二、网络有害信息范围判定的指导原则与审查标准

理论分析和实践经验表明，全面界定网络有害信息范围，是维护网络信息内容安全的必然需要。但尊重公众表达、知情等基本权益，严格界定网络有害信息范围，则是现代法治的题中应有之义。为妥当判定网络有害信息范围，需在维护网络信息内容安全与公众表达自由等基本权益间保持均衡。为实现这种均衡目标，需接受宏观法律原则的指导并以微观的审查标准为工具。

（一）指导原则

从法理上讲，当两种不同权益发生冲突时，通过划定权益间“界限”的方式消解分歧，是传统做法。这种方法的理论前提，可追溯至科斯的制度经济学原理。按其观点，权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。^[13]其方法论基础是：“由于我们不能够指望增加利益资源来解决大多数的权利冲突，于是，人们最为关注也是最常用的解决模式便是为各种权利设置相应的义务或者限制，从而界定各自的权利边界，以消除权利的冲突。”^[14]该理论与方法，契合了均衡维护网络信息安全与表达自由双重权益的现实需要。从正当性上看，国家干预言论自由，只能出于两个目的：一是保障言论自由本身的有效实施；二是当保障言论自由的价值与宪法保障的其他价值发生冲突时的一种取舍。^[15]取舍之标准，则在于干预措施所保护法益与所限缩法益之间的衡量结果：若所限缩的法益重于所保护的法益，则干预措施不具有正当性；反之，干预就是可行的。^[16]基于权益界限划分和法益衡量的理论与方法，判定网络有害信息应恪守之基本要求，可归结为行政均衡和平等对待两项指导原则。

首先，当判定网络有害信息之目的集中于保护国家安全、党和国家的荣誉和利益、民族团结、民族风俗、宗教信仰、社会秩序、社会公德、优秀传统等权益时，涉及的主要是公共利益与个人表达利益等的调整与均衡关系，应遵循行政均衡原则。在公共利益与个人利益关系问题上，“公共利益超过个人利益”，^[17]“个人的眼前利益要服从集团的利益”。^[18]由此，一般共识是，当网络信息危及公共利益时，应认定系属有害信息，应对相应私人表达加以限制。诚如有学者所总结的，“当国家安全受到威胁时，人权的享有和保护往往让位于国家安全和国家利益，即便是在今天，任何国家公民良心和表达的享有都会受到特定环境的制约”。^[19]

然而，公共利益高于个人利益，并不能成为漠视个人利益的绝对理由。现代行政法上的均衡原则要求，行政机关在面对多种适合达到目的的手段可供选择时，应选择对相对人限制或损害最少手段；行政机关对相对人合法权益的干预不得超过所追求行政目的的价值。^[20]当网络有害信息涉嫌侵犯公益时，其一般属行政处罚或刑事制裁范畴，这与侵犯私益有害信息主要可由被侵权人通过民事途径追责不同。一旦公权力介入对网络信息的治理过程，就不可避免地存在滥用权力的可能，网络表达自由的“脆弱性”会表现得尤为明显。另外，这类网络信息以政治性信息为典型代表，政府对其往往具有钳制的天然惯性，由此更易导致不良后果。对这类信息如果限定过宽、打击过重，将会造成禁言的恐惧。“恐惧会导致自由的压抑；长期压抑将导致怨愤；而怨愤则将威胁政府的安定。”^[21]

在判定危及公共利益的网络有害信息范围时，应秉承最小侵害标准最大程度限缩其范围，此类网络有害信息不仅在立法中应做明确、具体和严格的限定，在具体适用时也要遵循严格解释原则，不得恣意做扩大解释。换言之，当网络信息涉嫌侵犯公益时，应受到监管，但这种网络有害信息本身之范围应受到立法的严格限制，相关条文的解释口径也应比危及私益之网络有害信息狭窄。

其次，当判定网络有害信息的目的指向平衡不同私益关系时，应遵循平等对待原则。平等对待要求行政机关“同等情况同等对待，不同情况区别对待或按比例对待”。^[22]据此，行政机关对信息发布、利用者的表达自由及信息指涉对象的私益等应同等对待，执法时力求中立。

在我国，涉及私益的网络有害信息，包括侵犯他人名誉权、隐私权、商业秘密、知识产权的网络侵权、诽谤和造谣等信息。这类信息的最大特点是，侵犯的是相对明确主体的私权益，而非抽象的国家利益、公共利益。这类信息政治敏感度低，对其限制往往也易于获得社会认可。所以，在立法及执法中，可加大对这类信息行为的处罚力度，一定程度上可通过完整、充分的立法规定，将可能侵权的信息充分涵盖在内。在具体个案中，则可通过执行科学的举证责任分配制度，严格遵循“谁主张，谁举证”的一般原则，将网络信息是否有害的证明责任留给主张权利一方。在没有相对人提出异议情况下，行政机关一般不擅自臆断并直接限制该当信息。

简言之，立法对危及私益的网络有害信息范围之设定，应相对更全面一些，在解释此类网络有害信息时，则可遵循从宽原则。在该当信息的审查过程，发布者和异议者权利和义务对等，主管机关的地位和立场应是中立的。

（二）审查标准

为贯彻言论审查的上述原则，以美国为首的发达国家逐渐发展出一系列微观操作标准，如恶劣倾向、明显而即刻危险、事后审查、表达内容中立、优先地位、法律保留、保障为主限制为辅等。^[23]其中，如下几项标准不仅内容明确、立足于现代法治共识，且比较吻合我国网络法治阶段性目标任务和原则立场，可考虑在我国予以借鉴与移植再造。

第一，“明显而即刻危险”。该标准由美国联邦最高法院霍姆斯大法官在“申克诉合众国”^[24]“Abrams 诉合众国”系列案件中创立。^[25]根据该原则，“只有政府证明明显而即刻的具体言论可能导致骚乱或其他严重的颠覆性犯罪，而这些都为政府所禁止，你才能受到惩罚”。^[26]该标准本身是严格的，但具有较大弹性。在具体运用过程中，需政府结合经验据实确定。不过，也有学者对该标准提出质疑。例如，著名学者米克尔约翰就批评该标准背离美国宪法，混淆了宪法第一修正案和第五修正案给予不同言论不同保护之立场，他认为给予公共性或政治性言论以绝对保护才是美国宪法的真实含义。^[27]但在世界范围内，“明显而即刻危险”标准一直广受讨论以致认可，其主要原因在于，相比其他标准，在正确理解与适用基础上，明显而即刻危险标准可以较好地保护表达自由，又不至于置其他利益于无可保护之地。所以，在更加重视国家、集体利益的其他国家与地区，该标准深受推崇。

第二，事后限制。事后限制是相对于事前限制而言的，目的是防止言论审查者的臆测及专断蛮横。该标准主要通过“尼尔诉明尼苏达”案^[28]和“五角大楼秘密文件”案^[29]等系列判例确立。其内涵是，政府对媒体和个人的不当言论，只能采用事后方式加以追惩，而不得意图以事先方式加以提前禁止。对表达加以事先限制的任何制度，都应强烈地推定其违宪。

该标准主要成型于“廷克诉得梅因独立社区学区”案，^[30]至于何种时间、地点、方式符合限制标准，则需通过个案权衡的方式加以确立。例如，法院在“马丁诉斯特拉瑟斯”案中全面禁止到住宅游说、散发传单和拉顾客的行为；^[31]在“贝瑟尔学区403 号诉弗雷泽”案中确定学区可惩戒在学校会议上发表猥亵言论的学生等。^[32]

整体而言，域外国家针对言论限制的具体标准，虽存在随案变动差异，但基本共识正逐步形成。这些标准及理论，构成审查主体在个案中进行利益权衡时必须考量的基础。