第二章　刑事立法论

第一节　刑法修正案与刑事立法活性化、犯罪圈扩张

1997年《刑法》（简称97刑法）生效至今已20年，中国经历了前所未有的高速发展和社会变革，进入了全面转型的关键期、深水区和全球化时代、信息社会、风险社会，新的重大安全威胁与犯罪挑战不断出现，立法机关持续不断地予以立法回应。自1999年12月25日改采刑法修正案模式起，截至2015年8月29日，全国人大常委会先后通过了9个刑法修正案，展现出我国刑事立法活性化的趋势。在语义上，刑事立法的活性化，既可以是指修改刑法频次的增加，也可以是指修改刑法幅度的扩大。自《刑法修正案（一）》至2009年2月28日的《刑法修正案（七）》（以下简称修一、修七），10年间立法者先后通过7个刑法修正案，但对97刑法具有实质性修改、补充和完善的实体刑法条文只有62个，总体上属于对97刑法的个别修改与局部完善，其内容则限于刑法分则个别罪名增设、构成要件改变与法定刑调整。因此，修一至修七展现的刑事立法活性化，属于修改刑法频次增加意义上的刑事立法活性化。而2011年2月25日《刑法修正案（八）》与2015年8月29日《刑法修正案（九）》（以下简称修八、修九），则分别有49个与51个实体刑法条文，不仅涉及对刑法分则诸多犯罪构成要件与处罚原则的增设或者修改，而且涉及刑法总则刑罚结构、刑罚制度的优化与完善。因此，修八与修九展现的刑事立法活性化，属于修改刑法幅度扩大意义上的刑事立法活性化。

刑事立法活性化本身只是刑事立法客观呈现出来的一种变迁事实与趋势，其是否符合法治国家对立法者提出的良法之治的要求，取决于活性化的刑事立法内容，即是否根据法治国家原则的根本要求、合理而有效地组织对犯罪的反应的刑事政策目标设定以及刑法科学的一般原理，结合一个国家特定时期社会治理和犯罪控制的实际需要，选择刑法修正的维度，运用各种立法策略与技术，适当界定犯罪圈，合理配置刑罚量。就刑法立法维度方向而言，活性化的刑事立法可能是犯罪圈的扩张（犯罪化）或者限缩（非犯罪化），也可能是刑罚的严厉化或者轻缓化。就立法维度组合形式而言，可能是犯罪化与刑罚严厉化的组合，也可能是犯罪化与刑罚轻缓化的组合；可能是非犯罪化与刑罚轻缓化的组合，也可能是非犯罪化与刑罚严厉化的组合。选择何种维度方向、进行何种组合形式的刑事立法，既受制于实定刑法结构，又重塑实定刑法结构。97刑法施行以来的我国刑法修正在刑法结构“严而不厉”的刑法改革政策思想主导下[38]，始终以严密刑事法网、扩大犯罪圈为基本维度与主要方向。修八与修九在此前修一至修七的基础上，运用多种刑法修正策略，进一步加大了这一维度的刑法修正，同时又开启了调整刑罚结构、完善刑罚制度以合理配置刑罚量的刑法修正新维度与新方向。

修八和修九对97刑法进行的大幅度修正，引发了我国学界不同的评价。其中，优化刑罚结构、完善刑罚制度维度的立法努力在总体上得到了肯定评价，认为有助于合理配置刑罚量，发挥刑罚功能，提高刑罚效益。真正成为争议问题与关注焦点的是，严密刑事法网、扩大犯罪圈维度的刑法修正及其展现的立法趋向。我国刑法学界对此进行了比较深入的研究，既有学者从立法论的角度对修八、修九进行宏观分析与局部评价，也有学者从解释论的角度对修八、修九的各别条文进行具体诠释与内涵界定。总体上，立法论范畴的分析、评价存在选择性评价与简单肯定、绝对否定两极化的意见对立，分歧日益加大；解释论范畴内的刑法教义诠释与界定则面临自设立场、自言自语、自我界定、任意解释的沟通障碍，共识越来越少。其根本原因在于，一方面，我国主流刑法理论囿于对刑法教义学研究范式的僵化理解与刑法教义学分析逻辑的简单照搬，在专注于实定刑法的条文解释与教义分析的过程中，逐步走向了“刑法解释决定论”，不仅放弃了立法批判的使命，而且丧失了立法批判的能力，貌似精细与精确、实则碎片化的学术研究，既缺乏刑法教义分析应有的体系性、逻辑性与合目的性，又缺乏对实定刑法的整体考察、深刻理解与分析批判，更忘却了刑法学术研究的目光其实不仅应当在规范与事实之间来回穿梭，而且应当在立法论与解释论之间不断往返。另一方面，部分刑法同行既没有从刑法的机能、任务与目的特别是法治中国刑事法治体系建设的特殊语境与客观需要出发，对我国刑法修正的具体规定与立法趋向进行符合时代精神的考察与理解，也没有超越立法与司法二元分立对峙的古典主义理解，在基于建构理性主义思维对刑事立法赋予过高期待的同时，又出于对司法专横与恣意的担忧而本能地诉求司法恪守形式逻辑，期待司法权的行使止于形式理性与形式合法，反对过多地通过刑法解释与教义分析实现个案的正义，从而陷入了“立法中心主义”的窠臼。正是这种“刑法解释决定论”与“立法中心主义”思维的对立，直接导致了我国刑法学界对于修八与修九诸多理解与评价结论的对峙。因此，必须超越“刑法解释决定论”与“立法中心主义”的方法论误区，既注意从立法论的角度对刑法修正进行整体考察、深刻理解与分析批判，更重视以此为基础运用刑法教义学方法与逻辑，对刑法修正进行合体系、合逻辑与合目的的诠释、界定甚至校正。

囿于文章篇幅与考察视角，笔者暂无意在本文中展开对修八与修九具体条文的文义阐释与教义分析，而将关注的焦点投向立法论范畴内对立法者扩张刑事法网、扩大犯罪圈的各种刑法修正策略进行提炼，对刑法修正案展现的犯罪圈扩张立法趋向进行评价，对刑法修正存在的不足与刑法修正模式进行检讨，评估适时全面修订刑法典的必要性，反思刑法典单轨立法模式的弊端，探讨建构刑法典与行政刑法双轨立法模式的可能性。