第二编 保险合同法总论

第三章 保险合同概述

第一节 保险合同的定性

一、保险合同的概念

保险合同作为各国保险制度的直接运作手段，是商业保险所必需的一种特定的法律形式，也是保险法的主要规范内容之一。

合同，又称“契约”，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议。保险合同作为合同中的一种，是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。依据保险合同，投保人应向保险人支付约定的保险费，保险人则应在约定的保险事故发生或在约定人身保险事件出现或期限届满时，履行赔付保险金的义务。保险合同的核心内容是投保人承担支付保险费的义务，享受保险金的请求权；保险人享受收取保险费的权利，承担赔偿或给付保险金的义务。

二、保险合同与债权合同

法律行为，以其是发生债权债务关系为内容，还是直接促成物权发生、变更或消灭为内容，基本上分为债权行为与物权行为两种。保险合同只能于当事人之间发生债权债务关系，即保险人只能对投保人有请求给付保险费之债权，于保险事故发生前有承担危险之债务，于保险事故发生后有依约赔偿或给付保险金之债务。保险合同并不能直接促使物权发生、变更或消灭。因此，保险合同为债权合同之一种，而非物权合同。

保险合同既属债权合同之一种，故民法上有关债之一般规定，也适用于保险合同，如行为能力、要约拘束力、债之效力等。但因保险合同所产生之债属特种之债，学理上称为“特种契约”，以示与一般契约之债不同。因此关于债之一般规定的适用，须以保险法无特别规定为限。例如，我国《民法通则》第135条有关诉讼时效2年的一般规定，因《保险法》第26条第2款之规定，“人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为5年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算”，而不能适用。

三、保险合同与商事合同和消费合同

在发达国家现行的合同法中，基于消费者与生产经营者在经济能力、缔约交涉能力、专业和法律上的注意能力等方面的差距与强弱，作出了消费合同与商事合同的区别，并加以分别调整。所谓商事合同，即商人之间缔结的合同；与此相对应，所谓消费合同，即商人与消费者之间缔结的合同。保险合同之一方主体——保险人为商人，其从事的交易行为属商行为。如《日本商法典》第502条第9款，将保险归类为“营业的商行为”。而保险合同的另一方主体——投保人，则可能为商人，也可能为非商人，即一般的消费者。由此，则产生了在法律适用中区别保险合同为商事合同还是消费合同的必要。

按照传统民商法学的认识，单方商行为作为商人与非商人的交易行为，其本身即具有营利性行为与非营利性行为双重属性，因此它或者是适用商事特别法，或是适用民事普遍法，但根本上均以私法自治为归依。然而，随着世界范围内消费者权益保护问题的普遍性，以及近几十年来各国商法实践的发展，越来越多的学者开始认识到：此种有消费者参与的单方商行为，既不能仅靠民法来控制，亦不能仅靠商事普通法来控制。因为现实生活中，经济上极端弱小的消费者与作为交易对方的商人事实上处于极端不平等的地位，那种完全以私法上意思自治为基础的法律调控对于消费者而言，非但不能做到公平不倚，反而会放任对消费者利益的侵害。在单方商行为中，消费者与商人之间地位的不平等性主要表现为：第一，消费者的经济力量微弱，不可能与作为交易对方的大企业平等协商交易条件，而只能接受对方的交易条件；第二，消费者不可能具有交易对方所具备的专业商品知识，因而在交易中始终受到交易对方商业宣传的摆布；第三，消费者不具有团体性，常处于单个人无力与对方有组织的企业抗衡的境地。面对这一事实，传统商法允许单方商行为中的当事人“自愿确定交易条件”的原则，不可避免地加剧了不公平交易的后果。正是基于这一认识，近几十年来许多国家相继制定了旨在保护消费者基本权益的商事特别法，大幅度地修正了商法原则，以公法规则对单方商行为加以直接控制。其核心在于使商行为中的商人负有特别法的义务，以实现对消费者权益的特殊保护。

区分保险合同为商事合同还是消费合同，有利于正确地适用法律。例如，关于保险合同不利解释原则，对于再保险合同（属商事合同），是否适用，值得探讨；而若一个保险合同为消费合同，则才能适用不利解释原则。

第二节 保险合同的特征

一、保险合同的有偿性

合同，依当事人取得权益是否须付相应代价为标准，可分为有偿合同和无偿合同。当事人一方享有合同约定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同，为有偿合同，买卖合同、租赁合同为其典型；反之，则为无偿合同，赠与合同、借用合同为其代表。保险合同为有偿合同。因为，一方面投保人订立保险合同转移风险，要求保险人承担保险责任，应当按照约定向保险人支付保险费，保险费为保险人承担保险责任的代价。另一方面，保险人向投保人收取保险费，相对应地承担保险责任。可见，保险人和投保人依保险合同享受权利或权益，均不是无偿的，所以保险合同为有偿合同。

区分保险合同之有偿性还是无偿性之实益在于，保险单之赠与行为的法律效力如何？众所周知，在一般买卖行为，当事人约定一方转移财产权于他方，他方支付价金，此虽为有偿契约，但若卖方交付标的物后，表示不收价金的，其行为可转变为赠与，法律不否认其效力。而保险合同则不然，保险为多数人分担少数人损失之互助计划，保险费即为参与保险者所负担之分摊份额，若无保险费之征收，则保险赔偿无从所出。因此，若无保险费之约定，保险契约的效力不发生，亦不得转变为他种法律关系。故保险人若以保险单为赠与，该行为无效。保险费之约定不必为明示，保险之申请含有给付保险费之默示的承诺。

二、保险合同的双务性

合同，以给付是否由双方当事人互负为标准，可分为双务合同与单务合同。双务合同，是双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给义务，在于取得对待给付。单务合同，是仅有一方当事人负给付义务的合同。

保险合同，究竟是单务合同，还是双务合同，一直是一个有争议的理论问题。英美法系的保险学者大多主张保险合同为单务合同。大陆法系学者则多主张保险合同为双务合同。在我国大陆及台湾学者中，则在认识上均有分歧，有主张保险合同为单务合同者，其理由为，保险合同成立时，投保人负有交付保险费的义务，而保险人除承诺于特定保险事故发生时支付保险金外，并不能强制其履行任何义务，亦有主张保险合同为双务合同者，其理由在于，在保险合同中，投保人支付保险费后，有保险金请求权，而保险人收取保险费，就必须承担保险的赔偿义务。我国《保险法》即采此学说。其第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可见，保险合同为双务合同，投保人和保险人相互负有义务。

三、保险合同的射幸性

“射幸契约”之拉丁文表述形式是contractus aleatoria。所谓“射幸”，在词源上，aleatoria一词与alea（意为死亡）和aleator（意为玩骰子者）有联系。《牛津词典》给“射幸”下了这样的定义：“取决于死亡的降临；因此，取决于不确定的偶然性。”射幸契约是民事契约中的一种，属于双务契约的范畴。也就是说，缔约双方负有相互给付的义务。但是，射幸契约中的相互给付义务不同于一般双务契约中的相互给付：在一般双务契约（如一般的买卖）中，相互给付是对等的，一方所给付的是另一方给付物的等价物，这里所说“对等”还有另一层含义，即相互给付的数额对于缔约双方都是预先确定的，因而双方在缔约时对交易后果具有同等的知晓度，即使相互给付在数量上也可以是不对等的。而在射幸契约中，相互给付是不对等的，缔约人所追求的正是产生于这种不对等给付的差额，而这种差额由哪一方承担及其多寡是不可预定的，完全取决于未来的偶然因素，或者说取决于哪一方碰上了运气。因此，《法国民法典》第1104条第2款为“射幸契约”所下的定义是：“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或遭受损失之可能时，此种契约为射幸契约。”在民法中比较常见的射幸契约有：保险契约、终身年金契约、未来物的买卖（或者叫期货买卖）契约、赌博契约（如竞赛抽彩）、入股分红契约。

保险合同的目的是使保险人在特定的不可预料或不可抗力事故发生时，对被保险人履行赔偿或给付的义务。因此，保险合同属射幸合同。保险合同，尤其是财产保险合同，投保人向保险人交付保险费后，能否获得补偿，又具偶然性；如果保险事故在保险期限内发生，被保险人可以获得保险金，如果保险事故在保险期限内没有发生，则被保险人在“现实”的利益上将一无所获；反之，对于保险人而言，如果保险事故没有发生，其可获得投保人交付的保险费而无需付出任何经济代价，如果发生保险事故则须向被保险人支付大于保险费的保险金。可见，从一定意义上讲，投保人通过支付保险费所换来的，是将来获得数额较大的保险金的“机会”。

但保险合同和同样属于射幸合同的赌博行为不同，前者是以保险利益为标的，在保险利益受侵害时，由保险人补偿（或赔偿），主要是补偿被保险人的损害，而不增加被保险人的利益，故两者不能混为一谈。16世纪以来，各国的保险制度都确认，保险合同不以保险利益为标的者无效。对于财产保险，具有保险利益的人都可以保险，保险利益的价值即是保险价值。保险金额不得高于保险价值。否则，超额保险，损害的多寡以保险利益受损的大小而决定。例如对某不动产具有抵押权的人，对该不动产的保险利益是抵押权人的保险利益，其保险合同的标的，并不是该不动产本身，而是对不动产的优先受偿权，因此，其保险价值不必以该物本身的价值来确定，而应以其抵押债权数额为准，因而其抵押权人对其自己所拥有的抵押权保险利益可以自行投保，无需征得该不动产所有人的同意。但人身保险所涉及的一般为人的生命健康、其价值不能客观认定，即使他人对被保险人有债权或扶养权等因素而对其生存具有保险利益，也不得未经其同意即径行以自己为受益人投保。

需要说明的是，保险合同这种射幸性质只是就单个保险合同而言的，如就全部承保的保险合同总体来看，总保险费收入与总赔偿金额的关系是经过科学测算的，两者大体应相互平衡，在这方面不存在偶然性，即不存在射幸性。

四、保险合同的附合性

合同根据订立合同中双方地位来划分，可分为附合合同和议商合同。附合合同是指一方受到严格的限制，而另一方不受限制或受限制较少的合同。与之相对应的是议商合同，即在订立合同时双方平等协商而建立的合同。保险合同为附合定式契约，主要因为，保险行为由于其技术性、行业垄断性，使得保险合同的内容，多由保险业先行确定，而一般的投保人只能依保险业者所确定的条款订立合同。故投保人只有是否订立合同的自由，而无对其内容进行实质性磋商的自由。

为了消除此种不平等交易的缺陷，除由政府主管机关制定基本条款，或在保险法中设立规定，以规范保险业的最低责任外，有的如我国台湾地区保险法规定：本法之规定，不得以合同变更，但有利于被保险人的，不在此限。在德国制定有一般定型化营业条款法，以约束保险业者，平衡保险合同当事人之间的关系，其中最重要的原则有：意外条款排除原则、不明确条款解释原则和内容控制原则。具体而言：（1）意外条款排除原则。如果定型化保险合同的条款，有依据一般情况当事人订立保险会发生所期望内容以外的条款，则非经保险人或其代理人在订约时告知被保险人或投保人，不得作为契约的内容。（2）不明确条款解释原则。认为保险条款是由保险人所拟定，其在拟定时可以选择符合其利益的措辞，同时亦负有义务清晰地将条款的内容表达出来，以使对文义了解。因此，如果保险条款有疑义应作不利于保险人的解释。（3）内容控制原则。根据社会公平正义的契约自由理念，如果保险条款的内容和一般法律的规定有偏离，且依诚实信用原则对被保险人将产生明显的不利时，其条款无效。

在我国《保险法》中，亦对因保险合同的附合性所带来的弊端作出了各种规制。概括而言，主要可分为：立法规制、司法规制及行政规制等类型。具体而言：

（1）立法规制。即指通过立法规定附合合同效力的条件及法律后果。我国《保险法》第17条即为此目的而设，该条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”此二项规定，前者为附合合同条款的订入保险合同的规则；后者特别针对保险人除外责任的规定，即保险人若有违反，则保险合同部分无效，亦即保险人仍承担赔付保险金责任。该种规制方式为事前规制。

（2）司法规制。即指法院或仲裁机关对附合合同条款的认定、确认及解释等。例如我国《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”第30条明文规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”此种规制方式为事后规制。

（3）行政规制。即由保险主管机关对附合条款的内容先行审查，经核准后才允许其作为与投保人订约的基础，同时以监督方式于事后修正其不公平倾向。例如，我国《保险法》第136条第1款规定：“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时，应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”

五、保险合同的最大诚信性

凡民事活动，当事人都应遵守诚信这一原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。保险合同亦不例外，我国《保险法》第5条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”但“保险契约则尤重善意与诚信，若违背此一原则者，在其他契约有时或可予以宽容，在保险契约，则往往不予宽容，盖所需善意之程度有别也”。因此法律对保险合同的诚信程度要求特别高，学者称保险合同为最大诚信合同（the utmost goot faith）。

六、保险合同的继续性

合同依据时间因素在合同履行中所处的地位为标准，可分为一时的合同和继续性合同。一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同；继续性合同，是指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。保险合同，并非仅为一时的法律关系，而为继续性的法律关系。其继续性期间之长短，因保险种类不同而有差异。人寿保险合同的期间较长，运输保险合同的期间较短。

保险合同因属继续性合同，所以应适用“情事变更原则”。其具体情形有如：当危险增加或减少时，保险得重新核定保险费，并相应增加或者减少。我国《保险法》第53条则规定：“有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费：（一）据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少；（二）保险标的的保险价值明显减少。”

第三节 保险合同的分类

保险合同的分类以保险的分类为依据。由于现代保险业已经发展到相当复杂的程度。因此，难以通过固定的标准，将保险及其合同予以严格划分。但总体上以保险标的的性质和以保险金赔付之性质为依据的分类对保险合同的立法分类影响最深。

一、财产保险合同与人身保险合同

财产保险合同与人身保险合同是以保险标的性质为标准所进行的分类。保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。概言之，保险标的，包括经济生活客体和主体，即财产和人身。当然，现代保险，其标的不仅以有形财产与人身为限，各种无形的权利及责任，亦包括于保险标的范围之内。因此，根据保险标的不同进行分类，可把保险分为财产保险、人身保险及无形利益保险三类。由于各种无形权利及责任无不与财产、人身具有直接或间接的联系，所以，根据此种分类标准，一般仅分为财产保险和人身保险两大类。

财产保险合同，是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，它又可以细分为财产损失保险、责任保险、信用保证保险等合同类别。人身保险合同，是以人的生命和身体为保险标的的保险合同，它又可以细分为人寿保险、健康保险、意外伤害保险等合同类别。该种分类对各国保险及其合同的法律分类影响甚广。例如，我国台湾地区“保险法”第13条将保险分为“财产保险与人身保险”；日本《商法典》第三编“商行为”第十章“保险”分为“损失保险”与“生命保险”；我国《保险法》第二章保险合同分为“财产保险合同”与“人身保险合同”。

唯应注意的是，此种分类在称谓上，有将“损失保险与人身保险”或“损害保险与人寿保险”对称。前者有如台湾旧保险法，其损失保险除以除去财产上之不利益为目的外，尚包括无形利益与责任在内，故不称财产保险而称之为损失保险；复因别于民法上之损害赔偿，故称“损失”而不称“损害”。1908年德国《保险契约法》及1930年法国《保险契约法》皆采用此一分类及其称谓。然而，此种分类，并非依照同一分类标准，损失保险之所谓损失，系对保险事故之结果而言；而人身保险所指之人身，则旨保险之标的而言。如以保险之对象为分类标准，则人身保险应与财产保险相对称。同样，后者之损害保险与人寿保险之分类及称谓，也非统一之分类标准，损害保险主要在对保险事故所生之结果，而人寿（生命）保险乃指保险事故发生之形态（生存或死亡）。

二、补偿性保险合同与定额性保险合同

补偿性保险合同与定额性保险合同，是以保险金额之给付性质为标准所作的分类。所谓保险金额，是指保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。依保险金额之赔付方法分类，保险合同有两种：一为补偿性保险（indemnity insurance）合同，另一为定额性保险（fixed-sum insurance）合同。

补偿性保险合同，又称“评价保险合同”，是指在危险事故发生后，由保险人评定被保险人的实际损失从而支付保险金的一种合同。通常以财产保险合同居多。补偿性保险合同设立的宗旨，在于使被保险人遭受灾害和意外事故时获得经济补偿。当然，这种经济补偿是有条件的。第一，合同订立后须有保险事故发生，并造成被保险人经济损失时才有可能获得。第二，保险人的责任，以赔偿被保险人的实际损失为限度且不得超过保险金额。至于其中的定值保险，在全损时其实际价值低于事先确定的保险价值，被保险人所获的赔偿仍不失其补偿性质。因为定值保险单之下的保险价值，一般是有其订定标准的，并非完全出于当事人武断。

定额性保险合同，即合同当事人双方事先协议一定数目之保险金额，至危险事故发生时，由保险人依照保险金额负给付责任的一种合同。大多数的人身保险合同都属定额性保险合同。因为在人身保险合同方面，人身非财物可比，其危险事故发生，丧失赚钱能力以致收入之损失，或额外费用之支出，较难估计，故其保险合同不能视作损失补偿契约而与财产保险同科。因而人身保险每于合同订立之初，由当事人预先约定一保险金额，订定于合同内，在保险事故发生时，保险人即依约负给付之责，不得有所增减；与财产保险须依实际损失，决定赔偿金额之情形相异。

此种分类对立法影响较大，各国法例中以损失保险与人身保险分列者，无不受此主张之影响。它与根据保险标的的不同将合同分为财产保险合同与人身保险合同大体上是一致的。此种分类，也有例外：在财产保险合同方面，亦有定额保险性质之合同，如总括保险合同，其保险金额即一定不变；在人身保险合同方面，亦有补偿保险性质之合同，如疾病保险、伤害保险等，即以医疗及住院等实际费用补偿为限。

补偿性保险合同和定额性保险合同的分类之实益，主要在于损害填补原则之适用与否。保险事故发生后，投保人或者被保险人仅得按其实际所受之损害请求保险人赔偿，不得因而获得超过损害的利益，此为损害填补原则。财产保险合同以保险损害填补为基础，以补偿被保险人发生的财产损失或者经济损失为唯一目的，严格适用损害填补原则。简言之，财产保险合同纯粹为填补损害的一种形式。填补损害原则，对人身保险合同有无适用价值，在理论和实务上并没有完全取得一致。但是，现代保险理论和实务普遍认为，原则上，人身保险合同不以补偿被保险人人身遭受的实际损害（因为人身损害无金钱价值）为目的。

三、为自己利益保险合同、为他人利益保险合同与为自己利益兼为他人利益保险合同

以投保人是否自行享有保险金请求权为标准，即依保险金请求权之归属为标准，保险合同可分为为自己利益保险合同、为他人利益保险合同与为自己利益兼为他人利益保险合同。

所谓为自己利益保险合同，是指投保人以自己的名义，为自己的利益所订立的保险合同。其形态因财产保险与人身保险而有所不同。在财产保险方面，通常无所谓的受益人，而是被保险人享有保险金请求权，故在财产保险，所谓为自己利益保险合同，即投保人同时为被保险人之形态。但在人身保险方面，因其有受益人享有保险金请求权，故为自己利益保险合同之形态有三：（1）投保人同时为被保险人与受益人；（2）投保人以他人为被保险人，但经被保险人同意指定自己为受益人；（3）投保人以自己为被保险人，而未另行指定自己受益人时，依我国《保险法》第64条之规定，推定自己为受益人。

所谓为他人利益保险合同，即指投保人以自己的名义，为他人的利益所订立的保险合同。其形态亦因财产保险与人身保险而有所不同。在财产保险中，其形态为投保人以他人为被保险人，此时被保险人虽为合同的第三人，但因所保之标的为该第三人之保险利益，亦即事故发生时遭受损害之对象，故享有保险金请求权。此形态最常见于国际贸易中，如以CIF为条件的交易。但在人身保险方面，其形态主要有二：（1）投保人自己为被保险人，而指定他人为受益人；（2）投保人以他人为被保险人，而又另行指定第三人为受益人。

所谓为自己利益兼为他人利益保险合同，即指投保人以自己的名义，为自己利益也为他人利益所订立的保险合同。其订约情形主要有：（1）为全体合伙人或共有人之利益而订立保险契约；（2）就集合之物而为总括保险。

第四节 保险合同的订立

一、投保

所谓投保，是指投保人所为订立保险合同的单方意思表示，即提出保险请求。投保之实质为保险要约，即投保人请求和保险人订立保险合同的意思表示，因此俗称“要保”，具有和订立其他合同的要约相同的法律属性。投保非经保险人接受不产生保险的效力。投保为保险合同成立的先决条件。我国《保险法》第13条第1款、第2款规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”由于保险合同的格式化，使得投保的基本形式表现为书面形式。在实务中，投保体现为向保险人索取投保单（又称要保书）、并依其所列事项逐一填写后将之交予保险人。要保书通常由保险人事先印就。要保书的内容除投保人（或被保险人）的基本情况如投保人、被保险人的名称（或姓名）、住址，保险标的（对象）及坐落地点以外，还包括了投保人要求保险人保障的范围等内容。投保人要求保险时，首先应当填写要保书。投保人在填写要保书时，必须按要保书所列内容逐一如实填写。在订立保险合同时，投保人对保险人提出的关于保险标的或者被保险人的有关情况的询问必须如实告知。因为保险人询问的这些问题足以决定保险人是否同意承保或者是确定保险费率的重要依据。如果投保人对保险人提出的询问告知不实或者不如实填写要保书，保险合同无法订立；保险合同即使订立了，保险人也可以据此解除或拒绝承担保险责任。

二、核保

核保是指核保人对投保单进行审查，作出接受或者拒绝承保的意思表示的过程，是保险人同意承保的前置程序和必经阶段。为了筛选出具有盈利可能的业务，核保人尽量挑选合适的投保人，拒绝不合适的投保人，从而控制可保风险。

核保的目的是为了减少不利于保险公司的逆向选择，控制道德风险。如果发生损失的可能性高于平均水平，则会导致损失高于预期的水平，可能会使保险公司亏损。核保人必须按照保险公司的核保标准来挑选潜在的被保险人，这就意味着核保人只能选择那些实际损失不超过确定费率的假定损失的保险人。当保险公司确定好核保的标准后，必须将这些标准传达给保险代理人，从而便于保险代理人寻找保险客户，从这种意义上讲，保险代理人也履行了核保人的部分职能。一般情况下，代理人与投保人签订投保单后，保险公司的核保部门会对其进行审查，从而决定是否承保。核保人审核的主要内容包括投保单、代理人的报告、保险标的检验报告、体检报告等。

三、承保

承保是保险人同意接受要保人提出的保险要约的意思表示，亦即保险人接受投保人在要保书中提出的全部条件，同意在发生保险事故或者在约定的保险事件到来时承担保险责任。保险人同意承保的承诺，既可以由保险人自己，也可以由保险人的代理人作出。保险人或其代理人作出同意承保的意思表示必须是无条件的。如果保险人或其代理人在对投保人的投保要求作出同意承保的意思表示的同时又附有其他条件的，则这种同意承保的意思表示不能作为承诺，而只能作为一种新的要约。这种新的要约，须经过投保人同意后，保险合同才能成立。

由于保险合同以格式条款的方式订立，保险人事先拟订保险条款的行为，或以一定的方式招揽业务的行为，如通过其业务员或保险代理人向客户发放宣传材料等，不属于要约行为，而是要约邀请。因为如果将保险人的以上行为视为要约，就剥夺了保险人对风险的鉴别和评价权，即核保权，不符合保险经营的基本规则。所以，一般情况下，保险合同的订立是先由投保人提出投保要约，保险人同意承保的意思表示构成承诺。

保险人接到投保人填具的投保单，根据不同的险种，经过核保，可以完全接受，也可以有条件地接受。当保险人对投保人的要约完全接受时，保险人同意承保的意思表示即构成承诺，保险合同成立；当接受附有条件时，保险人的表示在法律上就构成一个反要约，投保人对该要约的接受是否构成承诺，要取决于危险（与投保人提出要约时相比）是否发生变化。在危险没有发生变化的情况下，保险人就要受其反要约的约束，投保人对反要约的接受构成承诺，保险合同成立。如果危险已经发生变化，则投保人对保险人反要约的接受就又构成一个新要约，保险人对该要约有表示接受或拒绝的自由。

第五节 保险合同的形式

一、投保单

投保单，也称要保书，是投保人申请保险的一种单证。保险实务中，投保单由保险人事先印制，具有统一格式，并提供给投保人；投保人按投保单所列条款逐一填写后交给保险人，经保险人盖章作出承诺后，保险合同即告成立。保险人未盖章同意承保的，保险合同则不成立。

投保单的法律意义主要有二：（1）是投保人提出的书面要约，对投保人具有约束力；经保险人承诺后，即成为保险合同的一部分，其真实与否直接影响保险合同效力。（2）投保单为投保人履行告知义务之依据。投保人按所列项目逐一填写，即向保险人陈述有关保险的事项，保险人据此决定是否承保或者保险费率之高低，投保单经保险人签章承诺后，即成为保险合同的一部分。尤其在采“询问回答主义”立法例的国家，投保人填写投保单为要约申请，与此同时又依投保单中保险人所列之问题逐一填写或说明而为告知义务之履行。

二、暂保单

暂保单（binder），也称临时保险单，是指保险人在签发正式保险单之前，出立的临时保险凭证。因此，暂保单不是保险合同的正式凭证，而只是在正式保险单签发前出立的临时保险凭证。

暂保单的出立不是订立保险合同的必经程序，一般在下述情形下使用：（1）保险代理人在争取到保险业务，而又尚未向保险人办妥正式保险单时，向投保人出立。（2）保险公司的分支机构接受某些需要由其总公司批准的保险业务后，在总公司尚未批准前向投保人出立。（3）投保人与保险人已就保险合同的主要条款达成协议，但还有一些具体问题尚需协商，保险人可以出立暂保单。（4）出口贸易结汇时，保险人可以出具暂保单作为结汇凭证之一，以证明出口货物已办理保险。

暂保单一般仅适用于财产保险，其法律效力与保险合同相同，但有效期较短，一般只有30天。当正式保险单出立后，暂保单自动失效。在正式保险单出立之前，保险人有权终止暂保单的效力，但必须事先通知投保人。暂保单出立后，遇有保险事故发生，保险人应当承担保险责任。暂保单的内容较为简单，一般只包括被保险人姓名、保险标的、保险金额、保险费率、保险责任范围等保险合同的主要内容，有关保险双方的权利和义务均以后出立的保险单为准。

三、保险单

保险单（policy），简称保单，又称保险证券，是指保险合同成立后，保险人向投保人（被保险人）签发的正式书面凭证，载明当事人双方在法律上的权利、义务与责任。保险单由保险人制作，经签单后交付给投保人。依照我国《保险法》第13条的规定，保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单，保险单应载明合同内容。意即保险单应在保险合同成立时签发，并载明合同内容。

保险单在内容结构上，一般包括下述四个部分：（1）声明事项，即投保人应向保险人说明的具体事项，如被保险人名称（姓名）及住所、保险标的及其所有地、保险价值及金额、保险期限、危险说明及承诺的义务。（2）保险事项，即保险人责任范围。（3）除外责任，即免除保险人责任的事项。（4）条件事项，即保险合同当事人双方享受权利所应承担的义务。

在保险实务中，保险单与保险合同，常互相通用。但是，严格言之，保险单并非契约，而是经过口头和书面接洽所缔结契约之正式凭证而已。在通常情形下，假使保险条件议妥，双方当事人意思一致，契约即成立生效，即使保险事故发生在正式保险单签发之前，契约之约束力并无二致。故保险单与保险契约两名称，应有区别。保险单的法律意义在于：（1）证明保险合同的成立。如上所述，保险单是在保险合同成立后签发的，故保险单的签发和接受，即可证明保险合同已经成立。（2）确认保险合同内容。依我国《保险法》规定，保险合同无论采取何种形式，保险人都应及时签发保险单并载明合同内容。因此，保险单所载明事项即为保险合同内容。（3）是明确当事人双方履行保险合同的依据。除有欺诈或其他违法行为外，当事人双方均以保险单所载事项为履行保险合同的依据，双方据此享受权利承担义务。（4）具有证券作用。保险单在特定情况下可以作为“保险证券”。在某些特定的财产保险中，保险单可制成批示或无记名形式，随保险标的物而转移，如海上货物运输，保险单可以随货物提单而转移；产品责任保险，保险单亦随产品转移；人身保险的保险单可以作为权利证券进行质押。由此可见，保险单在某些特定情形下还具有证券的作用。

四、保险凭证

保险凭证也称“小保单”，是保险人向投保人签发的证明保险合同已经成立的书面凭证，是一种简化了的保险单。其法律效力与保险单相同，只是内容较为简单。实践中，保险凭证没有列明的内容，以同一险种的正式保险单为准；保险凭证与正式保险单内容相抵触的，以保险凭证的特约条款为准。我国通常在下述保险业务中使用保险凭证：（1）为简化单证手续而使用保险凭证。即以保险凭证代替保险单。例如，在货物运输保险业务中，保险公司与外贸公司根据预约保险合同，将保险凭证印制在外贸公司的发票上，当外贸公司印制发票时，保险凭证也就同时办妥。其内容包括被保险人名称及住所、承运船舶名称、航程及开航日期、货物的名称及数量、运输标志、承保险别、保险金额等。经被保险人填写后，将副本交保险人。保险人亦无需另行签发保险单，保险事故发生后，即按该保险凭证条款理赔。此外，汽车险及第三者责任险也使用保险凭证，以简化单证手续，便于投保人携带及有关部门查询。（2）在保险单以外签发保险凭证。主要是指团体保险，在主保险单之外，对参加团体保险的个人再分别签发保险凭证。保险凭证的法律意义在于：既具有保险单的法律效力，又简化了单证手续。

第六节 保险合同的成立

一、保险合同的成立

关于保险合同的成立之性质问题，争议较大。其中之一是，保险合同究竟是诺成合同抑或实践合同？所谓诺成合同，是指当事人各方的意思表示一致即成立的合同；所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同，因此又称“要物合同”。区分二者之实益在于成立的要件与当事人义务的确定不同，即诺成合同仅以合意为要件，而实践合同则以合意和交付标的物或者完成其他给付为要件。厘清保险合同究竟是诺成合同抑或实践合同之法益在于保险费之给付与否对保险合同之成立的影响。我国《保险法》第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。……”第14条则更明文规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”可见，我国在立法政策上，将保险合同定性于诺成合同，仅以合意为成立要件，保险费之给付与否对保险合同之成立无任何影响。

二、追溯保险

所谓追溯保险，是指保险责任期间追溯到保险期间开始前的某一个时点开始的保险，包括法定追溯保险和约定追溯保险。约定追溯保险是指当事人在订立保险合同时，特别约定保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故也要承担保险责任的保险。此种情形多适用于海上保险合同。而法定追溯保险则是根据法律规定，保险人对于保险合同成立前所发生的危险事故承担保险责任的保险。

关于追溯保险的立法，一般有两种立法例：一种是采取主观主义，即以保险合同当事人主观上是否知悉保险事故已经发生或不曾发生为准，决定保险合同的效力。如德国《保险契约法》第2条第2项规定：“保险人于订立保险契约时，知悉保险事故已无发生可能者，无请求保险费之权利。投保人于订立保险契约时，知悉保险事故已发生者，保险人免除给付之义务；除保险人于订立保险契约时知悉保险事故已发生外，保险人得请求至其知悉时所属保险期间届满为止之保险费。”一种是采取客观主义，即不论当事人主观上是否知悉，只要客观上保险事故的发生或不发生已经确定，保险合同即为无效。如《意大利民法典》第1895条规定：“如果风险从未存在或在契约缔结前已不再存在，则契约无效。”

我国《保险法》未确立追溯保险制度，但在《海商法》却设有此种制度，并采主观主义立法例，《海商法》第224条作了规定：“订立合同时，被保险人已经知道或者应当知道保险标的已经因发生保险事故而遭受损失的，保险人不负赔偿责任，但是有权收取保险费；保险人已经知道或者应当知道保险标的已经不可能因发生保险事故而遭受损失的，被保险人有权收回已经支付的保险费。”我国台湾地区“保险法”则兼采主观主义和客观主义制度，该法第51条规定：“保险契约订立时，保险标的之危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为当事人双方所不知者，不在此限。订约时，仅要保人知危险已发生者，保险人不受契约之拘束。订约时，仅保险人知危险已发生者，投保人不受契约之拘束。”

综观以上法律规定，追溯保险在采用主观主义制度的适用情况为：第一，双方当事人对保险事故已发生或确定不会发生均不知时，保险合同的效力如何，德国及我国保险立法均无明文规定，只有我国台湾地区“保险法”的“但书”明文承认保险合同仍有效，投保人仍应依合同约定交纳保险费，保险人则应依合同约定承担保险责任。第二，投保人知道保险事故已经发生，而保险人不知的，保险人不负赔偿责任，但投保人应交纳保险费。第三，保险人已经确定保险事故不会发生，而投保人不知的，投保人不负交费义务，即使已经向保险人交纳了保险费，也有权收回。至于保险人，虽然在理论上仍应承担保险责任，但事实已不可能。

第七节 保险合同的生效

一、保险合同的生效

所谓保险合同生效，是指已经成立的保险合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，即保险合同对当事人的拘束性。我国《保险法》第13条第3款规定：“依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”依法成立的保险合同当然也受法律保护。

（1）附条件保险合同生效的时间。所谓附条件，是指当事人在保险合同中指明一定的条件（不确定的将来事实），把条件的成就（发生或出现）作为合同效力产生或终止的依据。合同中所附的条件可以是事件，也可以是行为，但是能够作为条件的事实的，必须是由当事人任意选择的、合法的、尚未发生的客观不确定的事实。以条件成就的法律效力不同，可将附条件分为附延缓条件和附解除条件。延缓条件是决定合同生效与否的，所附延缓条件成就的，合同就生效。否则，就不生效；而解除条件则是决定合同效力是否终止的，所附解除条件成就的，合同效力就终止，否则，就不终止。所谓延缓条件，也称生效条件，是指合同效力的发生取决于所附条件的成就。我国《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”也就是说，在延缓条件成就前，即使保险合同已经具备生效要件，但其效力因受到限制而处于停止状态，等到所附条件成就后才开始生效。这种情况下，保险合同不立即生效不是基于法律的原因，而是当事人任意约定的结果。例如，保险合同当事人约定以投保人交纳保险费作为合同生效的条件，那么，投保人交纳保险费的时间就是保险合同生效的时间。而在投保人交纳保险费之前，由于生效条件未成就，所以保险合同不发生约束双方当事人的效力。如投保人甲和保险人乙于某年的10月1日订立财产保险合同。但双方在合同中约定：投保人交付保险费时，合同正式生效。如果甲于10月7日交纳保险费，若该财产保险合同就于10月7日以前发生了保险事故，因甲交纳保险费的条件尚未成就，保险合同的效力尚未产生，故乙不承担赔偿责任。

（2）附期限保险合同生效的时间。所谓期限，是指保险合同当事人指明一定的期限（确定的将来事实），把期限的到来作为合同效力发生或终止的依据。附期限的特点在于将来事实肯定会发生，尽管发生的时点可能不确定。因此，期限可以分为确定的期限和不确定的期限，确定的期限如某年某月某日等具体时间；不确定的期限如“航程终了”或“任务完成”等的时间，虽然发生的具体时间难以确定，但也属于将来必然到来的期限。根据所附期限对保险合同效力限制的方式不同，可分为始期与终期。始期决定合同效力开始的时间，而终期则决定合同效力结束的时间。所谓始期，也称生效期限，是指所附期限到来之时，保险合同始发生效力的期限。我国《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效。……”也就是说，当所附生效期限届至前，合同效力处于停止状态，只有始期届至时，合同效力才发生，基于生效的合同，当事人也开始受合同约定的权利义务内容的约束。在保险实务中，比较常见的以始期限制保险合同效力的，如业务实践中普遍推行的零时起保制，就是将保险合同生效的时间一般放在合同成立日的次日零时或约定的未来某一日的零时。此时，如健康保险中的犹豫期间、人寿保险中的延期承保等的约定，也属于此类。

二、保险合同生效与保险责任开始之关系

保险责任开始是保险合同约定保险人开始承担保险责任的时间。我国《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按约定的时间开始承担保险责任。”从保险法的这一规定可以看出，保险合同成立、生效与保险责任开始不是一个概念，三者既有密切联系，又有严格区别。

保险合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，解决了保险合同是否存在的问题，但没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。合法的保险合同从成立时起具有法律效力，而违法的保险合同虽经成立也不会发生法律效力。由此可见，保险合同成立后并不是当然生效的，保险合同是否生效，则取决于立法已经成立的保险合同的态度和评价。

如果当事人没有在合同中约定合同生效的时间，保险合同一般自成立时生效。但保险合同的成立与生效不是同一概念。一般来说，保险合同依法成立后，具备生效要件才能生效。保险合同生效后，保险责任才能开始。现行保险条款一般规定，保险合同自保险人同意承保、投保人缴纳保险费，且保险人签发保险单时开始生效。保险合同生效时保险责任开始。但保险合同的这一规定，是针对保险人同意承保，即收取保险费并签发保险单的一般情况而言的。从我国现行《保险法》和合同理论上分析，签发保险单并不是保险合同生效的要件，而是保险合同生效后保险人的义务。因此，如果保险人已经接受投保，且投保人已经缴纳保险费，但保险人没有及时签发保险单，在此期间内发生保险事故，保险人应当承担保险责任，不能因为保险人违反义务而使合同的另一方受到损失。

此外，在人身保险实务中，尤其是要求被保险人体检之情形下，在体检前，保险公司收取了投保人缴纳的款项。在这种情况下，如果发生保险事故，保险公司原则上不承担保险责任。因为从合同订立的角度分析，实质上保险公司没有对投保人提出的订立合同的要约进行承诺。也就是说，人身保险合同没有成立，更谈不上承担保险责任的问题。但如果被保险人体检合格，在保险实践活动中，保险公司可以承担保险责任。有人把这种做法称为人身保险合同的溯及力，即把人身保险合同成立、生效时间追溯至收取款项之时。如《德国契约法》规定：“保险契约的效力可以契约溯及契约前适合的时点开始。”《韩国商法》也规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费承诺该要约以前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时，除外。”