第二单元 契约精神
一、契约精神的概述
契约精神是西方社会的主流精神，“契约”一词源于拉丁文，在拉丁文中的原义为交易。其本质是一种契约自由的理念。卢梭等人认为，国家与公权力根源于人们缔结的社会契约，作为国家制定并以公权力保证实施的法律，其本身就包含了契约精神。法的制定实际上是一个履行契约的过程：民众选举代表，并委托代表组成的会议制定法律，供全体民众共同遵守；代表接受民众的委托，应当忠实履行职责。法律是妥协的产物，而妥协是达成契约的必然途径。由此可见，我们谈法治之时，不能不谈契约精神。
契约精神本体上存在四个重要内容：契约自由精神、契约平等精神、契约信守精神、契约救济精神。契约自由精神是契约精神的核心内容，在西方人权理念中就一直存在着经济自由中的契约自由精神。
契约自由精神包含三个方面的内容：选择缔约者的自由、决定缔约的内容的自由、决定缔约的方式的自由。契约自由主要表现在私法领域。
契约平等精神是指缔结契约的主体的地位是平等的，缔约双方平等地享有权利和履行义务，互为对待给付，无人有超出契约的特权。为了达到契约的平等精神，违背契约者要受到制裁，受损害方将得到利于自己的救济。正因为契约完美地体现了平等精神，才会被近代资产阶级革命者作为理论武器而创造了社会契约理论，通过每个人让渡一部分权力交给国家代为使用，双方达成合意，建立社会契约，各自履行各自的权利与义务，以达到社会的和谐。
契约信守精神同样是契约精神的核心精神，也是契约从习惯上升为精神的伦理基础。诚实信用作为民法的“帝王条款”和“君临全法域之基本原则”，在契约未上升为契约精神之前，人们订立契约源自彼此的不信任，契约的订立采取的是强制主义；当契约上升为契约精神以后，人们订立契约源于彼此的信任，当契约信守精神在社会中成为一种约定俗成的主流时，契约的价值才真正得到实现。在缔约者内心之中存在契约守信精神，缔约双方基于守信，在订约时不欺诈、不隐瞒真实情况、不恶意缔约，履行契约时完全履行，同时尽必要的善良管理人、照顾、保管等附随义务。
契约救济精神是一种救济的精神，在商品交易中人们通过契约来实现对自己的损失的救济。当缔约方因对方的行为遭受损害时，提起违约之诉，从而使自己的利益得到最终保护，上升至公法领域即公民与国家订立契约，即宪法。当公民的私权益受到公权力的侵害时，依然可以通过与国家订立的契约而得到救济。
二、契约精神的历史沿革
契约精神最早可追溯到古希腊，亚里士多德的思想对后世的契约理论影响深刻。亚里士多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约思想，他提出了交换正义的概念。交换正义是人们进行交易的行为准则。不得损人利己是交换正义的基本原则。
托马斯·阿奎那不仅试图说明信守允诺是一种品德，而且还试图说明何时应该恪守承诺。当代契约理论中的契约正义与诚实信用的原则的再现，都可见亚里士多德和阿奎那的契约理论的影响。16世纪末和17世纪晚期的经院学者，运用亚里士多德与阿奎那的契约思想阐述罗马法制度，形成了完整的契约理论。十七八世纪，早期的自然法学者格劳秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等接受并传播了经院学者的契约理论。法国《民法典》借鉴多马和波蒂埃的理论。洛克、卢梭和康德进一步发展了契约论。西方的契约精神并不仅仅停留在古代的法和宗教文化中，还被作为一种社会政治概念运用于政治制度和社会管理手段中，这便是社会契约精神。
英国史学家梅因曾指出：迄今为止，所有社会的进步运动，是一个“从身份到契约”的运动。社会契约论以“天赋人权”为基础，以“自然状态说”为前提，人们放弃自然权利，交给一个人或某些人，缔结契约来治理国家，实质上是有关权利分配与控制的理论。
契约精神在市民社会已经从传统的私法领域发展到了公法领域，传统的私法领域的契约精神以合意为核心，面临着巨大的困境。1974年，美国学者吉尔莫抛出了契约死亡的言论。日本学者内田贵以《契约的再生》来回应了这股浪潮，他认为死亡的是古典契约交易理论，契约没有死亡，而是在新的环境中得到重生。契约精神发生了一定变化，甚至出现了关系契约的说法。也就是将契约发展到社会人际关系中，横跨公法和私法的领域。市民社会的契约精神已从单纯的私法领域的契约精神，发展为公私法领域的契约精神。市民社会不仅需要私法的契约精神，同时需要公法的契约精神。私法领域的契约精神存在于私人主体之间，目的是为了更好地实现交易。公法领域的契约精神存在于私主体与公权力之间，目的是为了公权力不随意干涉私主体的活动空间，公权力微观上不介入，宏观上进行调控，从而实现引导、支持、保护市场经济的作用，最终有利于交易的实现。公权力在私人契约面前是一种中立的角色。公权力无权力肆意干涉契约自由精神，除非涉及公共利益，主要起到宏观的指导作用。
三、权利和义务
根据马克思主义法的定义，法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。权利和义务是法律规范的核心内容。
（一）法律权利与法律义务的概念
法律权利是指国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。法律权利是一个和法律义务相对应的概念，是指法律关系主体依法享有的某种权力或利益，它表现为权利享有者可以自己做出一定的行为，也可以要求他人做出或不做出一定的行为。一切法律权利都受到国家的保护，当权利受到侵害时，权利享有者有权向人民法院或者有关主管机关申诉或请求保护。
法律义务是指法律关系主体依法承担的某种必须履行的责任，是设定或隐含在法律规范、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。也即法律关系的主体依据法律规范必须为一定行为或不为一定行为，以保证权利人的权利得以实现。当负有义务的主体不履行或不适当履行自己的义务时，要受到国家强制力的制裁，承担相应的责任。
（二）权利和义务的关系
权利和义务作为构成法律关系的内容要素，是紧密联系、不可分割的。在法律关系中，权利和义务相互依存。义务的存在是权利存在的前提，权利人要享受权利必须履行义务；任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务；法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体，权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下能享受权利。在权利和义务的关系上，义务占主导地位，法的根本目的是保护人的权利，但是如果缺乏义务性规范的支持，权利就形同虚设，法律就会成为一纸空文。义务存在的合理性决定了权利存在的合理性。如果原有义务的合理性丧失，或新的合理性义务产生，那么已有的权利必然发生变化。权利的实现取决于义务的履行，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行义务而获得，不自觉履行义务就无法获得相应的权利，离开了义务，权利就不复存在。也就是说，在权利和义务这一对矛盾统一体中，义务处于矛盾的主要方面和支配地位，发挥着主导作用，决定着权利的存在和实现。
权利和义务又是相互独立的。权利不能被看作是义务，义务也不能被视为权利。混淆两者的界限，必然会导致法律上的错误。也就是说，权利和义务有各自的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至是违反法律的。具体而言，超出了权利的限度，就可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为。而要求义务人做出超出其义务范围的行为，同样是法律所禁止的。
权利与义务在一定条件下互为对应。权利意味着对利益的获取与实现，义务意味着对利益的付出与负担；法律确立的不同社会主体之间利益的获取或付出的状态，构成了在一定条件下他们相互之间可以自己做出或不做出某一行为，或者要求他人做出或不做出某一行为。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，最终达到不同的社会主体基于对自身权利和义务的准确理解与行使。
四、法律关系
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者说，法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。法律上的权利和义务，是法律关系的一个重要构成要素，没有法律权利和义务，也就不存在法律关系。法律关系由三个要素构成，即法律关系的主体、客体和内容。
（一）法律关系主体
法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利或承担义务的人。法律上所称的“人”主要包括自然人和法人，在特殊情况下，国家也可以作为一个整体成为法律关系主体。自然人是指有生命并具有法律人格的个人，包括公民、外国人和无国籍的人。法人是与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的机构和组织。
参加任何法律关系都必须具有权利能力，某些特定类型的法律关系，除了要具有权利能力之外，还必须具有行为能力。
所谓权利能力，就是由法律所确认的法律关系主体享有权利或承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。按法学界主流的观点，可把公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种。一般权利能力是所有公民普遍享受，始于出生，终于死亡，如人身权利能力等。特殊的权利能力须以一定的法律事实出现为条件才能享有，如参加选举的权利能力须以达到法定年龄为条件。法人的权利能力始于法人依法成立，终于法人被解散或撤销。法人权利能力的内容和范围与法人成立的目的直接相关，并由有关法律和法人组织的章程加以规定。
行为能力是指法律所确认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。自然人的行为能力分为三类：第一类为完全行为能力人；第二类为限制行为能力人；第三类为无行为能力人。
与行为能力直接相关的是责任能力。责任能力是指对自己的行为承担法律责任的能力。责任能力是行为能力在刑事法律关系中的表现形式，它与关于行为能力规定的精神是一致的。完全行为能力人即完全的责任能力人，限制行为能力人即限制行为能力人，无行为能力人则是无责任能力人。但值得注意的是，行为能力与责任能力的年龄在不同法律中的规定是不相同的。
（二）法律关系客体
法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体。它是将法律关系主体之间的权利和义务联系在一起的中介，没有法律关系的客体作为中介，就不可能形成法律关系。因此，客体是构成任何法律关系都必须具备的一个要素。
成为法律关系客体应满足下述三个条件：①必须是一种资源，能够满足人们的某种需要，因而被认为具有价值。②必须具有一定的稀缺性，因而不能被需要它的人毫无代价地占有和利用。③必须具有可控制性，因而可以被需要它的人为一定目的而加以占有和利用。
在现代社会中，同时符合上述三种条件的事物是非常多的，因此法律关系客体的数量和种类难以一一详述，概括地讲主要包括如下几类：①物。法律上所说的物包括一切可以成为财产权利对象的自然之物和人造之物。②行为。在法律关系客体的意义上，行为指的是权利和义务所指向的作为或不作为。③智力成果。作为客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是知识产权所指向的对象。④人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。
（三）法律关系的内容
法律关系的内容是指法律关系主体间在一定条件下依照法律或约定所享有的权利和承担的义务。关于权利和义务上面已经详细做过阐述，这里就不再赘述。