8 职务侵占罪立法质疑

我国《刑法》第271条对侵占犯罪作出规定，进一步明确职务侵占罪与一般侵占罪、贪污罪的区别。笔者拟从发生在深圳的邓宝驹一案入手，对职务侵占罪在立法上存在不足进行分析，并提出对该罪的处罚作适当修改的意见。

全国人大九届二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》把“依法治国”作为治国方略写进了宪法，这是我国人民政治生活中的一件具有里程碑意义的大事。在第九届全国人大第四次会议上，朱镕基同志再次强调：“要发展社会主义民主政治，依法治国，建设社会主义法治国家。”时任最高人民法院院长肖扬提出：“公正与效率是新世纪人民法院的工作主题。”得到国内外的广泛认同。这标志着我国立法执法已踏上了一个新台阶。本文拟对新刑法中职务侵占罪立法问题进行探讨。

一、职务侵占罪同侵占罪、贪污罪的区别与联系

我国新刑法第270条、271条对侵占犯罪做出了具体处罚规定，分别规定为两个罪名。侵占罪与职务侵占罪都属于侵犯财产的犯罪，侵犯的客体都是公私财产所有权，主观上都具有非法占为己有的目的，这是两者的共同点。侵占罪与职务侵占罪的区别主要表现在：①犯罪主体不同。侵占罪是一般主体，凡达到法定责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可以构成本罪；职务侵占罪的主体为特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人，即该种主体既是业务者又是本单位财务管理者，具有双重的身份特征。②犯罪对象不同。侵占罪的行为对象，只限于代为保管的他人的财物、他人的遗忘物、埋藏物，至于财物的所有权性质，法律没有做出限制，可以是公民个人所有的财物，也可以是公共所有或者国有的财物；而职务侵占罪的行为对象，只能是侵占者所属公司、企业或者单位的财物。③犯罪客观方面表现不同。侵占罪在客观上并没有要求利用职务上的便利，但以对代为保管的他人财物拒不退还或者将他人的遗忘物、埋藏物拒不交出，为侵占行为成立的核心条件；职务侵占罪则必须是利用职务上的便利侵占财物，所谓“利用职务上的便利”，是指上述人员利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，非法占有本单位财务，而不是一般利用与自己职责无关（如熟悉工作环境、凭工作人员身份有权进出本单位等）的方便条件，后者的行为应构成盗窃罪，而是否“具有拒不交出或者拒不退还”的情节，并不影响侵占行为的成立。④在刑事责任的追究方面不同。侵占罪实行“告诉”才处理；职务侵占罪没有此要求。

职务侵占罪与贪污罪都属于侵犯财产的犯罪，主观上都具有非法占为己有的目的，这是共同点。根据新刑法第271条和第382条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，具体地讲，是指以侵吞、盗窃、骗取或者其他非法手段占有公司、企业财务归个人所有的行为；贪污罪是指国家工作人员，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。因此，这里的职务侵占无论从内涵还是从外延上来说，都与贪污相同。但职务侵占罪与贪污罪也有本质上的区别，主要在于主体与客体两个方面。①从主体上来说，职务侵占罪的主体是非国有性质单位的人员，即公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工或者其他组织的人员。贪污罪的主体是国有性质单位人员，即国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。公司、企业职务侵占罪的主体范围较贪污罪更为广泛。②从客体上讲，职务侵占罪侵害的是公司、企业或者其他单位的财产所有权，我国公司法中的公司指有限责任公司和股份有限公司。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司是指由一定人数的股东组成，每个股东仅以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司，股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起，全部资本划分为等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司的组织形式。在这两种公司中，国有独资公司也是有限责任公司的一种形式，其财产是单一的公共财产。由于集体经济组织和私营企业的工作人员不是贪污罪的主体，因而集体企业、私营企业的财产所有权也不再是贪污罪侵犯的客体。国有企业的财产所有权仍然是贪污罪侵害的客体，但只有国家工作人员侵害这一客体才构成贪污罪。

二、案例及分析

广东省深圳市保安区沙井农村信用合作社主任邓宝驹，从1997年1月2日到1998年7月23日，通过非法手段侵占信用社资金达2.3795亿元。2000年3月9日，深圳市保安区人民法院开庭审理邓宝驹等人职务侵占一案。此案涉案数额大、影响大，对此案的定罪量刑也容易引起争议。检察机关以职务侵占罪对邓宝驹等提起公诉。

从邓宝驹一案中我们可以看到，新刑法将集体经济组织和私营经济组织工作人员排除在贪污罪主体之外，而认定为属于职务侵占罪，这一事实从一个方面表明新刑法将职务侵占罪和贪污罪分设的必要性和科学性值得质疑。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议将《宪法》第十一条“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”作了重要修改，规定为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义经济的重要组成部分。……国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”极大地提高个体经济、私营经济等非公有制经济地法律地位。从这个意义上讲，我们应以《宪法》为立法依据，进一步加强对非公有制经济地保护力度。但目前新刑法有关职务侵占罪和贪污罪立法问题，不大适应《宪法》的规定，笔者认为应及时修改，以适应社会主义现代化建设的需要，为集体经济、个体经济和私营经济等非公有制经济的健康发展保驾护航。

新刑法对于职务侵占罪和贪污罪的量刑是非常悬殊的。根据新刑法第383条规定，个人贪污10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而职务侵占数额再大也只能处5年以上有期徒刑，它的上限是15年有期徒刑。所以，邓宝驹如果被判职务侵占罪而非贪污罪，他只会被判5年以上有期徒刑。再如广州市白云区农村信用合作联社副主任肖某，在1995年12月至1997年7月间，利用职务之便，未经过正常放贷审批手续，指使财务人员以转账方式或提取现金，先后19次从白云联社的财务资金账户中划出或提取3824万元，借贷给8家单位或个人使用，仅给其儿子开办的公司的贷款就达2000余万，案发后仍有2426万余元的贷款和利息无法退还，被广州市白云区法院判处有期徒刑6年。这些处罚与他们侵占的巨额资金形成强烈的反差。1999年的《宪法》修正案将建设社会主义的法治国家作为我们的治国方略提出来，标志我们立法上的成熟，新刑罚罪刑法定原则作为现代刑法的基石，被誉为“人权保障之坚盾”。要使罪刑法定原则在现实生活中发挥其保障作用，要求司法机关在案件裁决过程中，能严格依法定罪量刑，做到轻重有度，不枉不纵，就现行的法律来看，这样的认定有法律上的依据，民愤再大，法院也只能依照法律办事，目前将邓宝驹案定为职务侵占罪而非贪污罪，表面上似乎忽视了群众的呼声，却符合法律的规定，因为如果违背罪刑法定的原则，唯“民愤”是瞻，必将导致新刑法被架空。我国刑法明确规定贪污罪的主体只能是国家工作人员，包括三大类：一是国家机关工作人员，二是国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，三是其他依照法律从事公务的人员。显然，不论是孙宝驹还是肖某，均不属于这三类人员中的任何一类，意味着他们不具有贪污罪的主体资格，不能以贪污罪论处。但是对于民众来说，国有企业、集体企业的领导通常是由上级委派而不是由职工代表大会选举或董事会任命的，集体企业没有董事会、监事会等监督机构，管理者几乎不受任何有效的监督，享有无限的管理权限。“权力一旦失去监督，就会造成腐败”在这里得到了验证。

三、对职务侵占罪立法质疑与建议

存在不一定就是合理的，这是历史唯物主义的观点。一方面我们要强调依法办事，另一方面，笔者对新刑法关于职务侵占罪的量刑提出质疑。《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”对公私财产应一视同仁。邓宝驹等人尽管侵占资金达2.3亿，仍然可以逃过重刑，主要原因就是他们的犯罪不是发生在“国有”单位。性质相同，只是犯罪的场所不同，判的罪相差极大，这可能给社会公平造成问题，同样是通过犯罪的手段用别人的钱，在国有企业中是贪污或挪用公款，在非国有企业中只算挪用资金。侵犯公款的罪大，侵犯私款的罪小，其原因在于我国对待公共财产和对待私人财产的态度不同。从犯罪构成看，应该是同罪同判，犯罪的场合不应该作为犯罪的构成要件。更为严重的是，这将给有些在个体或集体企业中供职的行为不轨的人一颗定心丸，无论侵占数额多大的金额，最终将被定为职务侵占罪或挪用资金罪，最多被判15年以下有期徒刑，这使他们更是有恃无恐，敢于铤而走险。又如在一些私营企业中，出现了老板侵犯职工利益有很多法律、法规可以保护，但员工侵犯老板的利益却找不到可以适用的法律条款的怪现象。以私营企业为例，从20世纪80年代后期开始，私营经济重新在中国大陆崛起，在整个社会结构变迁和整合中扮演着越来越重要的角色，日益成为不可轻视的社会力量和阶层，对社会结构的影响是动态的、复杂的和多方面的。私营企业主的社会地位和影响日益扩大，大力发展私营经济对地方政府至少有三个方面的好处：无须政府投资就能实现经济增长，增加地方财政收入；可以繁荣市场，丰富群众物质文化生活；可以减少地方政府的就业压力，实现社会稳定。据悉世界银行主要职能在支持私营企业的国际金融公司（IFC）自1992年在中国北京开办代表处以来，经过几年的前期工作，即将进行支持大型私营企业和非国有成分超过50%的企业的实质性动作，而对国有企业大项目的支持明显减少，这无疑有助于中国私营企业更快更大规模的发展。我国立法机关经过多年的努力，已经在具有最高法律效力的《宪法》中确立了国有企业、集体企业、私营企业和三资企业同等地位，所以对不同所有制企业应是一视同仁，力求各种性质的企业在同等的外部环境下开展公平竞争，在竞争中求发展。因此，《刑法》的立法应跟上这个步伐，进一步协调好职务侵占罪与贪污罪的关系，增强新刑法的可操作性。笔者建议在修订《刑法》时将贪污罪、职务侵占罪统称为贪污罪，最高刑为无期徒刑，并用另一款规定：“国家工作人员和国家机关任命、委派的企业管理人员等犯贪污罪，按前款罪从重处罚；数额特别巨大，情节特别严重的，判处死刑。”目前这些规定也可以通过立法解释和司法解释予以明确。如果在复杂多变的经济环境中，能加强对侵占行为的打击力度，则孙宝驹、王宝驹等将无法钻法律的空子，而将为他们的侵占行为付出沉重的代价。

特别要注意的是，在认定职务侵占罪时，应划清职务侵占罪与一般侵占行为的界限。构成职务侵占罪必须具备数额较大的情节，达到什么程度为“数额较大”，由于新刑罚第271条第1款没有规定，不少学者主张应比照贪污罪的数额规定，以侵占5000元至1万元为数额较大，不满5000元的，一般不构成犯罪。笔者认为，在实践中，应根据全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中有关数额的规定，依照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3款的规定，是否将侵占公司、企业财物5000元至2万元以下的，规定为“数额较大”，侵占10万元以上的，规定为“数额巨大”。而那些贪图私利、贪小便宜，偶尔侵占本单位少数财物，侵占时间不长，被发现后立即归还的一般侵占行为，属于情节显著轻微，不应按犯罪论处。

【参考文献】

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