7 古代立法机制对于当今中国立法的启示

古代法律制度是中国古代政治制度的重要组成部分。立法产生迄今，已有悠远的岁月，本文拟对中国古代立法特点进行分析，揭示其对中国当今立法的启示作用。

在中国，自秦汉以至明清，历代封建王朝都有自己的体系庞大的成文法典。自夏商周到明清四千多年，中国古代法律制度的发展脉络清晰，有因有革，内容丰富，特点鲜明。唐代《唐律疏议》是中华法系最具代表性的法典，为后世长期应沿用。①的制定，标志着中国古代立法达到了最高水平，全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征，成为中华法系的代表性法典。是中国历史上至今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。

纵观中国古代到当今的立法，可以看到具有几个方面的特点：一是经历了由专制向民主转变、由野蛮向文明转变的发展历程。古代多数国家的立法是专制立法。当今立法逐渐走向民主和文明，人民参与立法的程度，精英人物和立法家在立法中发挥作用的程度，比以往有很大的进步；肉刑之类的立法不复存在，人道主义在立法中日渐得到体现，一般都不存在野蛮、残酷的立法内容。人们常说“法律无情”，笔者认为，这应该分阶段而言更准确，现代中国立法应该是在立法中充分体现了对弱势群体的关怀，比如之前颁布实施的《行政许可法》、《合同法》以及于2008年1月1日实施的《劳动合同法》、《就业促进法》等，充满着人情味，但是在执法时应该“无情”，显示有法必依、执法必严的法制要求。二是立法目的和作用经历了由治民、治国逐渐向为民、为国转变的发展历程，经历了由维护特权向规定权利平等转变的发展历程，经历了由追求理性、正义向既追求理性、正义又追求利益、秩序转变的发展历程。古代多数国家的立法以治民、治国为其目的和作用所在，中国先秦法家提出的以法治国的主张，中国封建立法用以维护家天下的目的，都反映了这一点。近代以来的立法在注重“治”的同时，向“治”和“保”并重并逐渐以“保”为重点转变，这个“保”就是维护范围愈益广泛的公民权利。在当今社会制度下，我们提出在坚持法治的前提下要辅之德治，这充分说明在保证法律的实施中我们更侧重与法律的遵守方法，古代多数国家的立法特别注重维护特权等级、特权阶层的种种特权。当代立法一般多注意规定人们的平等权，平等原则逐渐成为近代立法的一大原则。在这些转变过程中，也发生着价值取向的变化：在立法中注意把追求理性、正义与追求利益、秩序结合起来。三是立法制度经历了或正经历着日渐走向正规、完备、法制化的发展历程，立法过程经历了或正经历着逐渐走向较为周密、完整的发展历程。古代立法制度鲜有正规、完备和法制化的，立法过程中君主的决策作用尤为突出。当代立法制度逐渐走上健全的轨道，立法主体的设置，立法权的确立和行使，立法运作的展开，立法中各种关系的处理，逐渐由无序走向有序，由随意和不完整走向确定和完整，由非法制化走向法制化。当今世界，大多数国家都在宪法、宪法性法律中，有的国家还制定专门的立法法，对立法做出种种规定。四是立法技术经历了日渐科学的发展历程，立法调整经历了由简单向复杂演变的发展历程，经历了由盲目走向自觉、由被动走向主动、由体系零乱走向体系完整的发展历程。古代立法虽然也产生了罗马法和中国唐律这样一些立法技术高明的法律，但从总体看，近代以来的立法技术比之古代立法技术要进步得多。现今的法律、法规比之古代的法律、法规，其结构普遍更合理，语言文字普遍更明确、准确、精当，其规范化、系统化、协调化的程度普遍更高。古代立法形式少而简单，当代立法形式多而复杂。古代立法产生的法的体系，部门少而比较简单，当代立法产生的法的体系，部门多而日渐复杂。

对于中国古代“混合法”传统的形成，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。古代法官的这种世袭制，对当今社会法官的任用也产生了不良的影响。加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加，特别是在20世纪七八十年代产生于中国大陆的顶职制度，更是成为法官选任的一种怪现象，家庭中如有一人在法院工作，面临退休时可将子女安排进法院，不论其学识及经历如何，这样的做法苦果已经出现，因为这些人很多不是专业出身，整体素质也偏低，而经过多年的磨炼，他们已经在一定程度上掌握各级法院（特别是基层法院）的领导职务，本来科班出身的大学生现在还属于锻炼阶段，本以为可以成为具有专业知识的公正法官，但问题是笔者十分担心，如果这帮人在成长过程中迷失方向，或意志薄弱者也会走那些“顶职工”的道路，而科班出身的这帮人一旦变腐败，将更加危险，因为他们都是高智能者。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。

关于死刑的执行方面，唐代死刑法定为绞、斩两种。同以往各代残酷的死刑相比，唐代法定的绞、斩刑，还是生命刑中较为轻缓的两种。这是社会文明的体现。我国1997年1月1日起实施修正后的刑事诉讼法规定，执行死刑采用枪决、注射等方法，这在法律上确定了采用注射方式执行死刑的合法性地位，而且充分体现了我国死刑执行方式在严厉打击刑事犯罪的同时，尊重人权，倡导文明执法的精神。这既达到了剥夺罪犯生命的刑罚，也减小了行刑过程中罪犯本人的痛苦程度，保持了罪犯身体的完整，罪犯家属和社会也比较容易接受。

综上所述，从中国历代的立法状况看，在逐步走向完善和文明，这对当今中国的立法活动具有较好的参考价值。

[参考文献]

[1]郭建、姚荣涛、王志强，中国法制史，上海人民出版社，2006年8月第一版，第2页。

[2]曾宪义，中国法制史，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年7月第1版，第158页。