化，没有严格、明确的规范有关。第四，人格权的法定化有利于规范公权力，防止公权力对个人人格利益的非法和不当的侵害。人格权常常涉及与公权力的关系，例如，受法律保护的隐私利益是不涉及公共利益的概念，该概念就天然地与公权力相区分，这种区分只有在考虑到其与公权力之间的关系时才能被明确认识到，人格权的法定化有助于对公权力实行合理的限制。第五，人格权法定化有助于人格权法和侵权责任法的协调，绝对权的保护和一般法益的保护在侵权法上是存在区别的，前者一般要求行为人具有过错即可，后者往往要求具有主观恶意。第六，人格权法定化也有助于明确人格权受侵害时各项救济措施的适用范围。只有在侵害人格权的情况下，才能适用恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、精神损害赔偿等救济措施，因为这些救济措施并非适用于所有侵害权利的情形，而主要适用于侵害人格权的情形，如对财产权的侵害也可能会使权利人产生一定的精神痛苦，但此种痛苦一般来说是不能赔偿的。由于侵害人格权将产生精神损害赔偿问题，所以，要尽可能地由法律予以确认。^注61

(二)人格权是一种民事权利

宪法从基本权利的角度，确认了主体对人格利益的权利，而民法则通过人格权制度将宪法所确定的价值理念予以具体化，这就涉及宪法规定的基本权利与私法权利的关系问题。我国《宪法》第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”所以，宪法是人格权的最高法律渊源。从这个意义上说，人格权是一项宪法权利。据此有学者认为，人格权不是来源于民法的授予。而由民法确认和赋予人格权，将导致人格权的重要性降低，所以，人格权应当向宪法性权利回归。^注62这种观点不无道理。

应当看到，在比较法中，确实以宪法基本权利的规定作为人格权保护重要的价值背景，甚至直接根据宪法规定来创设新的人格利益。例如在德国，关于宪法能否私法化，即宪法是否具有拘束第三人的效力，在学说上有不同观点，主要有三种学说，即无效力说、直接效力说、间接效力说。传统的德国宪法理论认为，德国宪法中基本权利的规定，只是关涉国家权利之行使，对私人之间无任何效力可言。^注631919年魏玛宪法对传统观点予以修正，主张宪法可以介入私法关系中。第二次世界大战以后，德国宪法法院从人格尊严出发，确认了一般人格权的概念。由于一般人格权主要调整私法关系，所以，有观点认为，宪法可以直接适用于私人关系。^注64基于这一原因，一些学者认为这是一种“私法的宪法化的倾向”(constitutionalization of private law)，因此公法和私法的分类变得更为困 难。^注65在德国，通过宪法法院的相关判例，产生了一种所谓“国家积极义务(Schutzpflichten或称保护义务)学说”，依据该理论，国家有义务提供适当的条件，采取相关措施，在公民的基本人权受到侵犯时提供充分的救济；同时，要提供相应的制度和物质条件，保障这些基本自由能够得以有效行使，这反映了对19世纪法典编纂的旧自由主义模式的突破。^注66但也有许多学者认为，从宪法角度来看，人格权是涉及政府对公民自由造成侵害时，在民事权利之外通过宪法予以保护，它是针对国家行为采取的保护方法。人格尊严本身不是人格权，而只是人格权的基础。^注67在美国，隐私权既是一种普通法上的权利，也是一种宪法权利。美国法院通过一系列案例将隐私解释为宪法权利^注68，由于隐私权成为一种宪法权利，从而可以保障公民的隐私权免于受到政府的侵害。美国有十个州也在州宪法中确认隐私权为宪法权利。^注69

在我国，尽管在1999年被称为“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”^注70中，最高人民法院援引了宪法中关于受教育权的规定并通过侵权责任加以保护，但宪法学界对于宪法能否私法化的问题，仍然存在着争论：有些学者从宪法是公法和私法的共同基础出发，否认宪法私法化；^注71另一些学者则认为，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。^注72笔者认为，尽管宪法已经确认了尊重和保障人权的原则以及对人格尊严和人身自由的保护，但并不能因此否认人格权应为一项民事权利。主要原因在于：

第一，凡是承认人格权为一种宪法权利的国家，其法院通常有违宪审查的权力，公民也可以提起宪法诉讼，从而为宪法救济提供了一种可能性。但是在我国，《宪法》第67条明确规定，解释宪法的权利属于全国人大常委会，普通法院没有解释和适用宪法的权利，故而宪法规范不构成裁判规范，其条文仅是原则性规范，不能直接适用于民事审判活动，因此，在我国，宪法规范不能在民事诉讼中直接适用。即使承认人格权为一种宪法权利，由于我国宪法不具有直接适用的效力，因而只有通过民法将其转化为民事权利，才能获得民事救济。

第二，宪法作为我国的根本大法，其所规定的权利为基本权利，具有抽象性，原则性的特点，不能涵盖人格权的全部内容。现代社会中，人格权越来越复杂，对于各种具体人格权及其复杂的内容，不可能在宪法中作出详细规定。“宪法虽规定人权保障或具体人格权保障，但何谓人权和人格权，仍须加以明确化，不规定在民法，将人格权的内容巨细靡遗地规定在宪法中并不适宜。”^注73因此，宪法关于人格权的规定主要具有宣示性质，具体内容应由民法规定。

第三，有权利必有救济，而宪法不可能对人格权遭受侵害的情况设定各种救济手段，也不能对各种侵害人格权的具体行为作出详细列举。即使将来我国设立宪法法院，仅凭宪法中的原则性规定，也无法对各种侵害人格权的行为予以充分救济，而必须要在民法中确认具体的人格权，并对侵害或妨害人格权行使的行为设定相应的责任方式，才能对受害人提供充分的救济。更何况，一般的侵害人格权的行为不涉及政府，没有必要依靠宪法提供救济。^注74

第四，宪法上的基本权利，其义务主体主要是国家。宪法主要调整国家与公民以及国家机关之间的关系，并不调整公民之间的关系，所以，宪法上规定的权利，实质上是为国家规定某种职责，例如，公民享有劳动权，则国家应承担为公民提供就业机会的义务。正如有学者指出的,“宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民的性质。宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力而言”^注75。

第五，人格权随着社会经济、文化的发展而迅速发展，人格利益的范围也极为广泛，不可能都由宪法对各类人格权进行详细列举，所以，认为人格权只是宪法权利，不能由民法规定的观点，表面上提高了人格权的地位，实际上是将人格权架空，使之无法得到实际的保护。^注76

总之，笔者认为，虽然宪法规定人格权为公民的基本权利之一，但这并不否认其作为民事权利的性质，因此，人格权作为一项民事权利，仍然应当在民法典中单独予以规定。

(三)人格权是非财产权利

人格权与财产权具有密切的联系。一些人格权如名称权等，本身就具有财产权和人格权的双重属性，对人格权与财产权之间是否存在区别，人们产生了模糊的认识。人格权和财产权的联系主要表现在：其一，某些人格权或权能可以转让，最典型的是法人的名称权，公民的肖像使用权依法也可以转让。从肖像权中分离出来的形象权也为许多国家的法律所确认。人格权在近几十年来出现了“商品化”的趋势。在加拿大、美国以及其他一些英美法系国家，将一些人格权称为“公开权”(publicity rights),此种权利常常被界定为具有财产权性质的权利。^注77除了生命、健康、自由等权利之外，几乎所有的人格权都可以商品化；人格权的某些内容，如肖像使用权可以转让，出于经济目的加以使用。当这些权利受到侵害时，受害人可以主张财产损害赔偿。其二，某些人格权的取得，是财产权取得的前提。某些人格权是某人正常从事市场经济活动并与其他人广泛地发生经济联系的前提，例如人的姓名权、名誉权等。一个有良好信誉的人就能取信于其他人，一个没有信誉的或信誉受到损害的人，是很难从事广泛的民事活动的。其三，在对受到侵害的人格权提供救济时经常采用的是财产救济手段。主体的人格权受到侵害，会影响其社会地位、降低社会对他的评价，损害其尊严，这就必然会使权利人处于不利的境地，使其遭受财产的损失。例如，侵害法人的名称权会损害法人的对外交易。所以，在市场经济社会，人格权的实现可以使公民和法人获得经济利益，人格权受到侵害也会给其造成财产的损失，这就使人格权和财产因素发生了一定的联系。人格权与财产权虽存在一定的联系，但此种联系并没有改变人格权的非财产权利属性。虽然在人格权受到侵害的时候，其民事救济采用金钱赔偿的方法，但是救济权只是属于第二性的权利，人格权本质上仍然是非财产权。

从性质上看，人格权主要体现的是人们精神上和道德上的利益。罗马法曾经将物分为有体物和无体物，后世学者，如耶林等人则将人格权归入无形物的范畴，作为一种特殊的财产对待，这是在人格权制度发展的初期，人格权理论尚不完善的情况下的一种权宜之计。现代各国判例学说普遍采纳的观点认为，人格权是一种独立于财产权的权利。人格权在性质上主要是一种非财产权，或者说人格权本身不具有直接的财产属性。主要表现在：一方面，人格权本身不以财产利益为客体，也不以财产为内容，人身关系本质上不能用金钱加以度量、评价。另一方面，人身关系受到侵害时无法采取等价补偿的方式，而主要采用的对受害人精神上的抚慰和对加害人的惩戒，以及排除加害行为等方式。^注78还要看到，与财产权不同，人格权不能自由地进行经济上的利用、处分和转让，也不适用财产法的一些基本原则。正因为人格权是一种非财产权，其在权利体系中具有非常独特的地位，所以，在民法规则中，人格权不能适用财产权的取得、转让和消灭等规范，而必须对其适用专门的特殊规范。

二、 人格权与人权

人格权与人权的关系十分密切，人权(Human Rights)是每个人应当享有的、须臾不可离开的权利。正如《中国人权白皮书》所指出的，人权是一个“伟大的名词”、“崇高的目标”，是“长期以来人类追求的理想”。然而，何谓人权，众说纷纭，莫衷一是，是一个争议极大的概念。^注79所谓人权，一般来讲，就是指人在社会、国家中的地位。按照马克思主义的观点，人的本质“在其现实性上”是“一切社会关系的总和”^注80，其中包括经济关系、政治关系、文化关系及其他社会关系。因此，人权具体表现为，它是人在一切社会关系和社会领域中的地位和权利的“总和”，其中包括社会、经济、文化权利、政治权利以及人身权利。^注81作为普遍权利，人权意味着，所有的人类成员，不论其在种族、阶级、信仰、肤色、财富、性别、国籍、智识、能力等方面有何具体差异，皆一律平等，拥有人之作为人的同等的价值和尊严。这种平等的原则被运用于国家、民族之间的关系时，必然引申出国家主权、民族自决之类的权利原则。^注82

人权的内涵的发展经历了一个过程。20世纪末期，法国学者卡莱尔·瓦萨克教授(Karel Vasak)认为，世界史上经历了三次大的革命运动，相应地产生了三代人权。第一代人权以1789年的法国大革命为先导，以“自由”为基础，根据“天赋人权”的理念，主要强调自然人享有天赋的、作为个人而享有的自然权利和政治权利，它为后来的人权理论奠定了坚实的基础。第二代人权以“平等”为基础，它是在俄国十月革命后产生的，其主要内容是将人权的内涵扩及自然人所享有的经济、社会和文化等方面的权利。^注83第三代人权则以“博爱”为基础，与集体相联系，是基于20世纪五六十年代殖民地和被压迫人民的解放运动而产生，其主要内容是强调国家或民族享有自决权、发展权，通常由发展中国家提出^注84。

人权作为一种原则和观念，需要借由立法转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权一旦转化为法定的基本权利后，公民与国家机关都应受其约束。第一代人权的理念被转化为法国的《人权宣言》及美国的《独立宣言》等宪法性文件的内容，并且被西方国家的其他法律所确认。第二次世界大战以来，随着人权运动的发展，对人权保护的进一步加强，第二代、第三代人权理念在许多专门保护人权的国际公约，如《世界人权宣言》、1966的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等中得到了反映。《世界人权宣言》将人权分为两类：一类是公民的政治权利，即西方传统理论所称的人的“基本权利和自由”；另一类是经济、社会和文化权利。《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》，分别对上述两大类权利做了具体规定。1997年10月27日，我国已经加入了《经济、社会和文化权利国际公约》，1998年10月5日，我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。2004年3月14日，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，成为核心的宪法原则。这标志着中国人权事业进入一个新的发展时期，人权成为指导我国立法和司法的一项最高宪法原则，将对中国的法制建设起到重大的促进作用。

应当看到，人格权是人权的重要内容，人权运动的发展必然促进人格权的发展和完善。人格权制度主要产生于第二次世界大战后，其形成确实与第二次世界大战后西方人权运动的发展有着密切的联系。例如，人权运动的发展促使德国法院根据其基本法(Grundgesetz)的规定，确立了“一般人格权”的概念。^注85在我国，人格权都是人权的组成部分，某些权利甚至是人权的最为基本的部分，例如，生命、身体、健康、人格自由等人格权在人权序列中具有最高地位，是最重要、最基本的人权。如果将人权作为一个“人之作为人所应有”，并强调维护人的尊严和价值的权利，那么，它当然以自然人的人格权为其重要内容。我国宪法和法律所确认的人格尊严、人身自由以及生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、婚姻自主等权利，就是个人在社会中所应享有的基本人权。这些权利是人能够真正作为一个人存在、同他人共同生存所必备的权利，也是人把自己与社会联结在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。如果个人不仅在法律上而且在事实上都不享有人格权，则其必将丧失做人的权利和作为人的基本价值，个人将因此丧失了进入社会并作为社会成员存在的资格。^注86所以，人权首先体现为人格利益，忽略民法的人格权制度及其受到的社会经济生活条件的制约，就无法展现人权的真实内容。各国法律对人格利益的保护的范围、方式各不相同，因而也不存在着所谓超阶级、超社会的“天赋人权”。抽象地强调人权的普遍性，不考虑各国的特殊情况，也会损害人权原则的完整性。^注87

笔者认为，尽管人格权与人权有密切的联系，但这两个概念存在一定的区别，表现在：

1.从内容上来看，人格权只是人权的具体体现，而人权的内容更为广泛。作为公民权利的人权，除了人格权外，还包括宪法等法律所规定的政治权利，以及公民所享有的劳动权、休息权、受教育权等权利。所以，在我国，人权是各种权利的全面、具体的统一，也是一个综合统一的“公民权利”体系。但对公民的人格权来说，它仅指个人的权利，个人权利的客体始终限定在人格利益的范围之内。人格权主要是以生命健康、自由、姓名、肖像等人格法益为内容的，而人权的范围是十分宽泛的。

2.从主体上看，人格权是特定的民事主体享有的权利，而人权不仅包括个体的权利，还包括集体的权利。第二次世界大战以后，人权的范围不断扩展，人权已由个人权利发展到种族平等权、自然资源权、民族自决权、发展权、和平权等被称为第三代人权的集体人权，这就使人权的内容更为丰富、更为复杂。^注88尽管许多西方学者对第三代人权理论提出不同意见^注89，但该理论先后在联合国《给予殖民地国家的人民独立宣言》、《发展权宣言》等一系列有关人权的国际公约、区域性文件中得到确认。随着世界人权运动的发展，特别是联合国一系列国际公约的出台和生效，许多西方国家也逐渐改变了态度，开始承认和接受这些集体人权也是人权^注90，因此，人权的主体比较宽泛。而作为民事权利的人格权为特定的民事主体享有，不可能被集体普遍享有。

3.从法律规范的形式来看，除了受到国际公约保护之外，在国内法层面上，人权首先由宪法所确认的。宪法作为国家的根本大法，需要确认公民所享有的基本人权，人权是宪法应当规定的内容，是评价一个国家政治文明、社会文明的标准，宪法最为重要的价值就是保护人权。从总体上看，我国宪法基本确立了公民享有的基本人权，包括经济、政治、社会文化方面的权利；而人格权则主要是民法所确定的民事权利。在我国，尽管民法中确定的各种人格权以宪法所确认的人权为依据，但我国宪法本身不能作为裁判规则，它所确定的适合民法保护的人权必须要由民法加以具体化。

4.从性质上来看，人格权都是法定的权利。尽管公民的人格权，尤其是物质性人格权，具有自然生成性^注91，但也不能说这些权利都是“天赋人权”，因为只有通过法律的明确确认人格权，才能够获得排斥他人的效力，在遭受侵害时获得法律的救济；若无法律的确认和保护，人格利益是不能成为主体实际享有的权利的。但人权类型众多，有些是法定的权利，有些并非是法定的权利，后者不能够受到法律的直接保护。这些未经法律确认的权利是“人之作为人应该享有的权利，属于道德权利的范畴。道德权利与法定权利在根据、地位、效力方面明显有别”^注92。人权体现了一定的法治精神和自由平等的思想，是人格权立法的重要基础。

5.从保护的方式来看，人格权主要受民法保护，在侵害人格权的情况下，受害人可以向法院提起诉讼，获得补救，侵权人则应当依法承担法律责任。但对人权来说，因其内容复杂，权利的保护形式也是多样的。人权不仅要受宪法和各部门法的保护，而且还要受到社会舆论的保护。对一些道德性的人权来说，主要是通过社会舆论的方式来加以保护，在这些人权受到侵害的情况下，受害人很难获得法律上的补救。