第三节 犯罪圈扩大立法趋向的实践合理性
本文揭示的上述刑法修正策略表明，修八与修九在扩张刑事法网、扩大犯罪圈维度上进行的刑法修正，不仅展现了刑法干预早期化的趋势，而且突出了刑法干预能动化的诉求。前者主要是指，刑法的辅助性法益保护机能与第二次法体系定位受到一定冲击，刑法干预起点大大前置，犯罪门槛不断降低，刑法与行政法、民商法干预的界限逐渐模糊，结果本位的构成要件日益让位于危险本位甚至行为本位的构成要件，犯罪圈因而大大扩张。后者主要是指，立法者刻意运用各种刑法修正策略，降低犯罪证明要求，减少控方指控犯罪难度，方便司法灵活高效地适用刑法，从而在事实上扩大犯罪圈。前者是显性犯罪圈的扩大，后者是隐性犯罪圈的扩大。无论如何，犯罪圈不断扩大的立法事实表明，刑法理论关注与争议的“风险刑法”“干预刑法”“预防刑法”“民生刑法”“安全刑法”甚至“敌人刑法”理念，或已随风潜入夜，润物细无声，逐渐渗透到了我国刑事立法，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并仍将成为今后一个时期立法趋向。
需要指出的是，犯罪圈不断扩大、刑事立法日益活性化绝非我国刑事立法所独有，而是一个当代刑法变迁的世界性趋向。在德国，希尔根多夫通过对1975年刑法改革至2005年间德国刑法发展的脉络与特征的考察，发现德国刑法发展总体上呈现灵活化、扩张化、欧洲化、世界观多元化的趋势。[52]在日本，张明楷在十多年前曾撰文描述了日本类似的刑法立法活性化趋势，认为“日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，其主要表现为犯罪化，同时强化对被害人的保护，导致刑法保护的早期化和刑罚处罚的重罚化”。[53]2008年日本学者井田良明确地将日本刑法变迁趋势概括为“犯罪化”“重刑化”“处罚前置化”与“保护抽象化”四个显著特征。[54]类似的刑事立法活性化趋势在英美同样活灵活现。在美国，2008年美国学者道格拉斯·胡萨克认为，美国联邦和州刑事司法制度的最显著特征就是“实体刑法的巨大扩张和刑罚使用的急剧增长”，由此导致诸多的非正义。[55]这些国家刑事立法活性化的趋势引起了学界激烈的批评和争议。在德国，法兰克福学派中对于德国刑法发展最敏锐的观察者和批评者沃尔夫冈·瑙克认为，德国刑法已经背离了古典自由主义的、旨在保护个人权利的刑法模式，而总是延伸到诸如环境、毒品、有组织犯罪、恐怖主义、高科技犯罪和产品责任等古典刑法理论之外的领域。[56]而希尔根多夫教授则认为，评价德国刑法的发展时，不应该轻率地陷入一种片面批判的立场，并信誓旦旦地保证“古典自由主义刑法”的优点。事实上，纯粹古典自由主义刑法从来没有存在过。同样必须考虑的是，经历了多次备受争议的修改后，当今的刑法远比30年前更加符合时代精神，这首先体现在，现行法律的规定不仅高度适应社会伦理的发展，也高度符合数据处理、信息传递等方面的技术进步水平。[57]在日本，根据张明楷教授的观察，则存在肯定、否定与中间立场的对立。[58]
如前所述，对于中国刑法严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，我国学界存在着类似德国、日本的反对与肯定的尖锐意见分歧。具体的分歧焦点在于，反对者基于古典自由主义与结果无价值的不法论立场，反对刑法修正案对犯罪圈的扩张以及刑法干预的早期化和能动化，对刑法修正案展现的社会治理过度刑法化[59]、刑事立法的情绪化[60]、新工具主义倾向[61]、意识形态化化[62]深表担忧。而肯定者则从规范主义与行为无价值的不法论立场出发，对我国刑法干预起点前置、犯罪圈扩大的立法趋向予以充分肯定。如周光权怀疑古典自由主义刑法观是否能够实现逻辑自洽、是否能够适应现代社会的发展，主张我国刑事立法应当超越古典自由主义的“消极刑法立法观”，确立“积极刑法立法观”，因为积极刑法立法观是治理社会的刚性需求，处罚早期化具有必要性，刑法谦抑性不反对现代社会增设必要数量的新罪。基于这一基本立场，周光权在承认学界对刑法修正案的某些批评言之成理的同时，特别强调学者的使命不在于批评法律，而在于合理地解释法律。[63]
法律是人民自由的大宪章。保障国民个体自由不被恣意专横的国家刑罚权侵蚀，始终是法律人应当首先关注的价值目标。笔者能够理解刑法同仁对法治国的权力约束与权利保障机制尚未健全的特殊语境下我国犯罪圈不断扩大、刑法干预早期化和能动化的疑虑与担忧。但是，批评者需要正视的问题是，复杂中国面临着共时性的多重安全威胁（传统、现代与后现代），刑法必须回应彼此具有内在紧张性的多元价值诉求（自由、民生与安全），这一现实决定了当代复杂中国刑法不可能是单向度和单面相的。如果囿于古典自由主义的单一价值标准，随意对我国刑法修正贴上某种意识形态化的标签，就难免周光权所谓“用古典刑法观之矛攻击现代刑事立法的盾”之讥。[64]
修八和修九展现的严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，旨在回应我国特殊语境下民生保护、风险防范的客观需要，亦顺应当今世界刑事法网扩张、刑事立法活性化的发展脉络。但是，是否应当如周光权所言，将刑法修正客观呈现的犯罪圈扩大立法趋向直接冠以“积极刑法立法观”并加以体系性地证成，笔者对此有所保留。周光权认为其所谓“积极刑法立法观”，与德国、日本刑法视野中的刑事立法活性化具有同样的时代精神。[65]而在我看来，通过活性化的刑事立法，不断前置刑法干预起点，扩大犯罪圈，是一种客观存在的立法现实与发展走向，“积极刑法立法观”则是刑法理论对这种客观存在的立法现实与发展走向的立场性确认与体系性证成。刑法理论对活性化的刑事立法前置刑法干预起点、扩大犯罪圈的立法事实和发展走向的正视，并不当然意味着刑法理论上的确认和证成。正视可以是描述性和功能性的分析，也可以是以此为基础的价值判断和立场选择；可以是立法论范畴内的分析、评估与批判，也可以是解释论范畴内阐释、界定与校正。周光权所称“积极刑法立法观在中国的确立”，符合其一贯倡导的规范主义与行为无价值的不法论体系逻辑，或许可以证成刑法修正案的立法事实与发展走向，但是否足以证成我国刑法立法基本立场已经完全转向“积极刑法立法观”，尚待进一步观察。
对于刑法修正案严密刑事法网、扩大犯罪圈的活性化立法趋向，笔者的基本立场是，应当超越肯定与否定的立场选择之争，区分立法论与解释论的不同范畴，在立法论上进行客观分析、深刻理解与中肯批评，在解释论上则发挥刑法教义学的限制功能，对可能过于前置刑法干预起点的刑法条文限缩其适用范围。基于这种立场，本文认为，在立法论范畴内，不能拘泥于古典自由主义的立场，对刑法修正进行简单拒斥和批判，而应当在总体上肯定刑法修正展现的犯罪圈扩大立法趋向具有客观必然性和实践合理性。
（一）犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国特殊语境下社会治理与社控制客观需要的反映
“刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标。”[66]通过刑法进行有效的社会治理和社会控制，始终是推动立法进化不可抗拒的原动力。与欧美诸国不同，当代中国社会治理与社会控制的语境特殊性与问题复杂性在于，我们不得不“要超越近代—现代—后现代的时间单维性，而在一个时间点上要同时完成法治国、福利国和安全保障国的构建”。[67]也就是说，我们不仅面临前现代社会建构形式法治国、制约绝对主义的国家权力、确立国民个体自由保障机制的古典任务，而且面临着现代社会建设福利国家、对社会产出和补偿进行公平分配的现代性要求，更由于全球风险社会、信息社会新型安全威胁的出现而承受着建设安全国、保障集体安全的后现代压力。如何平衡自由、民生与安全的关系，考验着执政者和立法者的智慧。在刑法领域，为了防范国家刑罚权扩张可能对国民个体自由构成的传统威胁，我们必须贯彻“以法治—自由的刑事政策为基础的刑法主导思想”（罗克辛语）[68]，必须赋予刑法以第二次法的体系定位，强调刑法的最后手段性和辅助性法益保护机能，尽量避免随意动用刑法进行社会治理与社会控制，亦即刑法“能不出场就不出场”。但是，现代福利国积极干涉主义的国家角色与机能，客观上要求刑法在社会治理和社会控制体系中的定位、属性与机能作出相应改变，在涉及国计民生、社会福祉等重大法益保护时，刑法该出手时就要出手。更为重要的是，随着全球风险社会、信息社会的到来，无处不在的风险以及公众对风险的普遍无知和莫名恐惧，成为社会治理和社会控制必须直面的新型安全威胁与挑战，刑法在其法治国的自由保障机能、福利国的民生保护机能之外，不得不衍生出安全国的集体安全维护机能，风险防范与集体安全甚至大有超越古典刑法的自由保障诉求，成为后现代刑法压倒性的政治诉求之势，刑法因而不得不未雨绸缪、主动出击、防患于未然。从近代到现代，再到后现代，从法治国到福利国，再到安全国，欧美主要国家基本上是在自18世纪中后期至20世纪末、21世纪初的200多年间历时性地遭遇或完成的。而这三个时代的问题与任务却在同一时间点上共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中，成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战，并迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。修八、修九旨在加强对重大民生的刑法保护的一系列罪名设置，修九进一步以更加早期化、能动化的方式规制恐怖主义犯罪与网络犯罪，说到底就是这种民生刑法与安全刑法思维的产物。[69]
评价刑法修正呈现的民生刑法和安全刑法新面向时，无法回避的一个关键理论问题是，刑法是否应当以及如何应对风险社会的风险。在我看来，无论刑法理论是否承认风险刑法概念或风险刑法理论[70]，全球风险社会已经到来，风险无处不在是不争的事实。风险本身是不确定和价值中立的，风险可以被行政法规制[71]，而不能被刑法直接评价，因为刑法评价的对象只能违反法规范期待、破坏法秩序效力的行为（行为无价值），或者以违反法规范的方式惹起法益侵害结果或者危险的行为（结果无价值）。就此而论，风险概念在刑法规范评价的视野中并无容身之地，风险刑法概念或者风险刑法理论也不具有刑法理论体系的建构基础。但是，一方面，对风险社会无处不在的风险的普遍无知、莫名恐惧以及由此引发的民生保护与安全防范诉求，客观上必然会推动立法者较之过去更加积极、主动地关注重大民生福祉的保护与集体安全的防范，刑法的民生导向、安全导向因而就会成为全球风险社会的刑法必须直面的立法现实。[72]另一方面，原本不确定和价值中立的风险，如果被以法规范所不允许的方式对待，完全可能创设并进一步提升法所不容许的危险。这种法所不容许的危险一旦实现，往往可能造成无法控制、灾难性、不可修复和系统性性的法益侵害。为了防患于未然，当今世界许多国家不仅借助于技术防范与行政规制，加强风险管控，而且对严重违反风险技术防范与行政规制、创设法所不容许的危险的行为，动用刑法进行主动干预、早期干预和一般预防。其突出标志就是，危险犯立法特别是抽象危险犯的立法取代实害犯立法[73]，成为主动干预、早期干预创设法益侵害危险的行为的标准立法模式，刑法的事后惩罚报应功能逐渐让位于事先的一般预防功能。因此，德国学者乌尔里希·齐白指出，在全球风险社会，由于刑法的镇压性功能向预防性功能的转变，一个整体性安全法体系正在建构之中，刑法、警察法、情报法、移民法、战争法以及其他法律领域之间的界限出现了模糊化。[74]而安全导向的刑法以及刑法与其他法律界限的模糊化，又进一步导致德国学者埃里克·希尔根多夫所指出的：“刑法对于德国立法者（其实也对于欧洲立法者）而言，再也不是由温弗里德·哈塞默所完美表达的‘最后手段’，而总是作为优先适用的手段，有时甚至作为唯一手段。与此同时，刑法总是被继续前置化。不仅通过设置大量的未遂可罚性，而且通过大力扩大具体危险犯、抽象危险犯以及过失危险犯范围来实现法益保护，通过设立新的超个人法益来保障以及加速实现刑法的扩大化与灵活化。‘风险刑法’这个概念正是对这整个发展趋势的概括。”[75]基于实践理性，我国刑法修正展现的刑法干预早期化、能动化与扩大化，客观上遵循着同样的逻辑与趋势。
因此，劳东燕指出：“风险社会理论表明，刑法体系向安全刑法的转移有其现实的社会基础，预防的走向代表着刑法对社会需求所作出的一种自我调整。”刑事立法的这一转向，既不意味着法治国的自由刑法必须被放弃，也不代表自由刑法与民生刑法、安全刑法具有不可调和的紧张性。早在1970年，罗克辛就指出：“法治国和社会福利国之间其实也并不存在不可调和的对立性，反而应当辩证地统一起来：没有社会福利正义的国家秩序，实际上也就不是法治国；同样，计划和供给的国家，若没有法治国的自由保障，也不能成为社会福利国。”[76]今天，我们可以进一步断言，法治国的自由刑法与集体安全国的安全刑法之间同样不存在不可调和的对立性。毕竟，丧失了自由，安全就成为了苟活。没有了安全，自由就无从谈起。保护民生福祉、维护集体安全，在相当意义上就是保障个体自由。民生福祉与集体安全事实上就成为法治国自由刑法必须特别保护的重大法益。当然，民生刑法与安全刑法所保护的民生福祉与集体安全法益具有超个人属性与相当的抽象性，通过早期化、能动化的刑法干预保护这些重大法益，确实蕴藏着削弱法益概念的批判与限制功能、侵蚀法治国自由刑法的潜在危险，因此必须发展出劳东燕所称的对其进行适当控制的体系，包括刑法体系内部的控制机制与宪法对刑法的合宪性控制，来规制这种危险。[77]也就是说，如果能够从刑法逻辑的体系性与一致性、刑法内容的法益关联性与合目的性、刑事归责基本原则体系的限制等维度，对刑法立法与适用进行刑法体系内的控制，同时强化宪法的基本权利与目标设定对刑事立法的价值渗透，在立宪主义、科学主义与民主主义的基础上制定刑法[78]，并通过宪法教义学的努力以及刑法教义学与宪法教义学的对话，对刑法的解释与适用进行合宪性控制[79]，应当能够基本化解内在于当代刑法三个面向的紧张性，使干预早期化、能动化的刑法既满足法治国自由保障机制的基本要求，又能有效地回应保障民生福祉、维护集体安全的机能期待。
（二）犯罪圈扩大的立法趋向，符合消除中国现行刑法结构矛盾与机能障碍的内在逻辑
刑法结构是犯罪圈与刑罚量的稳定组合形式。犯罪圈的大小由刑事法网与刑事责任的疏密程度决定，刑罚量的轻重则取决于立法与司法为法定犯罪配置的刑罚结构与刑罚制度。刑法结构决定刑法功能，不同的刑法结构具有不同的刑法功能。刑法结构存在缺陷，刑法功能必然受到制约。正如储槐植教授二十多年前所言，我国刑法结构在整体上属于刑事法网过于疏漏即“犯罪过谦”、刑罚配置过于苛厉即“刑罚过重”的“厉而不严”的刑法结构。[80]西原春夫在《我的刑法研究》中指出：“中国目前的刑法真是完美的非犯罪化”“中国在法律体系上是彻底的非犯罪化”。[81]这与其说是对中国刑法谦抑精神的赞誉，不如说是对中国刑法结构缺陷的批评。这种“厉而不严”的刑法结构，既无助于国民法规范意识的养成、国家法规范权威的确立与社会法秩序的巩固，也不利于刑罚威慑与预防功能的发挥；既放跑了许多实施了具有刑事可罚性的行为、本应受到刑罚处罚的违法者，也使不幸落入刑事法网者受到了过度的刑罚处罚，因而既没有效益，也不经济，更不公正。因此，完善刑法结构就是要实现我国刑法结构由“厉而不严”向“严而不厉”的转型，在扩张刑事法网、严格刑事责任、适度扩大犯罪圈的同时，优化刑罚结构，完善刑罚制度，合理配置刑罚量。迄今为止，尽管还存在着个别不同见解[82]，但在总体上，“严而不厉”这一学术思想已经成为我国学界学术共识，并且为立法者所接受，成为我国刑法改革与刑法修正的基本政策指引。立法者根据社会治理需要的变化、社会治理体系的调整，不断前置刑法干预起点，降低犯罪构成门槛，增加新罪名，扩大犯罪圈，并在此基础上适度调整刑罚结构，完善刑罚制度，渐进式地推动刑法结构的转型。修八和修九则是立法者完善刑法结构的持续性立法努力最为集中的体现。
可见，中国刑法对包括恐怖主义和网络犯罪在内的许多新型安全威胁的刑法干预起点前置与处罚范围的扩张，植根于中国刑法自身结构改革与完善的这一内在需求。立法者鉴于现行刑法“厉而不严”的结构缺陷，选择“犯罪扩张”与“刑罚轻缓”并驾齐驱的刑法修正路径，在运用多种立法策略严密刑事法网、严格刑事责任，适度扩大犯罪圈的同时，优化刑罚结构、完善刑罚制度，合理配置刑罚量，总体上仍然符合刑法谦抑性原理的要求。须知，即使经过修八与修九的大幅度修正，我国现行刑法规定的罪名总量仍然只有468个，而且大多规定了较高的犯罪门槛，即使没有明文规定罪量要素的犯罪，其构成要件该当性的认定仍然受到刑法总则第13条但书的严格规制，对符合刑法分则条文的定性描述但确属情节显著轻微、危害不大因而不具有刑事可罚性的行为，不得认为该当构成要件并予以刑事归责。[83]而无论是德日等大陆法系国家，还是英美等普通法系国家，不仅在立法上只有对构成要件的定性规定而无定量要求，刑法典、特别刑法与行政刑法中规定的可以刑事归责的罪名总量，连刑法专业研究人士都无法准确统计，其刑事法网之严密、刑事责任之严格、犯罪圈之极度扩张，几乎已经到了使国民动辄得咎的程度。正是在这样的实定刑法体系语境下，刑法学者才普遍表达了对刑法过度犯罪化的担忧。[84]尽管在学界批评、民权运动与资源稀缺等多重压力之下，欧美各国在20世纪60—70年代曾经一度出现过非犯罪化甚至要求废除刑法的运动，但是，其主要对象只是道德犯罪与无被害人犯罪等极为有限的领域，而在更为广泛的经济活动、科技发展与社会治理领域，不仅非犯罪化没有取得实质性进展，反而出现了较之过去更加严重的新犯罪化、重刑化，甚至是泛刑法化与过度犯罪化，刑事立法的活性化因而再度引发刑法理论的普遍关注与严厉批判。[85]中国的刑法立法应当以此为戒，避免重蹈欧美刑法过度犯罪化的覆辙，坚守刑法的辅助性法益保护机能定位，但也必须发挥刑法应有的社会治理与社会控制功能，正视当代中国社会转型时期所面临的各种复杂问题与严峻挑战，在审慎研究、科学论证的基础上，对确具刑事可罚性的制造法不容许的各种新型安全威胁的行为予以刑法干预，或者对既定罪刑规范结构进行必要而适度的调整，降低犯罪门槛，扩大犯罪圈，同时合理配置或调整刑罚量，使我国刑法结构逐渐由“厉而不严”转型为“严而不厉”。在我国刑法的犯罪圈与欧美国家刑法的犯罪圈存在巨大差异的语境下，如果动辄援引西方学者针对其所在国过度犯罪化、泛刑法化的批判，对我国刑法修正案扩大犯罪圈的立法趋向随意贴上过度犯罪化、泛刑法化的标签，似有“暖风熏得游人醉，只把杭州作汴州”之嫌。
（三）犯罪圈扩大的立法趋向，是法治中国进程中废止劳动教养导致的法律制裁体系调整使然
自20世纪50年代以来，我国逐步形成并构建了由行政处罚（特别是治安管理处罚）、劳动教养与刑事处罚三位一体的公法制裁体系。对一般行政违法行为予以行政处罚，对较为严重或者惯常的行政违法以及轻微犯罪行为，由以公安机关为主组成的劳动教养管理委员会决定予以劳动教养，对不法和罪责达到刑事可罚程度的犯罪行为（排除情节显著轻微危害不大的情况），通过刑事诉讼程序由人民法院予以定罪量刑。由于存在适用对象与适用条件的模糊性、决定过程的任意性与非司法性以及劳动教养限制、剥夺国民自由后果的严重性等一系列弊端，劳动教养的合法性和正当性一直饱受争议。在全面建设法治国家成为治国基本方略的语境下，全国人民代表大会常务委员会于2013年12月28日正式废止劳动教养。劳动教养被废止后，原来被劳动教养处置的违法犯罪行为，除部分应当放弃国家干预外，必然面临着分流处遇的问题，其方向无非是，将部分违法行为纳入行政违法范畴予以行政处罚特别是治安管理处罚，将另外一部分本来就具有刑事可罚性的违法行为，或者因应刑法结构调整而得以犯罪化的行为，提升为轻罪予以刑法规制。修八增设三种盗窃罪行为类型特别是将扒窃单独入罪，修九增设多个妨害社会治理与司法秩序的犯罪，都是因应劳动教养废止后社会治理和社会控制需要而在刑事立法上做出的特别安排。可以认为，废止劳动教养，是促使立法者更加积极地推动刑法结构调整，在增设扰乱社会治理秩序的犯罪、降低既有犯罪构成门槛，扩张刑法干预范围、前置刑法干预起点的同时，适度调整刑罚结构、完善刑罚制度的直接动因，并联动、促进了修九以增设义务犯和抽象危险犯的立法策略，将对恐怖主义犯罪、网络犯罪关联行为的刑法干预早期化、能动化。
（四）犯罪圈扩大的立法趋向，贯彻了宽严相济刑事政策“该严则严、严中有宽、宽以济严”的要求
当今世界法治国家的刑事政策与刑法并非相互排斥的两张皮，刑法并非仅仅追求法治国的自由保障机能，刑事政策亦非专注于实现刑法的社会任务，因而刑法与刑事政策之间并不存在罗克辛所称的“李斯特鸿沟”。[86]所谓的“李斯特鸿沟”，如果不是罗克辛为建构并渲染其刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系，为此前的德国犯罪论体系策略性地刻意粘贴的一个学术标签，充其量也不过是一场学术误会。[87]
刑事政策具有多个面相。如果在机能主义与目的理性即刑法的目的和任务这一形而上的层面理解刑事政策，刑事政策与刑法的贯通与融合，体现在刑法制定、刑法适用与刑法理论体系构建全过程。刑法的刑事政策化（刑法的制定和适用合乎刑事政策的任务与目的设定，讲究刑事政策的效果），刑事政策的刑法化（刑事政策的诉求符合宪法的基本权利与目标设定，通过正当法律程序予以立法化，刑事政策在法条规范保护目的与文义边界范围内参与刑法的解释与适用），是多数国家处理刑事政策与刑法关系的通行模式。因此，一方面，刑事政策具有立法论机能（引领立法者制定善良刑法、满足良法之治要求）与信条性机能（指导司法者结合个案具体情况妥当地适用刑法、满足具体法治要求）；另一方面，“刑法典是犯罪人的大宪章”“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，又是法治国家必须恪守的信条。在刑法理论体系构建方面，以罗克辛为代表的将刑事政策与刑法体系予以整合，从刑法的任务中导引出不法、从刑罚的目的中推导出答责性的刑事政策导向的目的理性的犯罪论体系[88]，正是迄今为止贯通刑事政策与刑法体系、兼顾刑法的安定性与功能性的最佳理论方案与定罪思维模型。而如果在实定刑法之外的合理而有效地组织对犯罪的反应的战略、方针、策略、手段与行动艺术这一本体意义上理解刑事政策，刑事政策其实就是刑事政治[89]，刑事政策指引甚至统帅着实定法的制定和适用，因而往往被视为实定法的高级法背景，具有作为软法的事实约束力。每一次刑事政策的重大变迁，都直接决定和主导着刑法变革和发展的方向。以美国为首的西方国家在“9·11”袭击事件发生后，纷纷出台内容基本雷同的“爱国者法案”，在实体上扩大刑法干预恐怖主义犯罪的范围，加大对恐怖主义犯罪的刑罚处罚力度，从程序上松弛正当法律程序原则的要求，允许情报机关与执法部门对嫌疑对象进行监听、监视，默认对恐怖分子的刑讯，甚至将恐怖分子摒弃在国内法与国际法保护之外，都是严打恐怖主义刑事政策直接主导的结果。而美国各州相继出台的“梅根法（性罪犯登记与公告法）”“三振出局法”等法案，同样是立法者因应对性侵害儿童的危险性罪犯以及三犯重罪的累犯进行严厉打击与有效防范的刑事政策需要与民粹主义的重刑化诉求的产物。如果剔除其中的意识形态左右、情绪性宣泄、民粹主义操弄等病理性的立法驱动因素，刑事政策作为刑事政治对于刑事立法的主导，即刑事立法的政策化，则是一个完全正常的生理性的政治与法律现实，问题的关键在于刑事政策是否受到更高位阶的宪法基本权利与价值目标的有效规制，以及刑事政策根据何种价值目标与刑法理念将其政策诉求立法化。
在强调通过刑事政策直接贯彻执政党政治意志的当代中国，刑事政策特别是20世纪80年代以后的“严打”方针对刑法的体系外调控与引领曾经饱受诟病。2005年以后，我国刑事政策逐渐回归理性，“严打”方针被宽严相济刑事政策所取代。2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》进一步确认：“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。”因此，对现行刑法进行适时调整，该宽则宽，该严则严，宽中有严，严中有宽，宽以济严，严以济宽，宽严适度，就是宽严相济刑事政策的当然要求。
宽严相济刑事政策“宽”的一面政策内涵可以概括为宽容、宽大与宽怀，即对不具有刑罚处罚必要性的行为予以宽容，对不法和罪责程度较轻的罪行与罪犯予以宽大，即使对不法和罪责程度重大的罪行和罪犯也要依法体现刑罚的宽怀。其立法与司法论上的要求主要体现为非犯罪化、非监禁化、非刑罚化甚至非司法化以及对犯罪处遇上的人性尊重、人文关怀与人道待遇。而宽严相济刑事政策“严”的一面政策内涵则包括严密、严厉和严肃，即严密刑事法网，严格刑事责任，尽可能合理划定犯罪圈，堵塞刑法漏洞；对犯罪行为合理配置刑罚量，规定与适用足够严厉而又不过分苛厉的刑罚，满足《刑法》第5条罪责刑相适应原则的要求；强化国民、执法者与司法者的法规范意识，严肃法秩序，确立法忠诚，保障法权威。这种本体意义上的宽严相济基本刑事政策自2010年以来的全面贯彻实施，构成了2011年修八和2015年修九对中国刑法进行结构优化的直接政策驱动力。
比较而言，修八比较平衡地体现了宽严相济基本刑事政策，因而得到了多数学者的基本肯定。修九虽然将修法重点置于刑法干预的早期化与能动化，突出了“该严则严”的“严”的刑事政策内涵，但是“宽”的刑事政策内涵并未退场，修九条文在总体上仍然体现了“宽以济严”的刑事政策。突出表现在，一方面，修九对贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的重大调整（修九将入罪门槛调整为贪污受贿数额较大或者有其他较重情节，加重法定刑的适用标准分别调整为贪污受贿数额巨大或者有其他严重情节、贪污受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节，死刑则仅限于贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失。2016年4月18日施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》具体界定的贪污受贿定罪量刑标准，较之修改前的97刑法第383条规定，均有大幅提高）、设置贪污受贿特别宽宥制度（犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，根据不同情形，可以予以不同程度的从宽处罚），以及为贪污受贿罪特别设计的判处死缓同时决定终身监禁、不得减刑、假释制度，均体现了“宽”的刑事政策要求。特别是后者事实上消除了对贪污罪、受贿罪适用死刑立即执行的可能性，使得刑法保留贪污罪、受贿罪的死刑仅仅具有安抚公众情绪、保持法律威慑的象征意义。这一重大制度变革，迈出了我国探索死刑替代措施的重要一步。[90]另一方面，即使修九重点在于实现刑法对于恐怖主义犯罪与网络犯罪关联行为的早期干预、能动干预，但是在构成要件与法定刑的配置上，还是兼顾了宽严相济刑事政策与刑法结构“严而不厉”的要求。以网络犯罪为例，修九针对网络服务提供者、接受者、使用者，分别运用义务犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化三种立法策略，设置极具涵摄力的三个独立网络犯罪构成，体现了严密刑事法网、严格刑事责任的要求，但是，修九对这些犯罪配置的法定刑则是相对缓和的轻刑（法定最高刑均为三年有期徒刑）。因此，修八与修九在贯彻宽严相济刑事政策的同时，亦促进了我国刑法结构的优化。