二、前网络时代的言论自由：“街头发言者”模式

（一）“街头发言者”模式与“申克—布兰登伯格”主线

互联网究竟如何改变了言论自由？在为《耶鲁法律杂志》那次研讨所写的导言中，欧文·费斯（Owen Fiss）高屋建瓴地为这场变革定性：这是一场正在发生的革命。^[9]互联网彻底改变了人们交流和表达的平台——这是言论自由的“基础”（ground）。^[10]在网络时代，言论自由必须进行“范式转换”（paradigm shift）——从传统范式转向一种能够适应网络时代的新范式。^[11]费斯这篇导言就取名为《寻找一种新范式》。

有“新”就有“旧”。二十年前，当包括费斯在内的美国学者开始思考在互联网时代如何保护言论自由时，他们并不是无的放矢。他们的思考其实是针对一个明确的参照系，这就是前互联网时代传统的言论自由模式。这些学者真正追问的是：与言论自由保护的旧模式相比，互联网时代言论自由的新模式应有哪些不同？

要回答这一问题，则必须首先清楚何为美国言论自由的传统模式。对此最形象的总结同样来自欧文·费斯。费斯曾用“街头发言者”（the street corner speaker）模式来概括美国对言论自由的传统理解与想象。^[12]如其名字所示，“街头发言者”是指一个站在城市街头肥皂箱上的个人，他正在向路过的行人发表批评政府或其他不受欢迎的言论。在这一想象出来的场景下，言论自由的首要任务就是保护这位街头发言者的言论不受政府剥夺或限制。^[13]

与费斯遥相呼应，杰克·巴尔金（Jack Balkin）和桑福德·列文森（Sanford Levinson）曾借助宗教上“经典”（Canon）的概念来探讨何为“法律经典”（legal canon）。^[14]他们将“法律经典”定义为“其成员反复采用和讨论的文本、进路、问题、事例和故事”，^[15]其意义在于“定义了法律何以成为一门独立的学科”。^[16]在巴尔金和列文森看来，美国言论自由的全部思考其实都是源自“街头发言者”这个“经典模型”（canonical example）——如何保护一位政治异见者的煽动性诽谤言论（seditious libel）。^[17]这一经典模型设定和塑造了对言论自由最基本的思考和想象。

“街头发言者”模式并非凭空产生，它来自对美国言论自由最早也可能是最重要一段历史的抽象和提炼。这就是从1919年的申克诉美国案（Schenck v. United States）^[18]到1969年的布兰登伯格诉俄亥俄案（Brandenburg v. Ohio）^[19]这条美国言论自由的“主线”。^[20]

这条“主线”的起点是美国言论自由“第一案”——申克案。国内读者对申克案可能已不陌生。《权利法案》虽然早在1791年就获得批准，但1919年申克案才被美国最高法院首次就第一修正案言论自由问题做出判决。申克案的背景是一战前后美国国内外共产主义和社会主义运动的兴起。该案中作为被告受审的查尔斯·申克是美国费城社会党的总书记。在全体一致的法庭意见中，霍姆斯提出了今天耳熟能详的“明显而现实的危险”（a clear and present danger）标准：只要行为或言论可能带来明显而现实的危险，国会就有权对其施以惩罚和限制。而由于申克的行为可能带来“明显而现实的危险”，最高法院维持了对他的定罪。

与申克案放在一起讨论的，通常是1919年判决的另外三个言论自由案件：弗洛沃克诉美国案（Frohwerk v. United States）、^[21]德布斯诉美国案（Debs v. United States）^[22]以及阿布拉姆斯诉美国案（Abrams v. United States）。^[23]这三个案件拥有与申克案几乎相同的背景。它们都涉及在一战背景下，美国对宣扬“左”倾观点人士的定罪。同样与申克案一致的是，最高法院在这三份判决中都认为被告的煽动颠覆言论可能带来“明显而现实的危险”，所以惩罚他们不侵犯言论自由。

值得注意的是，虽然与另外三个案子结果相同，但阿布拉姆斯案的法庭意见却从全体一致的9：0变为7：2。尽管本案多数意见仍建立在“明显而现实的危险”标准之上，但这一标准的发明者霍姆斯却和布兰代斯变成了持异议的少数派。著名的“思想市场理论”（market-place of ideas），正是由霍姆斯在本案异议中提出。^[24]在霍姆斯看来，言论自由的正当性在于它可以帮助人们最终找到“真理”（truth）——“思想的自由交流更有助于人们通向他们所期望的终极的善。检验真理的最佳标准是看某一思想是否具有足够的力量在市场竞争中被接受。”简单来说，思想市场理论认为言论自由就是创造一个所有观点可以自由交锋和竞争的“自由市场”（laissez-faire）。

在这组“一战判决”后，是1925年吉特洛诉纽约案（Gitlow v. New York）^[25]和1927的惠特尼诉加州案（Whitney v. California）。^[26]最高法院仍旧选择站在言论自由的“对立面”。霍姆斯和布兰代斯再次拒绝加入多数而另起炉灶。惠特尼案中布兰代斯的附议诞生了美国另一重要的言论自由理论——自治（self-government）理论——的雏形。布兰代斯的附议建立在“公民德行”（civic virtues）和“公民勇气”（civic courage）等共和主义色彩浓厚的概念上。^[27]在他看来，“公共讨论是一种政治责任（duty）”，而言论自由的目的是“使人民自由发展他们的才能（faculties）”。在布兰代斯的基础上，美国著名哲学家和教育家亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）进一步完善和发展了这一理论。^[28]米克尔约翰继承了布兰代斯对美国政体的关注，他进一步指出美国共和政体的核心是自治，而自治的关键是投票。因此，言论自由的价值就在于帮助选民获取各方信息，从而能够明智地投票。言论自由就是要保护一切能够帮助公民“更好地投票”（to better vote）的表达和行为。^[29]不难看出，帮助公民“更好地投票”其实就是布兰代斯“使人民自由发展他们的才能”的进一步细化和升级。

沿着这条“主线”继续向前，则是1951年的丹尼斯诉美国案（Dermis v. United States）。^[30]在冷战的大背景下，美国共产党领导人丹尼斯因触犯《史密斯法案》（The Smith Act）中“不得教唆或鼓吹推翻美国政府”的规定而被起诉。最高法院多数再一次认为，《史密斯法案》对丹尼斯的定罪并不侵犯其第一修正案的权利。

最终，我们来到了“主线”的终点——1969年的布兰登伯格案。本案的焦点是俄亥俄州的《工团主义犯罪法》，该法禁止“以犯罪、破坏、暴力及其他恐怖主义非法手段来实现产业或政治改革”。在本案中主张言论自由的，却不是申克和丹尼斯这样标准的“政治异见人士”，而是3K党——这个绝大多数人听了都会眉头一皱的团体。然而这一次，最高法院全体一致支持了 3K党对言论自由的主张。他们重新打造了一个远比“明显而现实的危险”宽松得多的标准。根据布兰登伯格案所确立的新标准，言论或行为只有在同时具有下述两个要件时，才可以受到限制：①其必须“直接针对煽动或制造即刻的非法行为”；②其试图“煽动或制造的行为必须很有可能发生”。这一新标准使得对煽动颠覆言论定罪几乎变成了一项“不可能完成的任务”。

从申克到布兰登伯格，前后历经五十年，“街头发言者”终于受到了第一修正案的保护。

（二）“街头发言者”的影响力：作为思考模式与历史叙事

“街头发言者”模式的影响力主要体现在两点：一方面，“街头发言者”是一种思考模式和分析框架，它塑造了人们如何思考和想象言论自由问题；另一方面，“街头发言者”也是一种历史叙事，它确立了美国言论自由最基本的讲法。

作为一种思考模式，就像“道生一，一生二，二生三，三生万物”一样，“街头发言者”模式就像母体（matrix），一切变化和衍生都从它而来。现实中具体的言论自由争议当然远比“申克们”的政治异见要复杂多样。但“街头发言者”的厉害之处就在于它是“极简”的——它只要稍加变形或改造就基本可以适用于新的问题和领域。比如在处理类似色情淫秽、仇恨言论乃至像焚烧征兵卡或烧国旗等问题时，虽然此类表达的内容或类型已经远远超出了典型的政治言论，但只要我们将“街头发言者”模式中的场景设定稍加改动，将其变为“一个人站在街头肥皂箱上分发色情杂志/辱骂少数族裔/焚烧征兵卡或国旗”后，原有的思考模式仍可被大致沿用。同样，假如发言的主体是《纽约时报》或《华盛顿邮报》等大众媒体，我们可以完全保留这些媒体言论的内容，只要将这些媒体“转化”成一个“虚拟的”个体发言者即可。

在某种程度上，“街头发言者”模式甚至可以“吸纳”美国最主要的三种言论自由理论：思想市场理论、自治理论和自主（autonomy）理论。^[31]前两种理论已有介绍，此处不再赘述。与思想市场理论和自治理论相比，诞生于20世纪60年代前后的自主理论出现得相对较晚。自主理论认为言论自由之所以值得保护，是因为其关乎人作为自主主体的自我满足、自我实现和自我完善。^[32]

这三种理论虽然各有分歧，但却基本都是建立在“街头发言者”模式上的。这三大理论之间的“异”，可以视作是在共同基础（“街头发言者”）上各自侧重的不同。具体而言，思想市场理论更加关注如何才能使不同的“街头发言者”之间形成自由公平的竞争，并让最有价值的言论最终胜出。因此，思想市场理论的侧重点是如何搭建一个竞技场，而不是参赛的运动员。与之相反，自治理论和自主理论关注的重点则是运动员——街头发言者。二者间分歧在于，前者更看重如何让发言者“更好地投票”，而后者则聚焦于发言者的自我实现和完善。但无论如何，“街头发言者”都是这三大理论间的“最大公约数”。

另一方面，“街头发言者”模式还建立了美国言论自由的基本叙事。就像《创世纪》之于《圣经》，“街头发言者”模式和“申克—布兰登伯格”这条主线不仅仅是美国言论自由最“早”的历史，更是最核心和重要的一段历史。

这首先体现在，美国绝大多数第一修正案案例教科书（casebook）都把“申克—布兰登伯格”这条主线作为学习第一修正案的起点和基础。法学院中课程设置、教材编写和授课方式对作为一门科学和职业的法律的影响不言而喻。而案例教科书又在美国绝大多数法学院的课程教学中占据核心位置。这也是巴尔金和列文森在《法律经典》一书中格外强调教育经典（pedagogy canon）的原因。^[33]

以美国最主流的几本教科书为例。杰拉德·冈瑟（Gerald Gunther）和凯瑟琳·萨利文（Kathleen Sullivan）编纂的《第一修正案》^[34]被称为“美国法学院最普遍使用的教科书”。^[35]在第一章第一节“概述”之后，该书对第一修正案问题的实质性讨论正是从申克案到布兰登伯格案这条主线开始。而在另一本由杰弗里·斯通（Geoffrey Stone）、桑斯坦和图施耐特等几位最顶尖的第一修正案学者所编的教材中，^[36]拿掉开头第一章导论式的介绍，该书实体的第一部分“基于内容的限制：危险的观点和信息”同样基于“申克—布兰登伯格”这条主线。又如，在尤金·沃洛克所编的《第一修正案与相关立法》中，^[37]沃洛克先从布兰登伯格案开始，即先告诉学生现状（status quo）是怎样的。然后他再以倒推的方式，一步步呈现法律是如何发展到今天。而他倒叙的终点，还是1919年的申克案。换句话说，沃洛克只是把“申克—布兰登伯格”这条主线倒着讲了一遍。

不难想象，当美国法学院学生学习第一修正案时，他们最先接触的就是由“申克—布兰登伯格”这条主线所确立的“街头发言者”模式。一代又一代美国法律人正是被这样教育和塑造出来的。这不仅仅事关知识传授，更重要的是奠定了包括律师、法官、学者乃至政治家在内的整个法律共同体思考言论自由的基本模式。

同时，对“外行”和普通民众而言，“街头发言者”更是他们最喜闻乐见的一种“故事”版本。在这个“故事”中，黑白分明，大多数时候“好人”和“坏人”一目了然（虽然把布兰登伯格案中的3K党归为“好人”会让很多人心里不是滋味）。更重要的是，虽然在故事中言论自由在绝大多数时间里并不是胜利的一方，当时的胜利者或法庭多数意见现在看来可能也不是站在正义一边，但“道路是曲折的，前途是光明的”永远是故事的基调。而且像绝大多数好莱坞“主旋律”电影一样，胜利和救赎可能要等到最后一分钟才会到来。在这种意义上，街头发言者“走向布兰登伯格之路”是一个典型的关于“宪法救赎”（constitutional redemption）的叙事。^[38]正是因为有这种叙事的存在，美国人才能在面对暂时甚至是长久的不公时，仍旧对他们的国家和宪法保持信仰。

（三）“街头发言者”模式的三大特点

在“街头发言者”模式下，美国传统言论自由思考具有以下三大特点：

第一，政治言论居于言论自由思考的核心。这是“街头发言者”模式最基本的情境设定，同时也是“申克—布兰登伯格”主线“故事”的核心。政治言论是言论自由王冠上的那颗明珠，而言论自由则首先和主要被视作一项政治权利。长期以来，这一点几乎已经深入人心到成为人们思考言论自由的“直觉”和“本能”。当提起言论自由时，相信绝大多数人都会首先想到政治言论或政治异见人士。

这种“政治中心主义”又被美国主要的言论自由理论进一步强化。如罗伯特·波斯特所言，言论自由理论的主要意义在于阐明保护言论自由所意图实现或服务的目的（purpose）。^[39]思想市场理论和自治理论都将言论自由的正当性建立在某种政治目的或价值上。借用反垄断法上“相关市场”的概念，霍姆斯所想象的“自由市场”，首先是一个不同政治观点和言论可以充分竞争的“政治市场”。而在这一市场中竞争并最终胜出的“真理”，首先也是“政治真理”。^[40]自治理论对政治言论的偏爱则更为明显。自治理论家基本围绕着“自治”“选举”和“公共对话”等概念来建构其理论。以服务于这些高度政治性的活动和美国政体来建立言论自由的正当性（比如“更好地投票”），政治言论当然会成为自治理论家关切的核心。而像罗伯特·鲍克（Robert Bork）这样的自治理论家，甚至会明确主张有且只有政治言论才应受到保护。^[41]

第二，“媒介”这一因素没有进入言论自由思考。“街头发言者”模式想象发言者是在“街头”发言。在现实中，“街头”虽然也是一种媒介和平台——在街头发表演说，自然与在私人住宅、百货商场和大众媒体上不同，但传统言论自由并没有把“媒介”这一因素纳入言论自由思考。

在言论自由传统模式中，“街头”被处理成一种类似“真空”的环境。“街头发言者”变成了一种没有媒介存在的言论自由模式。在这一模式下，言论自由主要关注谁（言论的主体）和说了什么（言论的内容）。在此之外，发言者在什么样的媒介上发表言论？这一媒介具有什么样的属性和架构？这些属性和架构会对言论和发言者造成怎样的影响？这些问题并没有进入考量。

“街头发言者”模式对“媒介”的否定在涉及大众媒体时尤为突出。具体而言，在《纽约时报》和《华盛顿邮报》上发表的言论，和在街头和广场发表的言论是否同样适用第一修正案原则？正如我们在《纽约时报》诉萨利文案^[42]和五角大楼文件案^[43]中所看到的，传统模式的做法是首先把《纽约时报》和《华盛顿邮报》想象成一个特殊的“街头发言者”，然后再去讨论这位虚拟的“发言者”所发表的言论是否受到保护。换言之，最高法院仍旧是把《纽约时报》和《华盛顿邮报》“转化”成一个特殊的“街头发言者”，而不是当作媒体或媒介来处理。直到广播的出现，最高法院才第一次把“媒介”这一因素纳入言论自由思考。^[44]但这种针对广播的规制模式一直是以特例的形式出现，并没有彻底撼动“街头发言者”模式对整个言论自由思考的统治。

最后，传统言论自由建立在“政府vs.个人”的二元对立之上。政府被视作言论自由最大的敌人。^[45]在“街头发言者”模式的场景设定中，对发言者言论自由构成威胁的正是政府。而在“申克—布兰登伯格”的叙事中，个人总是扮演着“好人”或英雄的角色——无论是申克、德布斯还是丹尼斯，他们总被刻画成挑战巨人歌利亚的大卫，^[46]而故事中的“坏人”永远都由政府扮演。这种思维模式和“角色划分”背后当然有着更为深厚的西方自由主义政治和哲学传统。在这种传统下，言论自由更多地被理解为一种不受干预的消极权利。^[47]对言论自由来说，最完美的政府就是一个管得最少甚至什么都不管的政府。将这种“政府vs.个人”的二元对立推到极致，就是所谓“绝对主义”的言论自由观。最高法院大法官布莱克曾经用最简洁的语言阐述了他对言论自由“绝对”的理解。^[48]在他看来，既然第一修正案的文字清楚地表明“国会不得制定关于下列事项的法律……”那么人们就应该一字一句、完整无误地理解和执行。“不得”就是“不得”，这意味着政府不能制定任何剥夺言论自由的法律。