第二节 刑法解释的基点——刑法文本及其特殊性
抽象地说，刑法解释的对象是刑法文本。刑法文本是立法者为了实现一定的立法目的，通过正当法律程序，运用日常生活用语或者专业法律术语，按照一定的篇、章、节、条、款、项的体例编排，根据一定的语法关系与逻辑结构加以创制的。特定的日常生活用语或者专业法律术语构成刑法文本赖以存在的原子，而体例编排、语法关系和逻辑结构则是这些特定语词的存在方式。立法者的立法意图、刑法文本的意旨，不仅取决于这些特定的日常生活用语或专业法律用语语词本身的含义，而且也可能因刑法文本的体例编排、语法关系与逻辑结构而定。
刑法文本含义的这种体例、语法与逻辑制约性，一方面为刑法文本的体系解释法的运用提供了逻辑可能性，另一方面又对刑法文本的体例、语法与逻辑本身提出了独立的解释要求。亦即，尽管刑法解释一般是就刑法文本中产生疑义、歧义、出现漏洞、不足、需要明确其含义或者填补法律漏洞的特定语词本身进行阐释性或创制性解释，但也不排除在特定情况下将解释的焦点从特定语词本身转移至刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构，通过对刑法文本的编排体例、语法关系与逻辑结构的分析，发现真正的立法意旨。例如，我国《刑法》第158至160条，均以实施相应构成要件行为并且“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，作为虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪或者欺诈发行股票、债券罪的构成要件。在理解法定的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”犯罪构成定量标准时，不仅要求我们正确理解“数额巨大”“后果严重”“或者有其他严重情节”这些语词本身的确切含义，而且要求恰当地把握“数额巨大”“后果严重”与“或者有其他严重情节”三者之间的逻辑关系，即三者在语法与逻辑上到底是并列关系还是择一关系。其中，发生歧义、成为问题、需要解释的，主要是“数额巨大”与“后果严重”在语法和逻辑上是并列关系还是择一关系。由于刑法文本只是在两者之间用“、”加以分割，没有用“和”或“或”加以明示，而“、”在中文语法上既可以表示两个近似或相同的事项的并列关系，也可以表示两个近似或相同的事项的择一关系，因此，这三种犯罪的构成要件定量标准是同时包括“数额巨大”和“后果严重”，还是只要求符合“数额巨大”或“后果严重”其一即为已足，就不无疑义和歧义，由此可能直接制约对刑法文本的解释与适用。如果把“数额巨大”与“后果严重”理解为并列关系，在逻辑上就表现为增加了刑法文本的内涵，内涵的增加相应地会导致刑法文本外延的缩小，从而在适用上表现为收缩刑法文本适用范围。如果将两者理解为择一关系，在逻辑上就表现为减少了刑法文本的内涵，内涵的减少相应地会导致刑法文本外延的扩展，从而在适用上表现为扩大刑法文本适用范围。
作为一种法律解释，刑法文本的解释具有法律解释的一般共性，应当遵守法律解释论的一般要求和一般规则。但是，刑法解释论更有着由刑法文本的特殊性所决定的特殊的解释目标、解释方法、解释顺序以及解释规则。笔者认为，如果以民法文本为参照系，刑法文本的这种特殊性突出地表现在：
（一）刑法文本与民法文本具有完全不同的调整对象和调整范围
民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身非财产关系，这种社会关系属于正常的社会关系。刑法调整的是国家和个人之间的因为犯罪而引起的以国家行使刑罚权、犯罪人承担刑事责任为基本内容的一种权力支配与服从关系，这种社会关系是一种非常的社会关系。民法调整的社会关系的正常性，使民法面临无限广阔的调整范围，要做到法定主义实在不可能。因此，民法必须讲究灵活，必须能够追随不断发展的社会生活并与其保持协调。刑法调整的社会关系，则是立法者基于正当性、必要性、经济性与谦抑性的判断而精心筛选和过滤的非常的和有限的社会关系。这种社会关系的非常性和有限性使得罪行法定主义客观上成为可能，而这种社会关系的不平等性亦使得罪行法定主义成为必要。因此，刑法文本应当更为强调安全，使得人们对刑法禁止的行为的法律后果可以预测，不必担心来自国家的突如其来的打击，从而保证人们的自由、财产和生命。刑法调整对象的有限性、非常性和不平等性，决定了片断性、不完整性和相对性不可避免地会成为刑法文本的固有属性，刑法规范不可能具有广泛的法益保护体系，而只能局限于特定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。刑法文本的这种自我限制，不仅不是宾丁所称的立法者的“作品的重点缺陷”，而恰恰是自由法治国家优越性的标志。[169]刑法文本的片段性、不完整性和相对性，不仅应当成为刑事立法的前置观念，而且应当成为刑法适用解释的话语共识。
（二）刑法文本在法律体系中相对于民法文本居于“第二次法”的法律地位
民法是以确认权利义务的方式规范性地调整正常的社会关系，并通过对民事侵权与违约行为追究民事责任的方式，实现对民事行为与民事关系的规范性确认。在法律规范体系中，民事法规范属于“第一次法”。而刑法文本相对于民法文本，则属于“第二次法”。刑法是对第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。刑法的第二次法属性决定了刑法干预的补充性、经济性和最后手段性[170]，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’（Ultima ratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段”。[171]简言之，刑法在法律体系中的第二次法的定位，决定了谦抑性应当成为刑法文本的又一基本特性。
（三）刑法文本具有完全不同于民法文本的法律属性
德国学者马克斯·韦伯指出：“公法可以界定为这样一种行为原则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者默契所适用的目的。而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为可以通过准则调节的行为。”[172]换言之，在现代法治社会，如果说私法是以规范和调整私权利的行使为基本内容的确权（利）法，那么公法则是以规范和限制国家公权力的行使为基本内容的限权（力）法。私法调整和确认的公民私权利属于公民自治的领域，只要不违反公序良俗以及其他受法律保护的法益，私权利的行使就不应当受到法律的随意限制。对于国家来说，凡是法律没有授权的，就是国家不应作为的；法律没有禁止的，则是公民可以作为的；而法律（对公权力）的授权与（对私权利）的禁止又应当基于维护社会秩序、促进社会发展、保障公民权利的确实需要而具有正当和合法的基础。而刑法则是公法体系中最具有强制性的一个法律部门，刑罚权也是和平时期最具有暴力性和强制性的国家公权力。刑法的适用不仅关系法益的保护、秩序的维持，而且必须投入巨大的刑罚资源，运用不当，则必然加剧社会对抗，伤及国家和社会。德国学者耶林曾经断言：“刑罚犹如双刃剑，用之得当，则国家和人民皆获其益；用之不当，则均受其害。”因而，刑法的适用、刑罚权的启动，必须做到“动之于必动，止之于当止”。这是我们在解释和适用刑法时必须考虑的最重要的刑法文本特性。
（四）刑法文本遵循的是与民法文本完全不同的基本原则
民法文本调整民事关系的根本准则是诚实信用原则。诚实信用原则是民法的模糊性的根本规则，是进行民法推理与民法适用的权威性出发点。“它没有预先设定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果。”[173]在功能上，诚实信用原则一方面“以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值”，另一方面又“通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”。[174]因此，诚实信用原则不仅使民法文本成为一种开放性的规则体系，而且具有授予法官自由裁量权、承认司法活动的能动性和创造性特别是使法官造法合法化的扩张机能。根据诚实信用原则，一切民法条文都是基本原则的具体化，在没有明文规定的情况下，按基本原则处理就成为当然的选择。[175]
而现代刑法文本的帝王条款则是罪刑法定原则。罪刑法定的直接要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。它首先是通过对法官定罪量刑的法律依据的严格限制，防止国家动辄启动刑罚权，任意出入人罪，或者法外用刑。罪刑法定是一种为了保障公民的法自由与法安全而设立的安全机制，不仅具有排斥法官造法的限制机能，同时也使得罪刑法定原则制约下的刑法典成为一个体现刑罚权制约与自我制约双重机制的封闭的规则体系。法官在适用刑法文本过程中的自由裁量权因而受到严格限制。法官在适用解释民法时，即使法无明文规定亦可以根据基本原则中引申出实质判断，根据公平正义、诚实信用的一般要求进行裁判。而法官在适用解释刑法时，则不得在法无明文规定时进行超法律的实质判断而得出不利于被告人的结论。可以认为，罪刑法定原则的限制机能在根本上决定了刑法解释论的生成与刑法解释的规则的设计，也决定了刑法解释论与刑法解释规则区别于其他法律文本解释的特殊性。