第一讲 法治医院基础

第一单元 法治概述

一、法治的概念

法，表示法律、法度公平如水。法体现统治阶段的意志，是国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则，如法律、法规、法令等。治，一般作动词，亦可作名词或是形容词，有管理、惩办、医疗、从事研究等意思。法治从词义上看，即依法治理之意。

法治即法的统治，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位，并且关切民主、人权、自由等价值目标，是与人治相对立的概念。人治强调个人权力在法律之上，而法治理念正好与其相反。要法治就不要人治，要人治就没有法治。但要强调，国家依靠法治并不是不要依靠人的力量和人的作用，因为再好的法律与制度都需要人来实现与执行。但是，不可以将“人的作用”与“人治”相等同，两者是根本不同的概念。

法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。形式意义的法治，强调“以法治国”“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。实质意义的法治，强调“法律至上”“法律主治”“制约权力”“保障权利”的价值、原则和精神。形式意义的法治应当体现法治的价值、原则和精神，实质意义的法治也必须通过法律的形式化制度和运行机制予以实现，两者均不可或缺。

二、法治的基本理念

在历史与现实的法治实践过程中，相随始终的是思想家们对“法治”这个范畴层出不穷的归纳和总结，今天我们可以从这些古今中外的思想家关于“法治”的论述中得出世界公认的法治的基本理念。

（一）法律至上

无论何种形态的社会，总有一个至高无上的权威存在。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。法律至上意味着：①在国家生活中法律应当有至上的效力和最高的尊严，国家机构一切职权来源于法律，而且依法行使权力。②国家机关、司法机关应当受到立法机关的监督和制约，其决定不得与立法机关的一般性决策相冲突，否则无效。③政党必须在法律范围内活动，政党的政策不得违反宪法和法律。④当国家领导人个人的意志与法律出现矛盾时，法律必须高于领导人个人意志；否则，就会出现法律和国家政策因为领导人个人意志或情绪的转变而改变，出现人治政体下经常发生的领导人更替过程中的政局波动和危机。

（二）法律必须具有一般性

法律一般性的含义是：①法律对社会生活的一般性调整。其是指法律规范设定人的行为的两种模式，把允许、肯定和鼓励的行为概括为权利，把禁止、命令和否定的行为概括为义务，使人除了情感和思想外的所有的存在都被收入这两种最简单的调整范围之内。②法律内容的一般性表述。其是指法律规范需用专业性的概念高度抽象地概括人的行为而使权利义务成为一般性法律条文，人们按事先公布的法律条文选择行为而不被追究，就是初级形态的法治。③法律实施中的一般性适用。它一方面是指法律规范的全领域约束力；另一方面是指法律规范的逻辑适用，即“类似情况类似处理”和“类似情况反复适用”。一般适用排除了司法过程的随意性，保证了生效法律在时间和空间维度的统一，保证了法的普适性。

（三）法律必须具有公开性

法律从其初始的秘密状态向公开状态的演进是法律发展史上的典型特征之一。法律的公开性亦因其于法律制度中的重要地位而为许多学者所重视，遂成法治的基本理念。如果法律规则不为其统治下的民众所知悉，人们将会对安排自己的事务感到无所适从。特别是在公法领域，法律的公开直接指明了公权力的运作方式，公民、法人及其他组织的权利在透明的法治制度中获得保障和救济就会容易许多。法律只有公开，有权机关才能对违法犯罪行为实施制裁。因此，法律必须公开，这既是民主的要求，也是法治的要求。

（四）法律不溯及既往

法律的溯及力，是指法律生效后，对其生效以前未经裁判的或者裁判结果尚未确定的行为是否适用的问题。法律不溯及既往是法治的基本要求之一。①法律的预测作用表明人们根据法律做出自己的行为安排，可以取得最有效率的结果。而一旦法律溯及既往，人们信赖原先法律所做出的行为就可能因新法的施行重新受到裁判，这无疑极大地损害了法律的权威。②法律溯及既往将会造成诉讼资源的浪费。对任一案件的当事人而言，只要按新法裁判会有可能获得利益，人们就将寻求司法的救济，这势必给法院带来难以数计的重复工作。③法律不溯及既往是人道主义的反映。在刑事法律领域，新法的规定如果较旧法苛刻的话，受到法律裁判的犯罪嫌疑人就可能因为法律具有溯及力而被科以重罚，这显然是不符合人道主义原则的。我国刑法采用了“从旧兼从轻原则”，规定新法不认为是犯罪的或者处罚较轻的要按新法处理，这并不是对法律不溯及既往的违背，而恰恰是对人道主义的遵从。

（五）法律必须具有统一性

法律统一性的含义是：法律体系中的法律规则不能自相矛盾。在一个国家中，不同立法主体、不同立法权限的划分应该法定统一，否则将会导致法律规则在适用中出现大量彼此相互冲突的情形。事实上，法律规则的相互冲突是不能完全避免的，所以专门用于解决不同法律规则之间矛盾的冲突法的制定也是必需的。在我国，首先确立了宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、规章等这样一个法律效力依次递减的顺序。其次新法颁行后，原有对同一事项进行规定的旧法一般不再继续适用。法律的统一性保障了案件裁判依据的确定，这十分有利于法律权威的维护。

（六）法律普遍得到遵守

法律得到遵守是法治社会一个必不可少的普遍原则。如果允许有人超越法律，那么就一定会允许有人毁掉法律，这时候立法已没有实际意义；如果相同情况在司法上可以有不同的对待，那么就意味着不同情况也可以实行同等对待，这时候法律平等连最后的修饰也没有了。如果遵守法律只是一部分人的义务，那么践踏法律就一定是另一部分人的特权。因此，不仅普通成员要遵守法律，国家机关及其工作人员更应以身垂范。现代法治的精髓是官员依法办事，接受法律的约束。政府官员所为必须与公布的法律相一致，这是因为公权力的行使往往会对公民、法人或社会组织的权利产生重大的影响。如果政府官员随意施行法律并未规定的权力，人们的消极自由（即排除非正当权力干涉的自由）就不能得到保护。

三、法的效力

法的效力是指法具体生效的范围，即法在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。

（一）法的对象效力

法的对象效力，是指法适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力。

各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体有四种：①属人原则。以本人国籍和组织国别为标准，本国人和组织无论在国内还是在国外，均受本国法约束，一国的法不适用在该国领域的外国人和组织。②属地原则。以地域为标准，一国的法对它管辖地区内的一切人和组织，不论是本国的还是外国的，都有同样的法的效力。本国人和组织如不在本国内，则不受本国法的约束。③保护原则。以保护本国利益为标准，主张不论国籍或地域如何，侵害了哪国利益，就适用哪国法。④综合或折中原则。即以上三种原则的结合且以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用本国法；最后，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。

中国也实行综合原则。根据这一原则：第一，中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也应遵守所在国的法。第二，我国法律对外国人适用包括两种情况：①在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法另有规定者外，一律适用我国法律；②外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。

（二）法的空间效力

法的空间效力，是指法在什么样的空间范围或者地域范围内有效，即法的空间效力。通常有四种空间效力范围：①有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效，包括全部领陆、领水、领空，也包括该国驻外使馆和在境外的飞行器或停泊在境外的船舶。这种法在我国一般是指宪法、法律和行政法规。②有的法在一定区域内有效。这有两种情况：一种是地方性法律、法规仅在一定区域内有效，如我国的地方性法规、自治法规。另一种是有的法律、法规虽然是由最高立法机关制定，但它们本身规定只在某一地区生效，如全国人大所制定的香港、澳门特别行政区基本法就只适用于各自特别行政区。③有的法具有域外效力，如涉及民事、婚姻家庭、贸易的法律。一国法的域外效力范围，由国家之间的条约加以确定，或者由法本身明文规定。④国际法一般适用于缔约国和参加国，但缔约国和参加国声明持有保留态度的条款除外。国际法在有的情况下也可以适用于没有参与缔约或没有正式缔约的国家，但前提是这些国家愿意接受这些国际法的约束。

（三）法的时间效力

法的时间效力是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

法的开始生效时间，是指法从何时起开始发生约束力。其通常有三种形式：①自公布之日起开始生效。②公布后经过一段时间生效。③以到达期限为生效时间。我国采用前两种法的生效形式，没有采用第三种法的生效形式。

法的终止生效，是指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。中国法的终止生效有四种情况：①以新法取代旧法，使旧法终止生效；有的是新法公布时，新法中明文宣布同名旧法作废；有的是新法中没有宣布同名旧法作废，但随着新法的公布，与新法名称、内容相同的旧法自然失效；有的是新法公布时，同名旧法虽然在整体上失效，但它的有关规定的效力还要延续一段时间，待这段时间过后再失效。②有的法完成了历史任务后自然失效。如《土地改革法》在土地改革完成后便自然失效。③由有的机关专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。④法的本身规定了终止生效时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效。

法的溯及力是指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。各国规定大体有这样几种情况：①从旧原则，即新法没有溯及力。②从新原则，即新法有溯及力。③从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻就按哪个法处理。④从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。⑤从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。我国目前主要采用从旧兼从轻原则，但在特殊情况下也可溯及既往。

四、法的作用

法的作用是指法对人的行为及人与人之间所形成的社会关系和社会生活所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。法的作用可以分为规范作用和社会作用。规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的，而社会作用是从法在社会生活中要实现一种目的的角度来认识的，两者之间的关系为规范作用是手段，社会作用是目的。

（一）法的规范作用

作为国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

1．指引作用

法的指引作用表现：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角度看，法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此，法对人们行为的指引，也相应有两种方式：①确定性的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极的义务（不作为义务）。如果人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。②有选择的指引。它是指法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引，人们自行决定是这样行为或不这样行为。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。法律的指引作用也可分为羁束的指引和非羁束的指引，这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的划分；原则的指引和具体的指引，这是根据法律的构成要素所进行的划分。

2．评价作用

评价作用可以作为一种社会规范，而法律具有判断、衡量人们的行为是否合法或有效的评价作用。这里讲的评价作用的对象是指他人的行为。

在评价他人行为时，总要有一定的、客观的评价准则。法是一个重要的、普遍的评价准则，即根据法来判断某种行为是否合法。此外，作为一种评价准则，与政策、道德规范等相比，法律还具有比较明确、具体的特征。

法律的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。专门的评价是经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所做的评价，这种评价产生法律拘束力。一般的评价是普通主体以舆论的形式对他人行为所做的评价，不产生法律拘束力。

3．教育作用

法律的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。这种作用的对象是社会一般成员的行为。法律具有这样的影响力，即把体现在规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员，使社会成员在内心中确立对法律的信念，从而达到使法的外在规范内在化，形成尊重和遵守的习惯。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的：①反面教育。即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警诫的作用。②正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。

4．预测作用

法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，从而对自己的行为做出合理的安排。一般而言，它分为两种情况：①对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。②对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤销、否定或制裁的。法律具有预测作用是与法律的规范性、确定性特点相联系的。

5．强制作用

法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为，它是其他作用的重要保障。这种规范作用的对象是违法者的行为。法的强制行为不仅在于制裁违法犯罪行为，加强法的权威性，而且在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。

（二）法的社会作用

法的社会作用是法律为实现一定的社会目的（尤其是维护一定阶级的社会关系和社会秩序）而发挥的作用。如果说，法的规范作用是从法律自身来分析法律的作用的，那么法的社会作用则是从法律的目的和本质的角度来考察法律的作用问题的。法的社会作用的基本方式有确认、调节、制约、引导、制裁等。

从马克思主义法学观点看，在阶级对立的社会中，法律的社会作用大体上表现在如下两个主要方面。

1．法律在维护阶级统治方面的作用

法律的阶级统治作用是指法律在经济统治、政治统治、思想统治等方面的作用。马克思主义法学认为，在阶级对立社会中，社会的基本矛盾是对立阶级之间的冲突和斗争。为了维护自己的统治，掌握政权的阶级（统治阶级）必然把阶级冲突和斗争控制在一定的秩序范围内，他们利用国家制定和实施法律，来使自己在社会生活中的统治地位合法化，使阶级冲突和矛盾保持在统治阶级的根本利益所允许的界限之内，建立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

马克思主义法学指出，法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面：①调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。一方面，统治阶级用法律在经济上确认和维护自己赖以存在的经济基础，在政治上维护统治阶级对被统治阶级的政治统治（包括镇压），在思想意识形态上维护有利于统治阶级的思想、道德和意识形态；另一方面，统治阶级在一定条件和限度内，也会在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款，向被统治阶级做出让步，以维护其根本的利益。②调整统治阶级与其同盟者之间的关系。因为统治阶级与其同盟者之间存在着共同的利益，又有着利益冲突，统治阶级需要用法律的形式确定与其同盟者之间的关系，适当给予同盟者在政治、经济上的某些权力和利益，同时对同盟者滥用其权力，甚或与统治阶级进行政治对抗，实行法律上的制裁。③调整统治阶级内部的关系。统治阶级也需要用法律来规定和确认他们自己内部各阶层、集团的相互关系，分配统治权力和利益，惩罚内部成员的违法犯罪行为，以此建立起个人意志服从整个阶级意志的关系，通过这种服从，确保其成员的权利的实现，解决其内部因财产、婚姻等问题而引起的矛盾和纠纷，保证其内部的和谐一致。

2．法律在执行社会公共事务方面的作用

社会公共事务是相对于纯粹的政治活动而言的一类社会活动。其特征是：这些事务的直接目的并不表现为维护政治统治，而在客观上对全社会的一切成员均有利，具有“公益性”。法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面：①维护人类社会的基本生活条件，包括维护最低限度的社会治安，保障社会成员的基本人身安全，保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全等。②维护生产和交换条件，即通过立法和实施法律来维护生产管理、保障基本劳动条件、调节各种交易行为等。③促进公共设施建设，组织社会化大生产，即通过一系列法律来规划、组织诸如兴修水利、修筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产之类的活动，并对这些活动实行管理。④确认和执行技术规范，包括执行工艺和使用机器设备的标准，规定产品、服务质量和标准，对高度危险品（易燃品、易爆品、枪支弹药）和危险作业（高空作业、高压作业、机动作业）的控制和管理，对消费者权益的保护等。⑤促进教育、科学和文化事业，如通过法律对人们的受教育权加以保护，鼓励兴办教育和奖励科技发明，保护人类优秀的文化遗产，要求政府兴办各种图书馆、博物馆、文化馆等文化设施。

五、法的运行

法的运行是一个法从创制、实施到实现的过程。这个过程主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律执行（执法）、法律适用（司法）等环节。法律制定是国家对权利和义务，即社会利益和负担进行的权威性分配；法律的遵守、执行、适用则是把法定的权利和义务转化为现实的权利和义务，把文本上的法律转化为现实中的法律。

（一）法律制定

法律制定就是有立法权的国家机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，是法律运行的起始性和关键性环节。根据我国《宪法》《立法法》等的规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。国务院有权根据《宪法》和法律制定行政法规。国务院各部门可以根据《宪法》、法律和行政法规，在本部门的权限范围内，制定部门规章。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同《宪法》、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同《宪法》、法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。自治区、自治州、自治县的人民代表大会可以根据当地民族的具体情况制定自治条例和单行条例。特别行政区立法机关有权根据特别行政区基本法自主地制定本行政区的法律。

国家机关的立法活动必须遵循法定程序。就全国人民代表大会的立法程序而言，大体包括以下四个环节：法律案的提出；法律案的审议；法律案的表决；法律的公布。

（二）法律遵守

法律遵守是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律规定行使权力和权利以及履行职责和义务的活动。依法办事包括两层含义：一是依法享有并行使权利；二是依法承担并履行义务。在法律运行过程中，守法是法律实施和实现的基本途径。在社会主义国家，一切组织和个人都是守法的主体。

（三）法律执行

在广义上，法律执行是指国家机关及其公职人员，在国家和公共事务管理中依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。在狭义上，法律执行则是指国家行政机关执行法律的活动，也被称为行政执法。行政执法是法律实施和实现的重要环节。在我国，大部分的法律法规都是由行政机关贯彻执行的。在法律运行中，行政执法是最大量、最经常的工作，是实现国家职能和法律价值的重要环节。

行政执法的主体通常是国家行政机关及其公职人员。在我国，行政执法的主体大体分为两类：一类是中央和地方各级政府，包括国务院和地方各级人民政府；另一类是各级政府中享有执法权的下属行政机构。此外，法律授权的社会组织、行政机关依法委托的社会组织可以在一定范围内执行法律。

（四）法律适用

法律适用是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序适用法律处理案件的专门活动。在我国，司法机关是指国家检察机关和审判机关。人民检察院代表国家行使法律监督权，人民法院代表国家行使审判权。其他任何国家机关、社会组织和个人，不得行使国家司法权。人民法院和人民检察院根据法律法规，公正司法，保护公民、法人和其他组织的合法权利，解决法律纠纷，惩治违法犯罪行为，从而捍卫法律权威，维护法律秩序。