五、网络有害信息范围的统一解释

网络有害信息之判定，究其本质乃是不确定法律概念的具体化问题。基于立法的主动授权和语言的开放结构，无论在立法和学理上做何种努力，均不可能一劳永逸地消解法律适用者在具体化过程中的裁量空间。为最终解决“同案不同判”、裁量权恣意滥用等弊端，在系统化的立法努力外，还需确保法律概念适用中的统一解释。这种统一解释，在我国长期以来多由最高人民法院和最高人民检察院发布司法解释完成。^[51]但司法解释的制定过程较为漫长，具有一定滞后性，且不可能针对每一法律概念分别制定相应抽象解释文件，故还需跟进发展更为灵活、便捷并能迅速回应现实争议焦点的法律解释技术。根据行政法治经验，这种更为微观和及时的统一解释目标，可通过制定针对网络有害信息的解释基准、创建行政执法案例库、发布司法指导案例和参考案例等操作机制得以实现。

（一）建立行政解释基准制度

为规范和控制行政裁量权，消解法律适用的不确定性和随意性，我国行政法理论及实务界近年来大力推崇解释基准和裁量基准制度。^[52]在网络有害信息界定方面，解释基准制度尚未得到充分发展，但在其他行政执法领域，解释基准制度已取得长足进步，积累了颇多值得借鉴的经验。例如，《广州市公安机关规范行政许可自由裁量权暂行规定》第52条对《大型群众性活动安全管理条例》中的“大型群众性活动”一词进行了解释，《江苏省公安厅〈关于赌博违法案件的量罚指导意见〉》第1条对《治安管理处罚法》中的“赌资”一词进行了解释。^[53]这些解释基准，很大程度上消解了立法条文中不确定法律概念的模糊性和多义性，统一指导了行政机关的具体执法活动。

借鉴该制度与方法，笔者认为可由各级公安、国安、文化、电信、新闻等网络行政主管机关发布相应的解释基准制度，对网络有害信息相关立法条款中的国家安全、党的安全、国家秘密、国家荣誉和利益、民族仇恨、民族仇视、民族风俗、民族习惯、文化传统、社会公德、邪教、封建迷信、社会秩序、社会稳定、淫秽、色情、暴力、恐怖、侮辱、诽谤、个人隐私、商业秘密等不确定法律概念的内涵与外延，做进一步细化与具体化。各机关发布的解释基准，对本行业、本区域的同类执法活动，具有“自缚”的强制约束力。如此，可一定程度上统一法律适用效果，并为最终统一立法积累成文参照样本。

（二）创建行政执法指导案例库

对法律适用中的争议问题，建立执法案例库，是行政主体创新社会管理的另一项重要尝试。其典型表现如，2010年湖南省颁布的《湖南省行政执法案例指导办法》明确规定“县级以上人民政府应当建立和实行行政执法案例指导制度”，并对指导案例的遴选、发布、运用、法律效力等做了详细规定。^[54]应松年教授曾这样评价行政指导案例的制度效果：“不管法律条文制定得多么细致，总没办法把现实情况解释清楚，但指导案例的出现，能提升行政执法的准确、公平和公正。”^[55]

上述经验完全可适用于网络有害信息判定的微观执法领域。网络主管机关可通过发布典型指导案例，阐释行政主体在判定网络有害信息过程中的考量因素，明晰对争议权益的衡量及取舍过程，正面回应相对人和公众质疑，将带有规律性、多发性、重复性的疑问，在个案中进行一并回应、释疑，以作为后续解释的参考。这种指导案例由网络行政主管部门遴选、制定，然后报送县级以上人民政府法制部门审查。政府法制部门依法从专家、学者、实务部门资深工作人员中选定人员评审，对于通过评审的指导案例报本级人民政府批准、发布。这种处理方法能够进一步弥补成文法及解释基准之不足，并极具可操作性，理应得到网络管理部门的重视和践行。

（三）发布司法指导案例和参考案例

行政主体针对网络有害信息的个案和抽象解释，均应接受司法的事后审查。一方面，根据2014年修订后的《行政诉讼法》，解释基准作为规范性文件对司法机关并不具有“依照”的强制约束力，而且法院可以在诉讼过程中一并审查其合法性，如认定不合法，应向制定机关提出处理建议。另一方面，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，法院对待行政解释，应持尊重态度，在其合法有效时应以自制的精神加以遵守，但在有正当理由情况下，也可依自身认识独立裁判。司法机关的这一审查权，为自身通过发布指导案例，再次修正、检视网络有害信息判定标准提供了可能。最高人民法院曾在《关于案例指导工作的规定》中，明确要求各级法院应“严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率”。同时，“各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导”。

根据发布指导案例和参考案例的上述制度设计，最高人民法院和各高级人民法院可遴选实践中有关网络有害信息判定的典型个案，对争议焦点进行条分缕析，尤其可对国家利益、公共利益、个人私益与表达自由利益竞合时的考量因素、利益衡量取舍过程等，进行揭示与总结归纳，以作为后续行政执法和司法审判的重要参考。上述指导案例和参考案例的建立，本身是开放的，可以不断添加更新，由此直面实践中不断出现的新问题、新焦点，弥补前述成文立法之不足。

本文系作者主持的国家社科基金青年项目“网络有害信息政府治理的综合创新机制研究”（项目编号：13CFX033）及华中科技大学自主创新研究基金项目（项目编号：2013WT016）的阶段性成果。

作者：尹建国，系华中科技大学法学院副教授，法学博士