第三章　罪刑法定论

第一节　刑法合宪审查与罪刑法定

刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的行使，不仅关系法益的保护与秩序的维持，而且关系公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障。其特有的工具性则决定了国家刑罚权往往为急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，国家刑罚权往往存在本能的扩张欲望。因此，德国著名法学家耶林指出：“刑罚犹如一把双刃剑，用之不当，则国家和人民两受其害。”[109]刑罚权的启动关系重大，必须对之加以合理的规范与有效的制约，这是我们在刑事法领域贯彻法治原则、实现刑事法治的基本要求。刑罚权是由国家制定刑罚权、请求刑罚权、裁量刑罚权以及执行刑罚权组成的国家公权力。刑事法治对国家刑罚权的规范和制约，不仅体现为对显性的具体的国家刑事司法权（求刑权、量刑权和行刑权）的规范与制约，而且表现为对隐性的抽象的国家刑法权的规范与制约。国家刑法权的规范和制约，因而不仅是一个刑法与刑事司法如何互动的刑法机制问题，更是一个国家公权力与公民私权利如何博弈的宪制问题，并合乎逻辑地提出刑法的合宪审查问题。

刑法的合宪审查的关键在于正确认识和处理宪法与刑法的关系。一般而论，宪法是具有最高位阶与最高效力的根本大法，是较低位阶与较低效力的法律的先验的正义原则的载体，是一切国家权力包括立法权、行政权与司法权的合宪性与正当性的判断依据。宪法关于国家公权力组织活动原则以及人民权利义务的抽象规定有赖于刑法予以具体化，同时也对刑法关于犯罪和刑罚的具体规范发挥根本的制约。刑法一方面通过强制性的具体规范以刑罚的强制力具体保障宪法规定的基本自由与权利，另一方面，又以刑法的制裁规范强制人民履行宪法规定的公民义务。因此，哈耶克指出：“宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机构在制定具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当的理由，也适用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的那般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。正如我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防止立法机构出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。”[110]正是宪法与刑法的这种母法与子法的从属关系以及立法者制定违反宪法的一般性原则的危险性，构成了对刑法进行合宪性审查的前提。

对于刑法的合宪性考察，可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位地进行。在美国，有的刑法学者认为，对刑法的宪法性制约可以从宪法文本对刑法的规范性规约以及宪政过程中立法与司法的紧张关系对刑法的实践性拘束两个基本的路径予以考察。[111]宪法文本对刑法的宪法性规约则包括三个基本的方面：一是刑法的特别宪法限制，具体是指《宪法》第1条所规定的禁止制定剥夺公权法案（即不得制定允许不经司法程序就直接处以刑罚的法令）与禁止制定溯及既往的法律；二是民权法案即宪法第1至第10修正案规定公民可以行使的宪法性权利对刑法的实质性制约，这些权利涉及个人言论、集会、结社、宗教信仰的自由，不受非法搜查、逮捕、合法佩带武器，以及不得强迫被告人自证其罪，禁止一案再审，禁止制定残酷与非常的刑罚以及禁止奴役与强迫劳役等诸多方面；三是正当法律程序、平等保护原则以及宪法虽未明确规定但蕴涵于宪法精神之中的隐私权对刑法的程序性与实质性制约。[112]而宪政过程中立法与司法的紧张关系体现的对刑法的实践性拘束则主要植根于作为美国宪法立宪基础的分权与制衡原则与联邦主义。在大陆法系的德国，对于刑法的宪法性制约，则更多地表现为强调人民主权原则（民主原则）、分权与制衡原则、法律保留原则[113]、法律面前人人平等原则、公共干预限制原则[114]、法治国家原则（罪刑法定原则）、人道主义原则、人性尊严与生命保障原则以及设置公民权利与义务的宪法性规定。[115]无论表现形式如何不同，这些宪法性规范与要求都足以构成对刑法进行合宪性考察的宪法依据。对刑法的合宪性的考察，必须超越罪刑规范的文本及其适用解释的狭隘视野，在现代宪法政治的原理与精神的导引下，进行多角度、全方位的裁量与判断，这无疑应当成为我们对刑法进行合宪审查必须确立的基础性观念。[116]

但是，笔者认为，刑法的合宪审查又应当有着符合刑法这一法律文本特点与话语逻辑的立足基点。刑法的合宪审查的实质在于对刑法的合宪性与正当性的判断。在现代宪法政治的视野中，随着大陆法系罪刑法定由传统与形式的罪刑法定向现代与实质的罪刑法定的演进以及作为罪刑法定的英美版本的正当法律程序原则由程序正义的要求进一步衍生出实体正当的内涵，罪刑法定无论是作为一项刑法基本原则被确认，还是作为一项宪法原则或者公民的宪法权利被承认，罪刑法定及其背后蕴涵的丰富内涵与功能诉求，都集中体现了宪法政治对刑法的合宪性与正当性的要求。因此，我们在对刑法的合宪性进行多角度、全方位考察的同时，无疑又应当将罪刑法定确定为对刑法进行合宪性考察的立足基点。

迄今为止，虽然我国刑法学界对罪刑法定原则的刑事法理进行了比较深入的研究，但对现代罪刑法定对刑法的合宪性制约未能予以足够的重视[117]，对我国1997年刑法典确认的所谓罪刑法定的机能缺陷和机制障碍甚至尚未予以起码的关注，这不仅无助于提升我国刑法学研究的学术底蕴与研究水平，而且也妨碍了我们对罪刑法定原则的价值、旨趣与功能的考察，更谈不上在刑事法领域实现刑事法治。