三、产生权限冲突的制度原因

(一)机构设置不科学

机构设置缺乏严格的组织法依据,是导致权限冲突的组织原因。根据地方组织法的规定,地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,设立必要的工作部门。人民政府的厅、局等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准。组织法本身并没有规定行政组织必须设立哪些职能部门,职能如何划分,一切均由人民政府根据“工作需要”而定。这固然有利于地方各级人民政府根据本地不同情况和工作重心设置相应的职能部门,但另一方面,也极易导致机构设置的随意性。其结果可能是“行政机构活动范围和系列责任的匹配也许是模棱两可的,也许会与其他行政机关重叠。行政部门的内在结构也许会设计得很糟糕”〔美〕詹姆斯·W.费斯勒、唐纳德·F.凯特尔著:《行政过程的政治——公共行政学新论》,陈振明、朱芳芳译,中国人民大学出版社2002年版,第53页。。笔者在参与对地方行政组织立法的课题的调研中发现,目前在地方人民政府行政机关职能部门的设置上,存在着这样一些现象赵奇主编:《中国县级行政组织立法研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第215页。

1.机构设置随领导意志而定

设哪些部门,不设哪些部门,往往随主要领导的喜好而定,领导对哪一方面的工作比较重视,主管那一方面工作的机构就得到加强,相反,领导对哪一方面的工作没有高度重视,那一方面主管机构就受到削弱或被撤并。据一位长期从事政府编制工作的县编办主任介绍,现在唯一能控制机构设置的手段就是编制,没有编制,想成立的机构也成立不了,结果只有精简,精简来精简去,该精简的没有精简掉,不该精简的倒被精简了。人治因素比较多,主要随领导的喜好而定。这样形成的行政组织机构系统,难以有其科学性,无法将行政组织的各项职能分解合理配置给各职能部门,其结果必然是有些方面多头管理,造成职能交叉重叠,有些方面无人管理,造成管理的死角。

2.上级业务机关要求对口设置

上级业务主管部门要求上下对口,在地方行政组织中设立相应的对口部门,因此实际上基层行政组织麻雀虽小,五脏俱全,基本上上下一样粗。上面宏观管理采取条条管理的方式,其弊端并不显现,而作为基层管理单位的县、市级行政组织,其过细的专业分工,使得在管理中各主管部门之间发生职能冲突在所难免。其实,有的部门,上面有必要设,到基层,就不一定非设不可,如出租办,城市市政府有必要单独设置,但到区县,就没有必要了。但如不设对口机构,上面按条条下来的文件,由哪个部门执行,又会发生职责不清的情况,结果使地方行政组织处于两难境地。在行政执法中,上面强调“一个法规,一支队伍,一条线”,颁布一个法规,就要相应地设置一个机构,上面设置了一个机构,也要求区县相应地设置相同的机构,有的上级机构甚至强制地方必须设置相应机构,否则就以不给钱、不给物相要挟。结果导致机构越设越多,专业分工越来越细,职能交叉重叠的现象也越来越严重。湖北省随州市2000年出台了《随州市直党政群机构设置及人员编制方案》,基本思路是“合并同类项”:职能基本相近的单位能合并的尽量合并设置,职能衔接较紧的单位采取挂牌设置,职能交叉的单位能不单设的尽可能不单设,如科协被合并到科技局中。但2005年市科协换届选举,在向省主管单位递交方案后不予批准,理由是随州科协不是个独立单位。最后,市里只好将科协与科技局重新单独设置。据介绍,随州市大部门制在过去的7年中,因缺少各方面支持,显得步履维艰。至2008年初,在各种压力下,改革成果被逐步蚕食,原先的机构体制开始反弹,市级机构由最初的55个反而增加到了64个。甘丽华:《湖北随州大部门制改革七年反而增加九部》,载《新京报》2008年2月2日。成都市进行大部门制改革,新组建的市交通委员会,将市交通局的全部职能,市政公用局的城市公共交通、客运、出租车管理,市公安局的交通技术规划和安全设施规划管理,市经委承担的铁路、公路、邮政、通信航空等综合运输协调和物流行业管理等职能进行整合,打破了交通各自为政、多头执法的局面,初步形成了城乡一体的大交通格局。但人们发现,成都市交通委员会的牌子旁,还挂着一块成都市公共交通管理局的牌子,市交通委副主任涂智道出了个中原由:“两块牌子一套人马,这是为了上下对口,否则到上面办事不方便。”同样的原因,也使“成都市林业和园林局”的名称有点拗口。梁小琴:《成都大部门体制改革纪实》,载《人民日报》2008年2月25日。从公共管理实践来看,由于部门的设置关系到地方争取中央专项财政转移支付的问题,地方政府为了工作的顺利开展,也关注地方政府机构与上级政府机构对接的问题,因此地方上就有动力设置相应的对口部门,以便“争取资金和政策”。另一方面,对于中央政府部门传达的政策和下达的任务也能有一个对口部门承接,有利于行政效率的提高。在地方政府机构改革中,我们可以看到,基本上遵循了与中央政府机构相一致的原则。如天津市机构改革工作会议强调了政府机构设置原则上与国务院机构相衔接,比如,组建了经济和信息化委员会、人力资源和社会保障局。改革后的市政府45个部门中,有33个与国务院对应,6个部门管理机构有4个与国务院对应。陈杰:《天津政府机构改革亮相:探索大部门制,体现地方特色》, http://politics.people.com.cn/GB/14562/9261475.html,最后访问时间2009年5月8日。

3.机构设置由“三定”决定

机构设置没有实行严格的法定主义,而是由各地人民政府根据“三定”规定确定,使各地区机构设置不一致而导致执法权冲突。各地行政主管机关机构设置不一致,导致了各地行政合作和相互认可的困难。在“两地政府部门对道路运输证效力争议苦了的哥”案中,根据《河北省道路运输管理条例》和相关通知,石家庄市政府确定石家庄市交通局作为出租车行业的行政主管部门。按照我国行政系统下级服从上级的要求和行政各层级部门对口设置、业务归口管理的体例,辛集市(县级市)应该由石家庄市交通局的下级对口部门即其交通局作为辛集市出租车行业的行政主管部门,而不应是城建局。但根据1998年国务院办公厅颁发的第67、86号通知,各级地方政府可自行确定出租车的管理部门。辛集市政府作为一级地方政府确定的出租车主管部门是城建局,又符合国务院规范性文件的规定。正是由于晋州市运管站和辛集市政府双方对相关规范性文件和通知在理解和执行上存在分歧,才导致了辛集市出租车晋州被扣事件的发生。

4.随意增设临时机构

工作方式上的运动主义给行政组织的机构设置带来的影响,就是为了完成上级布置的某一方面中心工作或表示对某一方面工作的重视,随意增设各种临时机构。这些临时机构,一干就是几个月,长的一年半载也不撤销,拖来拖去就成了常设机构。据对湖南某县的调查,该县有临时机构约50个,临时机构在某一段时间内负责某一项专门的工作任务,临时机构一般没有行政主体地位,有的由业务比较相近的几个部门组成,由县领导挂帅,工作人员从职能部门临时抽调,不具体执法,工作中遇到有执法的任务,交由执法部门去办。临时机构主管的工作任务一般均已有相应的主管部门,只是为了体现领导对该项工作的重视而增设机构集中管理。这从积极的角度看似乎是加强了这一方面的工作,但从另一个角度看,由于随意增设临时机构,不仅冲击了正常的行政管理秩序,给人们造成了管理忽冷忽热的印象,而且,由于临时机构与原职能部门的工作任务是相同的,增设临时机构相应削弱了政府职能部门的作用,并且进一步加剧了职责权限冲突。

5.新设机构与原有机构缺乏衔接

设置机构时不考虑新设机构与原有有关职能部门之间或新设机构相互间的衔接和合理分工,造成政出多门,多头管理,没有主次。湖南省邵东县为完善对市场物业资产的管理,适应工商体制改革的需要,成立了邵东县市场管理局,负责市场的物业管理、市场培育建设和规划、市场开发和维修,研究拟定市场服务和市场资产管理的有关政策措施和规章制度等。工商部门则发出疑问,工商部门才是市场监督的行政执法部门,冒出个市管局,是不是重复设置机构,与工商局抢饭碗。但是这一机构是根据邵东县机构编制委员会下发的《关于成立邵东县市场服务中心的通知》并经县委研究决定的。张德信主编:《中国公共行政案例教程》,国家行政学院出版社2004年版,第87页。湖北省仙桃市为了加强对文化市场的统一管理,成立了文化市场管理所,隶属于文化局,负责对文化市场的行政管理,同时又成立了仙桃市文化市场稽查队,隶属于文体局,负责对文化市场进行监督,对违法现象进行稽查。这样,文化市场管理所属于文化局,文化市场稽查队属于文体局,共同对文化市场进行管理,没有明确的分工和主次之分,在具体行政执法中必然要产生碰撞和摩擦。赵奇主编:《中国县级行政组织立法研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第217页。

6.监管机构不健全

行政组织一方面是机构严重超编,另一方面却表现为机构不健全,该设的机构却没有设,导致在行政管理中出现管辖空白地带。从广义而言,这也是职责不明、权限冲突的表现。如有的区县由于行政经费、编制等方面因素的制约,借机构改革之名,撤销了农业局,单纯组建农业技术推广站、农业服务公司、种子站等代替,农业行政执法和管理的任务则交给其他部门代管。根据我国《水法》规定,水资源管理统一由水行政主管部门即水利部门行使,但某些地方却把节水办、自来水公司设置在建设部门,导致执法交叉无序。《生猪定点屠宰条例》规定生猪屠宰由商品流通领域主管部门即经贸委或商贸委负责,而有些地方却设在了企业性质的商业总公司。在对北京市各区县的调查中,也有区政府反映,目前区政府的整体功能无法充分发挥,管理跟不上,出现空白地带,其原因一是很多城区缺少一些必要的专业管理部门,如技术监督、国有资产管理等,使区政府的功能不完备,无法适应城区管理的需要;二是有的机构如工商、税务等经济监督执法部门的组织体系与城区政府完全脱节,直属于市政府垂直领导。而工商税务部门的任务重,人员紧,只能管理大企业和大市场,无暇顾及相当数量的集体、个体企业和自然形成的市场,更无法管理大量流动的手工业者和个体商贩,这不仅使城区损失大量税收,而且极易造成社会秩序的混乱,而区政府由于没有主管权力,对有关工作难以作出综合决策并付诸实施,从整体上制约着全区经济的发展和综合整治。其实这里面又存在着区县政府领导的职能部门和由上级垂直领导的部门之间的冲突问题。

7.行政管理职能的调整

在职能转变、机构改革和权限调整的过程中,由于行政规范性文件对法定权限在不同的职能部门之间重新配置,加剧了相关部门间的权限争议。在“宜昌市卫生局2万元罚款引发职能争议”2005年7月12日,湖北省宜昌市卫生局以福冠食品公司生产销售的酱油不符合国家标准,属禁止生产经营的食品,违反了《食品卫生法》为由,对福冠食品公司作出了宜市卫食罚字[2005] 026号行政处罚决定,责令福冠公司公告收回售出的不合格食品并予以销毁,并处以两万元罚款。福冠食品公司不服处罚决定,依法提起行政复议申请。申请人认为,宜昌市卫生局在生产、流通领域对其生产的酱油进行查处,是超越职权的行政行为。因为根据2004年9月1日国务院下发的国发[2004]23号《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》,已经将原由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门。宜昌市卫生局则认为,《食品卫生法》第32条规定“县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责”,他们是依法履行职责,没有越权。(参见报道:《宜昌市卫生局2万元罚款引发职能争议》, http://www.zzwsjd.com/new/462.html,最后访问时间2009年2月5日。)案中,根据原《食品卫生法》第32条的规定,县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责,这表明我国县级以上地方人民政府各级卫生行政部门是《食品卫生法》的执法主体。但根据2004年9月1日国务院下发的国发[2004]23号文件《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》,将现由卫生部门承担的食品生产加工环节的卫生监管职责划归质检部门。这样,对于到底是由卫生行政部门还是由质量监督部门对生产经营不符合卫生标准的不合格产品实施监管,在不同的执法部门间产生了职权争议。在“两个管理部门在同一装饰市场抢着执法”案中,《行政许可法》实施后,依法对室内装饰行业的管理进行了调整,根据信阳市编委25号文件,曾隶属于中小企业服务局的信阳市装饰办划转到市建委,组建成新的装修装饰行业管理办公室。但在浉河区,装饰办仍隶属于区中小企业服务局,没有移交、划转给建委,由此产生了冲突。

(二)权限配置不合理

行政机关职能部门的职责权限是由“三定”根据法律、法规的规定具体确定的,“三定”规定在划分各部门的职责权限时,由于主管同一社会经济事务的部门不止一个,且机构设置经常在发生变化,致使配置给各部门的职责权限存在交叉重叠的现象。如国家工商行政管理总局的主要职责之一是依法组织监督市场交易行为,组织监督流通领域商品质量,组织查处假冒伪劣等违法行为,保护经营者、消费者合法权益。国家质量监督检验检疫总局执法督查司组织本系统开展从源头打击假冒伪劣产品违法活动。据此,打假行为既是工商部门的职责,也是质量监督部门的职责。工商行政管理总局与国家质量监督检验检疫总局执法督查司、产品质量监督司在对产品质量监管、打击假冒伪劣产品违法活动方面的职能重合。由于“三定”规定对有些部门职能划分不够清晰,同一项职能在不同部门的“三定”规定中都能找到依据,导致了有些部门职能边界不清,交叉重叠。例如,在农业管理方面,产前、产中、产后管理涉及14个部、委、局;在人力资源管理方面,劳动、人事、教育等部门的职能交叉;在民用爆破器材监管方面,国防科工、公安、安监、质检、工商等部门职能交叉;在城市供水、地下水管理方面,水利、建设、国土资源等部门的职能交叉;在外商投资、境外投资管理等方面,国家发改委、商务部两者之间职能交叉;在信息产业管理方面,信息产业部、国信办、广电总局等部门职能交叉;对国有企业的财务收支管理,国资委、财政部、人民银行、监察部、审计署等部门都有监督检查职能;而文化领域,除了中共中央宣传部,国务院系统还有五六个部门,如文化部、广电局、新闻出版总署、版权局、文物局等部门,职责也不易分清。参见李军鹏著:《建立和完善社会主义公共行政体制》,国家行政学院出版社2008年版,第156—167页。

2008年机构改革后,新的“三定”集中解决和理顺了46个部门之间70余项职责交叉和关系不顺的问题。据中央编办副主任黄文平介绍,经过改革,一些长期存在的职责交叉问题得到较好解决。比如,在境外就业管理方面,明确将原劳动保障部的相关职责划入商务部,由商务部负责牵头外派劳务和境外就业人员的权益保护工作。在电影、音像制品、动漫和网络游戏管理方面,明确动漫和网络游戏管理职责统一由文化部承担,电影管理职责统一由广电总局承担,音像制品管理职责统一由新闻出版总署承担。在食品安全监管方面,明确卫生部负责食品安全的综合协调,农业部、工商总局、质检总局、食品药品监管局等部门各负其责。谭浩:《“三定”已解决46个部门之间70余项职责交叉和关系不顺问题》, http://news.sina.com.cn/o/2008-10-17/074314588547s.shtml,最后访问时间2008年10月16日。但机构改革和新的“三定”规定也只能化解部分职能交叉重叠的现象。环保总局升格为环保部后,正如一位地方环保局的领导称,这次环保部成立,并没有人们原先所想象的那种大环保的架构,比如将林业、水利等部门的相关职能纳入环保部。环保部“三定”规定,并没有新增职能,与其他部委存在交叉的环节也仍然存在。政府的环境保护职能,仍然分散在发改委、环保、林业、水利、交通、国土等多个部门,环保部门“统一监督管理”的职能在很大程度上仍会被肢解和架空。章轲:《环保部机构设置待调,与其他部门职能交叉太多》,载《第一财经日报》2008年4月8日。在道路交通管理方面,我国目前是交通、公安两家共管的管理体制。交通部门负责公路行业管理,公安部门负责道路交通安全管理。由于割裂了安全管理与行业管理之间的内在联系,没有实施道路交通管理的统一集中管理,造成公安、交通两个部门在交通安全管理、驾驶员管理、车辆管理及公路路面执法等许多方面存在职责交叉。如在道路交通安全管理方面,依照国务院确定的职责分工,道路交通安全管理的法定职责在公安部门,交通部门负责行业管理,但实质上交通部门在道路规划、设计、养护和管理以及运输组织等行业管理方面承担了大量基础性、预防性的安全管理工作。由于安全管理与行业管理的界限很难界定清楚,一方面,造成公安、交通部门职责交叉,协调配合较差,无法形成道路交通安全管理的合力。如交通部门不能及时、完整地掌握交通事故、驾驶员和车辆方面的相关数据,严重影响了交通部门提高安全管理的针对性与实效性。另一方面,也造成安全责任不明,容易出现相互推诿责任的现象。

(三)立法授权不明确

职权法定是依法行政的原则,如果行政法律规范将各部门的职责权限划分得很清楚,可能权限冲突就会减少。但在行政事务越来越复杂的情况下,“立法者似乎越来越没有能力为行政部门制定精确的行政事务计划了”。〔德〕埃贝哈德·施密特-阿斯曼等著:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第126页。事实上,立法上的冲突是普遍存在的,正如李龙教授所言:“法律规范之间的冲突在一定意义上讲,是不可避免的。”李龙著:《良法论》,武汉大学出版社2001年版,第274页。立法上的冲突,客观上埋下了权限冲突的祸根。

1.不同层级的行政法律规范对同一事项确定的主管机关不一致

立法主体过多,法律、法规、规章在授权上发生交叉重叠,把一项行政管理职权同时授予两个或两个以上行政机关实施。我国中央和地方,国务院和较大市以上的地方人民政府都有立法权,虽然缓解了行政管理广泛性与社会行为多样性的矛盾,但缺乏应有的立法规范和监督机制,或监督制约机制形同虚设,造成了立法上的混乱与矛盾。在“温泉属于地热资源还是地下水之争引发管辖权争议”1994年7月27日,福建省地质矿产厅以“无采矿许可证开采地热”、“在限定期限内未办理采矿登记、领取采矿许可证”,违反了《矿产资源法》及其实施细则以及《采矿登记办法》为由,向福州市水利水电勘测设计研究院发出(94)03号《违反矿产资源法规行政处罚决定书》,决定对设计研究院处以人民币5000元的罚款。设计研究院不服,提起诉讼,要求撤销被告所作的行政处罚决定。原告诉称:地下温泉属于水资源,对于原告开发、利用地下温泉的行为,应当依照《水法》的规定,并根据《福州市地下热水(温泉)管理办法》,由温泉主管部门即福州市城市建设行政主管部门予以调整。被告对不由自己主管的事务进行管理,其具体行政行为超越了职权。(参见《人民法院案例选(第21辑)》,人民法院出版社1997年版,第313页。)案中,《矿产资源法》第11条第2款规定:“省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门主管本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作……”;《矿产资源法实施细则》第2条规定:“矿产资源是指由地质作用形成的,具有利用价值的,呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》……”所附的细目(一)能源矿产中,列有地热;细目(四)水气矿产中,列有地下水。地下热水超过72℃就是地热,属于矿产资源,依法属于地质矿产部门的职权。而福建省第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准的地方性法规《福州市地下热水(温泉)管理办法》第5条却规定:“市水行政主管部门是地下水资源的主管部门,负责对温泉的统一规划和协调,对温泉的保护工作进行指导。福州市城市建设行政主管部门是温泉开发利用的主管部门,负责温泉的保护和开发利用的统一管理工作。”这个规定没有根据国家标准把温泉按照温度的不同区分出地热和地下水,以致将部分地热归入地下水中,由此造成这部分地热确定的行政主管部门与法律、行政法规的规定不符,造成执法冲突。

2.同一层级的行政法律规范对同一事项确定的主管机关不一致

同一层级的法律、法规、规章将同一行政事务的管辖权授予了不同的行政机关,造成执法部门之间管辖权交叉重叠。如果说不同法律、法规、规章之间对同一事务的管辖权授予不同的机关,可以根据《立法法》按上位法优于下位法确定主管机关,但如果是同一位阶的法律、法规、规章之间的立法授权冲突,则无法确定。如对于为了排挤竞争对手而进行的低于成本价销售行为的行政管理和处理权,《反不正当竞争法》和《价格法》分别授权工商行政管理部门、价格主管部门进行执法处罚。根据我国《反不正当竞争法》第11条的规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为有权进行监督检查,对违法行政进行处理。而根据我国《价格法》第14条的规定,经营者不得有下列不正当价格行为:……(二)在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外,为了排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格倾销,扰乱正常的生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者的合法权益。根据《价格法》的规定,县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。由此必然会引起价格主管部门和工商部门在对低于成本价格销售行为处理上的权限冲突。

在“路政砍伐引出林业执法尴尬”2006年6月16日傍晚7时许,四川省罗江县林业公安部门接到电话举报,有人在砍伐双华村附近公路两侧的树木,值班人员便立即到达现场。随后,县交通局路政所工作人员也来到现场,证实树确是他们要求施工队砍伐的。林业公安部门指出这些砍伐都没有取得“木材采伐证”,属无证滥伐,要将车辆、木材等带回林业局作进一步调查。但交通主管部门表示,根据《公路法》规定,公路用地上的树木,需要更新砍伐的,由交通主管部门同意,到林业部门履行手续即可。(参见苏定伟:《路政砍伐引出两法“打架”,林业执法遭遇尴尬》,载《华西都市报》2006年6月21日。)案中,根据《森林法》第32条的规定,铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐,由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。根据《公路法》第42条的规定,公路用地上的树木,不得任意砍伐;需要更新砍伐的,应当经县级以上地方人民政府交通主管部门同意后,依照《森林法》的规定办理审批手续,并完成更新补种任务。据此,公路用地上的树木,需要更新砍伐的,由交通主管部门同意,到林业部门履行手续即可。根据《森林法》的规定,路政管理部门就可以审核发放采伐许可法,显然这里的有关主管部门不是林业部门而是路政部门;而根据《公路法》的规定,路政部门审核同意后,还得向林业部门办理审批手续。由此引起了林业部门认为没有取得“木材采伐证”是滥伐行为,而交通主管部门表示,公路用地上的树木,需要更新砍伐的,由交通主管部门同意即可,从而导致执法冲突。

3.同一法律规范将同一行政事务授予几个部门主管

同一法律、法规、规章将同一行政事务的管辖权同时授予几个行政机关,也没有规定谁为主、谁配合,谁前谁后,在行政执法中形成执法冲突。根据1988年《水法》的规定,县级以上地方人民政府水行政主管部门和其他有关部门,按照同级人民政府规定的职责分工,负责有关的水资源管理工作。其中根据第24条第4款的规定,在行洪、排涝河道和航道范围内开采砂石、砂金,必须报经河道主管部门批准,按照批准的范围和作业方式开采;涉及航道的,由河道主管部门会同航道主管部门批准。在“河道采砂引发航道管理部门和水利部门执法打架”2004年3月2日上午10时30分左右,长江重庆航道局航道处有关人员佩带《交通行政执法证》来到重庆市九龙坡老关碛,认定黄桷坪街道采砂队在这里的采砂是非法行为,要求他们立即停止。因为河道管理站对其核发《采砂许可证》时,没有按照《重庆市河道采砂管理办法》规定向航道部门征求意见,而且这里的采砂已经对航道产生了破坏影响,大量细砂被冲走后沉淀在下游,使水位变浅,许多船只无法进入九龙坡境内的集装箱码头。重庆河道管理站认为这里采砂是合法的,因为这片沙滩不属于航道范畴,没有必要征求航道部门意见,而且“采砂对航道没有破坏作用,反而有助于改良航道”。(参见刘邦云:《河道采砂执法打架》,载《重庆晚报》2004年3月3日。)案中,河道主管部门与航道主管部门对运河中挖砂都有主管权,但谁具有决定权,法律并不明确。本案中航道管理部门认为采砂已经对航道产生了破坏影响,而河道主管部门认为采砂对航道没有破坏作用,反而有助于改良航道,因而没有必要征求航道部门意见,由此引发冲突。再如根据《矿产资源法》第21条的规定,非经国务院授权的有关主管部门同意,不得在铁路、重要公路、重要河流、堤坝两侧一定距离以内开采矿产资源。开采矿产资源,根据《矿产资源法》依法应由地质矿产部门主管。在铁路、重要公路、重要河流、堤坝两侧一定距离以内开采矿产资源,是要求开采人在领取矿产资源开采许可证的同时,再向有关主管部门申请同意呢?还是地质矿产部门在行政许可前应当征求相关部门的意见,没有相关部门的同意不得颁发许可证呢?法律并不明确。

4.行政法律规范对上下级相同职能部门的级别管辖没有规定

在现行的行政法律规范中,对职能部门上下级之间的权限划分,一般只是由管理法区分中央和地方的管辖权限,而对地方上省、市、县之间的职能分工并无明确划分。如根据《环境保护法》第7条的规定,国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。有的管理法连中央和地方相关行政机关的级别管辖权也没有划分,如根据《反不正当竞争法》第3条的规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。

本来,法律应当对“各种观念很明确地加以规定”,不应“使用含糊笼统的措辞”〔法〕孟德斯鸠著:《论法的精神》,孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译,商务印书馆1963年版,第297页。。但从这些规定看,只要属于其事务管辖范围内的事情,从中央到地方各级行政机关似乎对于某一行政事务都具有管辖权。实践中有利可图的互争管辖权,无利可得的互推管辖权的现象,根源在于对级别管辖没有作出明确具体的规定。在湖北省襄樊市“市、区两级检疫部门为争夺市场肉类检疫权大打出手”案中,《动物防疫法》第7条第2款规定:“县级以上地方人民政府兽医主管部门主管本行政区域内的动物防疫工作。”“县级以上”既包括县级,也包括市级甚至省级,据此,区、市两级检疫部门都有执法权。但如此一来,动检执法在城区这个大圆圈里,市级执法机构的尴尬就凸现出来,和每个区级同行都有矛盾,因为准确地说,市级执法机构是一个没有具体执法区域的执法机构。这样,要想有所为,不和下级执法部门争夺执法权显然不行。据襄城区环保局一位官员说,现在市区部门在各自管辖权的划分上根本没有一个标准,基本是谁下手早,地盘就是谁的。这位干部举例说,襄城区的荆都大酒店排污费本来一直由区环保局收取,每年有万把块钱,后来,市环保局和该酒店接触,以少收费用的诱惑夺走了该酒店排污费的收费权。胡杰:《争夺检疫权:襄樊市市、区两级检疫部门大打出手》,载《北京青年报》2003年12月8日。

可见,执法权的交叉,初看是条块分割造成的,归根结底和法律法规的制定者在划分执法权时采取模棱两可的分权方式有关。

5.部门立法导致了各部门争权夺利的法律化

英国思想家洛克曾经指出:“如果立法权和执行权同时属于一个机关或一些人,就必然会给这些人造成方便条件,使他有可能攫取权力,从而在制定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益。”〔英〕洛克著:《政府论(下篇)》,叶启芳等译,商务印书馆1997年版,第89页。道理很简单,“如果政府可以自由地界定自己的权威,那么它们就不会有积极性来制约权威的运作,进而言之,掌握政府权力的人就有积极性去运用这种特权来牟取私利,并损害那些反对他们的人”〔美〕文森特·奥斯特罗姆著:《复合共和制的政治理论》,毛寿龙译,生活·读书·新知三联书店1999年版,第57页。。在我国,诚如有学者认为的那样,部门利益与公共利益一致是个伪命题。徐燕华、韩立强:《部门利益——部门立法抹不去的痕迹》,载《山西警官高等专科学校学报》2007年第3期。公共利益需要政府代言,部门活动往往也反映公共利益保障的需要,但部门并非总是为公共目的而存在的。部门在公共目的追求的背后还存在对自身部门利益的寻求。部门活动对自身利益的追求往往更强烈,这种以团体利益为内核的部门利益的追求一旦出现极端化倾向,往往还会以公益的牺牲为代价。

部门规章按原义本属内部规则汤耀国:《超越部门立法》,载《瞭望》2007年第4期。,但在中国,部门的规范性法律文件在行政管理方面发挥着重要作用。1982年《宪法》规定国务院部委可以发布规章,1989年《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件可以参照国务院部门规章,2000年通过的《立法法》还进一步规定国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以就有关事项制定规章。在立法领域,由于政府部门对情况比较了解,数据掌握多,了解问题所在,也更能考虑可操作性,因而立法效率较高。然而,“部门利益法定化”的弊端也越加凸显。由于受利益驱动的影响,一些有权制定行政规章的部门借助立法行为,盲目扩张本部门行政职权,从而与其他部门规章造成权限冲突。从行政部门角度出发,把政府抽象行为当作谋取权力和利益的手段,不是站在国家和政府的高度上在抽象行为过程中衡量各种利益关系,而是过于看重部门的权力和利益,从而导致把应该考虑进来的却排斥在规范性文件之外,把不应该考虑进来的则想方设法纳入规范性文件考虑之中,甚至以部门利益为轴心,在政府抽象行为中作出特殊的利益安排,最终导致部门通过抽象行为争夺权限、划割地盘、瓜分利益。尽管《行政诉讼法》有“由最高人民法院送请国务院裁决”的规定,但难以适应行政管理高效率、快节奏的特点,且由于受“事后性”的制约而难以落实。

在“工商、质检部门博弈,使‘龙口粉丝’地理标志产品保护遇尴尬”在2005年7月15日之前,烟台“龙口粉丝”依据《商标法》,由工商行政管理部门通过注册地理标志商标来实施对“龙口粉丝”原产地以及地理标志产品的保护。2005年7月15日,国家质检总局颁布实施了《地理标志产品保护规定》,根据该规定第4条,国家质检总局统一管理全国的地理标志产品保护工作。这样,在国家质检总局的《地理标志产品保护规定》正式颁布后,事实上出现了两种注册程序,其结果是各有各的标准,造成相互冲突,企业无所适从。(参见张驰:《部门博弈:地理标志产品保护遇尴尬》,载《法人》2006年第2期。)案中,尽管国家工商总局办公厅致函质监总局,明确反对在我国《商标法》对地理标志保护已作出明确规定,且已建立了一套保护制度的情况下再另行建立一套保护制度,但国家质检总局仍然颁布实施了《地理标志产品保护规定》,以部门规章的形式规定了国家质量监督检验检疫总局统一管理全国的地理标志产品保护工作。

再如,国家轻工总会、原建设部分别作出了不同的室内装饰行业管理办法,导致下级的建设部门与轻工部门争着执法,致使行政相对人无所适从。根据国家轻工总会《室内装饰行业家庭装饰管理方法》的规定,中国轻工总会是全国室内装饰行业主管部门,负责对全国家庭装饰活动的监督管理工作。县级以上地方轻工主管部门或室内装饰行业主管部门,负责本辖区内的家庭装饰活动的监督管理工作。而根据原建设部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》第4条的规定,国务院建设行政主管部门负责全国住宅室内装饰装修活动的管理工作。省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作。直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的住宅室内装饰装修活动的管理工作。

(四)配合机制的缺失

法律、法规将一项行政事务授予两个或两个以上的行政部门行使,这是难以避免的。但关键是这些相关部门之间在行使对同一社会经济事务的管理时,如何相互配合,形成合力,而不是相互摩擦,需要有一套机制。否则,各部门只能是各自为政。我国现行法律、法规一般只是规定某个机关是主管机关,其他部门在各自的职责权限范围内配合。如根据《环境保护法》第7条的规定,国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门,依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。除环保部门外,公安、交通、铁道、土地、矿产、林业、农业和水利等部门也有监督管理权限。但它们与环保部门之间如何配合,如何协调,谁先谁后,法律并未作出详细规定,这样在实际执法中,难免会发生混乱和矛盾,导致相关职能部门之间的推诿。根据1988年《水法》第9条的规定,国家对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理工作。国务院其他有关部门按照国务院规定的职责分工,协同国务院水行政主管部门,负责有关的水资源管理工作。县级以上地方人民政府水行政主管部门和其他有关部门,按照同级人民政府规定的职责分工,负责有关的水资源管理工作。但是主管部门如何统管,其他相关部门如何协同,主管部门如何处理未为合理配合义务的其他相关部门,其他相关部门的管理积极性、权威性从何而来,当权限出现冲突该如何处理等问题并没有得到明确的规定。结果必然是造成“谁都可以管,谁都可以不管”的尴尬状况。樊翠:《“多龙治水”下的权力冲突》,载《检察风云》2007年第16期。又如对于非法公墓,根据《国务院殡葬管理条例》的规定,对违法行为由民政部门会同建设部门予以取缔,责令恢复原状,可以并处违法所得1倍以上3倍以下罚款。但相互之间如何配合,并没有一套机制和办法,结果是湖北荆门市有关部门相互推诿,六个局管不了四处非法公墓。民政部门认为,因没有执法队伍和手段,这些处罚难以实施,国土、林业等部门则都有执法队伍,有条件实施,而林业部门的处理意见仅是建议民政部门查处,国土部门也只是要民政部门去查处,其实,工商、物价、税务等部门都有责任查处,但从未管过。李晓清:《湖北荆门市有关部门相互推诿,六个局管不了四处非法公墓》,载《人民日报》2008年4月4日。

据一位长期在审计部门工作的公务员反映,目前,关于有关执法单位加强协调与配合的工作要求,例如,审计与公安、检察部门的配合,审计与纪检、监察部门的配合等,只在中央相关部委下发的文件中以及有关实体法中提到过,但很笼统,只要求相关单位予以协助,但各个部门的权利和义务是什么以及方式、方法等都未涉及。而对于此项工作的监督制度更是缺乏,谁是监督此项工作的主体、监督的内容是什么、通过什么方式来监督,等等,还是一片空白。对于各部门的不配合、不协助行为,或者不正确配合和协助的行为以及越权、重复监督等,该承担什么样的法律责任,责任人应受到什么样的处分,尚未有这方面的详细规定;在有关法律中只是一些笼统的规定,具体操作起来不方便,不便于真正落到实处;而在各部委联合下发的文件中,只提出要求,而对如何追究责任、追究怎样的责任从未明确。没有监督检查及严格的责任追究,各项工作都很难实施,而不能贯彻落实的制度规定,等于一纸空文,所以缺乏监督制度和责任追究制度是各经济监督部门间协调与配合工作出现问题的主要原因。曾驾群:《当前基层经济监督部门在协作方面存在的问题及对策》, http://www.audit.gov.cn/n1057/n1072/n1342/32598.html,最后访问时间2009年6月6日。