四、法律研究的战略性问题

以上是对基本法律研究的方法和注意事项的概述,主要是从技术的角度,即“战术”的角度对笔者经验的汇总。但除了战术,我们做法律研究时还有一个“战略”问题,即要具备在宏观上把握法律问题和思考法律问题的能力。以下将对法律研究的“战略”问题予以概述:

(一)注意法律规定本身和实践操作的差距

我们在进行法律研究的时候,一定要注意到法律和实践的差距。可以说,作为国内律师事务所的律师,与外国律师事务所相比,我们的优势之一或者说最大的优势就在于我们对中国本土的法律实践的理解。而一些初级律师容易陷入的一个误区就是,找一个法规,对这个法规做一个文字性的、语法性的推断,然后就得出一个结论,没有把这个结论放到实践当中去验证。而如果你的结论在法律基础上可能是对的,但是在实践中没有可操作性,那么你的结论将没有任何价值。

笔者建议大家在进行法律研究前先问自己下面两个问题。第一个是,关于要研究的法律问题,我国法律本身的规定是不是足够清楚了。如果本身足够清楚的话,我们的工作就相对简单。我们只是验证一下这样的规定在实践中是不是被遵守就可以了。而实际上,很多情况下我们国家的法律不是很清楚,甚至存在前后不一致。那么,接着要问的第二个问题是,在部门之间的规定不一致,法规之间存在不一致的情况下,政府部门的解释空间有多大、操作空间有多大。基于以上,我们再来分析,在这个可操作空间下有多少回旋的余地。

[例16]

大家经常讨论国有资产的问题,但非常有意思的是,直到今天我们国家没有任何一部法律对国有资产做了清晰的定义。我们做一个狭义的解释,只要是国有企业的资产就是国有资产。那么按现在的规定,凡是国有资产的处置就要走一些复杂的程序,比如在公开交易场所进行竞标、拍卖、挂牌,等等。但是如果一个国有企业投资了一家子公司,子公司又投资了一家孙公司,孙公司又再投资了一个重孙公司,而经过折算这个重孙公司的国有股权比例只有10%或20%,甚至更低。这么低的比例,处置这些股权是不是仍然构成处置国有资产呢?再比如一家国有的贸易企业,资产90%就是存货或现金流,那么它每天把存货买进来再卖出去,这算不算国有资产处置?这些问题看似很荒谬,但又不能简单地说它们不是国有资产处置。这就是法律规定不太清楚的一个例子。此时我们不能贸然地下一个定义说这就是国有资产处置,而是务必要了解政府的实践。比如很多地方政府都确认说,其对国有股权的监管只到第二层面,就是说投到孙公司的时候还要监管,对投到重孙公司或者股权比例低于一定比例时候是不监管的。那么实践中,国有企业的重孙公司的股权转让或者低于一定比例的国有股权转让可能是不需要按国有资产处置的程序来进行的。

总的来说,中国的法律体系是非常庞杂的,更重要的是中国的实践是多种多样的。这时候,律师真正的价值就在于我们能够找到法律和实践的差距,而且我们能通过合适的方法来填补这样的差距。所以,在你完成一个法律研究的时候,一定要将研究结果放到实践中去看是不是能够做得到。特别是客户问的问题在法律层面上太简单的情况下,你一定要问问自己在实践上是不是可行。

有时候,电话咨询的结论和法律研究的结论可能是不一样的,比如上海有条例规定,但是静安区的政府部门说事实上不是按条例规定做的,那么这个答复的公信力有多大?

笔者的经验是,在所得到的咨询答复和法律规定不一致甚至和法律相冲突的情况下,可以在得到官员的答复之后马上向其说明这种不一致并就此和他进行讨论,比如说“我了解到上海市的什么规定不是这么规定的,这跟你的答复不太一样,你能不能进一步地解释或说明”。如果经过讨论之后,对方表示实践操作确实与法律不符时,你可以记录下其答复,提供给交代问题的律师参考和判断。

(二)注意知识的积累

上文已经提到,初级律师没有领会问题有可能是经验不足造成的。如果一个律师缺乏对宏观经济、法律环境或者法律历史变革的了解,缺乏对社会的关心,那么他/她就很可能会听不懂某些领域的专用术语,会对问题的领域感到陌生,会觉得无从下手或者不理解为什么要问这样的问题。

对于才开始工作的初级律师而言,刚刚迈出校门、进入社会,尚未实际接触过任何经济生活,出现这种情况是很常见也是可以理解的。但既然已经进入了律师队伍,就要明确一点:我们做法律研究时除了战术还要有战略,就是要有一个宏观的眼光、宏观的意识。

作为一个律师,要关心中国的经济生活、经济发展,多读书、多看报、多看新闻,尤其是《21世纪经济报道》、《财经》、《亚洲华尔街日报》等经济性报刊。多关心社会,你就知道每天世界上都在发生什么事情,在法律研究时对所研究的领域会有一个宏观的概念,对于研究的大方向有一个初步的印象,并且能更好地理解客户提出法律问题的目的和原因。

如果你不读书不看报,两耳不闻窗外事,在客户突然提出问题时就无法了解相应的经济背景和客户提问的目的。客户作为“商人”,往往是走在社会最前沿的,他们的问题通常反映的是最新的经济生活的变化。市场上有新的商业模式、新的投资模式,或者出台了新的规定,客户常常比律师更敏感,第一时间就会向律师咨询新商业模式的合法性、新投资模式的可行性或者新规定对其的影响。如果你不每天掌握最新的经济生活信息的话,实际上是要花很多时间补课的。

平日看到的新闻和学习的宏观知识不一定对我们立即有用,但只要把它积累下来,你就处于时刻有准备的工作状态。在客户问及相关问题时会省下很多时间。例如,当你看到一些新的可以从事成品油批发的企业得到核准,那么你会有一个印象,这块市场在慢慢开放了。以后碰到相关的案子,你的研究会因为有这个线索而更加地有的放矢。

(三)学会总结经验

在做过一些法律研究之后,好的律师一定要善于总结。只有经常总结,你才能“吃一堑,长一智”。你在一个项目当中学到了什么,发现了自己有哪些不足,都要时时回顾和自省。

有些初级律师在研究完成之后,就将自己的研究成果交出去,不再关心资深律师或合伙人的修改意见,所以在下次接手同样和类似的课题时,相同的错误依然照犯。

笔者建议,如果你的研究成果在经过修改后才提交给客户,你可以抽空研究一下他人的修改之处,吸取经验教训。只有不断地发现自己的不足和与他人的差距才能够提高自己。