第六节 劳动合同应当约定的内容

一、相关法律规定

根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；

（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；

（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

二、劳动合同的必备条款

（一）合同主体

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月13日）

第四条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

第五条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用 〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉 若干问题的指导意见》（2008年6月23日）

第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。

在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

【法律解读】

1．单位主体

（1）一般的用人单位：企业、个体户、分公司、民办非企业单位等组织（如民办学校、科研院所、职业培训中心、人才交流中心等）、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。

（2）特殊的用人单位：非合法经营资格的单位及其出资人或其挂靠单位。

（3）法律不认可的用人单位：驻华代表机构、外国企业。

2．特殊的劳动者

（1）未成年人：16—18周岁。

（2）退休返聘人员：女职工50周岁，女干部55周岁；男职工60周岁（不属于劳动关系，属雇用关系）。

（3）企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员（现有司法解释认可为劳动关系）。

（4）有多层劳动关系的劳动者。

（5）精神病人。

（6）见习与实习生

（7）外国人就业人员，此类人需办理就业证方可成为签订劳动合同的有效主体。

【管理指引】

1．用人单位在招用劳动者时应确保其单位主体合法；

2．用人单位在与劳动者订立劳动合同前，应认真审查劳动者的主体资格，尤其要注意特殊劳动者。【案例分析】

案例一 公司未成立前签订的合同是否有效？

〔案情简介〕

2010年1月1日，正在筹备阶段的某公司招用李某从事电焊工作，双方订立为期一年的劳动合同。2010年5月1日，公司正式注册成立。2010年12月30日，李某辞职，并以劳动合同无效而要求公司支付2010年2月至2010年12月期间因未签订劳动合同而产生的二倍工资。

〔案例评析〕

对于公司未正式注册成立前与职工签订的劳动合同是否有效，实践中有两种不同观点。一种观点认为：公司未依法注册成立时，不具备签订劳动合同主体资格，劳动合同应当认定为自始无效。另一种观点认为：公司处于筹备期间应当享有管理职工的权力，签订劳动合同是其最基本的一项权力，故此时与劳动者签订劳动合同应当认定为有效。

事实上，以上两种观点都有一定的片面性。根据《公司法》的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。公司营业执照签发日期为公司成立日期。据此，公司依法登记成立后才具备主体资格。虽然该公司筹备期间的行为视同法定代表人的个人行为，但不能因该公司主体资格不符而武断地认定整个劳动合同自始无效，应当以公司成立之日为界对劳动合同做出合理界定。

从公司筹备期的特殊性及劳动者保护两方面考虑，应当认定公司成立前的劳动合同为法定代表人与职工之间的一份协议，即自2010年1月1日至2010年5月1日期间因该公司尚未成立，不具备主体资格而劳动合同无效；对公司成立后的部分，因该公司取得主体资格而劳动合同依法有效。据此，该劳动合同在时间上部分有效，但无需支付二倍工资。

案例二 加盟店员工该与谁签劳动合同？

〔案情简介〕

某加盟连锁店工作的蒋女士多次向公司总部提出签订劳动合同的要求，但均遭到拒绝。公司总部认为该连锁店属于加盟性质，具有独立法人资格，蒋女士与该连锁店具有劳动关系，应由该连锁店与她签订劳动合同。

〔案例评析〕

连锁经营是一种商业组织形式和经营制度，是指经营同类商品或服务的若干个企业，以一定的形式组成一个联合体。连锁经营包括3种形式：直营连锁、特许经营和自由连锁。其中，直营连锁，是指总公司直接经营的连锁店，即由公司本部直接经营投资管理各个零售点的经营形态，此种连锁形态并无加盟店的存在。特许经营，是指由拥有技术和管理经验的总部，向加盟店指导、传授各项经营的技术经验，并收取一定比例的权利金及指导费。自由连锁，是指自愿加入连锁体系的商店，此类商店原已存在，并非由连锁总公司辅导创立，所以有别于加盟店。

就劳动关系而言，直营店直属于公司总部，没有独立的法人资格，直营店员工直接与公司总部建立劳动关系；而加盟店并不直接属于公司总部，它或者为独立的企业法人，或者为其他独立的企业法人的分支机构，所以加盟店员工应与加盟店建立劳动关系。

本案中，根据蒋女士反映的情况，其所在连锁店属于特许经营的加盟店，因此她与连锁店才具有事实的劳动关系。

（二）合同期限

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【法律解读】

1．劳动合同依据期限可分为三种：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和项目型劳动合同；

2．试用期是基于劳动合同期限而确定的；

3．固定期限劳动合同签订次数和十年以上工作年限与无固定期限劳动合同是相关联的。

【管理指引】

用人单位与劳动者订立劳动合同时应综合考虑用工因素而设定期限长短，如工种需试用多久、离职率、行业情况、岗位情况、法律强制性规定等因素，而不要为了规避无固定期限劳动合同而采取一系列不当措施导致不必要的法律风险。

【案例分析】

案例三 用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而没有签订的，应当承担什么责任？

〔案情简介〕

王某于2008年1月入职某公司，先后连续签订了两次劳动合同，2014年1月王某的劳动合同到期时，其公司提前一个月通知他不再续签劳动合同。王某当即提出与公司签订无固定期限劳动合同的要求，但遭到公司拒绝，王某认为公司这样终止劳动合同不合法，公司这么做，需要承担什么责任？

〔案例评析〕

王某提出订立无固定期限劳动合的要求符合《劳动合同法》第十四条规定情形，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位拒绝与王某订立无固定期限劳动合同的，劳动者可以向用人单位主张要求支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起至签订无固定期限劳动合同之日期间每月二倍的工资。

依据是《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

如果员工对单位的终止没意见，也不提出订立无固定期限劳动合同的要求的，单位应支付经济补偿金。

如果员工要求继续签订无固定期限合同，同时要求提高原合同约定待遇时，单位不同意，只同意维持原合同约定，怎么办？这种属于员工单方提出变更合同内容，双方协商不一致时，无法续订无固定期限合同，其责任不在企业一方，即可终止，无需支付经济补偿金。

案例四 连续签订两次项目合同是否可以续签无固定期限劳动合同？

〔案情简介〕

小张是某知名大学的硕士研究生。毕业后，小张与某研究所签订了项目研究合同，约定小张独立完成对某地的灵活用工的可行性研究，研究所支付其劳动报酬。2012年12月，小张完成该项目研究。研究所认为小张工作出色，于是与小张签订了新的项目研究合同，约定小张独立完成另一项目。2013年6月，小张完成了第二个研究项目。研究所仍然很满意，正打算按照原来的模式与小张签订新的项目研究合同时，小张提出，按照《劳动合同法》的规定，研究所应与其签订无固定期限劳动合同。

〔案例评析〕

《劳动合同法》对以完成一定工作任务为期限的劳动合同规定得非常简单，仅对其概念和试用期进行了规定。这事实上为用人单位采用连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同来规避签订无固定期限劳动合同提供了空间。

根据《劳动合同法》第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，用人单位在与劳动者订立了两次固定期限劳动合同后，就失去了选择的自由，只要劳动者提出续订无固定期限劳动合同，就必须照办。于是，有些用人单位为了规避此风险，选择与劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是《劳动合同法》规定的独立于固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同之外的合同类型。连续签订两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同并不属于《劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同，项目合同结束后，用人单位有选择是否与劳动者签订劳动合同的自由，并且有选择签订何种类型的劳动合同的自由。

因此，本案中小张与研究所虽然已经签订两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，但是根据《劳动合同法》的规定，研究所有权不与其签订无固定期限劳动合同。

案例五 第三次签订固定期限劳动合同是否违法？

〔案情简介〕

龙某于2011年5月1日进入某运输公司担任驾驶员，与公司先后连续签订三份期限均为一年的劳动合同。第三份劳动合同履行两个月后，龙某提出，第二份劳动合同期满后，某运输公司未依法与其签订无固定期限劳动合同，应依法向其支付这两个月间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额。

〔案例评析〕

首先，劳动关系双方应当遵守经协商一致签订的劳动合同中所约定的合同期限。

协商一致即双方经过协商达成有关劳动权利义务的合议。根据《劳动合同法》第十六条，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。因此，正常情形下，劳动关系双方应当遵守所签订的包括合同期限在内的各项劳动合同条款内容，除非所签订的劳动合同无效或部分条款内容无效。本案中如果龙某能够证明该劳动合同中合同条款无效，就可以不予遵守，并可主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。

其次，按照《劳动合同法》第二十六条的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

判断龙某的这份劳动合同是否无效，应该适用上述第（一）项规定，即在符合签订无固定期限劳动合同的法定条件时，劳动者如果受到来自用人单位的欺诈、胁迫等，致使不能表达真实意思而签订了固定期限劳动合同，那么劳动合同中的固定期限条款依法无效。

至于如何认定用人单位在订立劳动合同过程中存在欺诈、胁迫等情形而致使职工签订了固定期限劳动合同，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由劳动者负举证责任。否则，劳动者应承担举证不能的不利后果。龙某如果主张已订立的第三份固定期限劳动合同不是其真实意思表示，应提供证据证明某运输公司存在欺诈、胁迫等情形。

之所以不适用上述第（二）项和第（三）项的规定来认定这份固定期限劳动合同是否有效，是因为这两项所适用的对象均属于劳动合同内容。与劳动合同相关的法律法规对劳动合同期限的限制，与对劳动报酬、工作时间等方面的限制存在显著的差别。劳动报酬、工作时间等劳动合同内容不得低于法定最低标准，否则即便劳动者同意，劳动合同也会因违法而被认定无效。但法律对于劳动合同期限却没有这样严格的法定最低标准。根据《劳动合同法实施条例》第十一条，劳动者依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，但该条也规定，双方协商一致的情形除外。也就是说，在满足《劳动合同法》第十四条第二款的条件时，是否订立无固定期限劳动合同，决定权在劳动者。

因此，龙某不能仅根据已订立固定期限劳动合同这一结果，就主张运输公司在订立的劳动合同中免除自己的法定责任、排除龙某的权利，或主张订立了固定期限劳动合同是违法行为。

龙某事后如坚持要订立无固定期限劳动合同，可在第三份固定期限的劳动合同期限内，与运输公司协商变更劳动合同期限；也可在第三份固定期限劳动合同期满后续订时要求签订无固定期限劳动合同，公司应当同意。

 

延伸理解：关于试用期的五种常见违法行为及法律后果

 

1．口头约定“试用期”，等同未订立劳动合同。

实践中，我们经常遇到用人单位招用劳动者后，口头约定试用期3个月或6个月，试用期满合格后才签订劳动合同。针对此种情形，《劳动合同法》给出明确答案：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立。

法律责任：口头约定“试用期”一旦形成事实，则只能说明用人单位与劳动者未订立书面劳动合同。用人单位需按照《劳动合同法》规定，自用工之日起满1个月的次日至签订合同前一日向劳动者支付二倍工资。

2．劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。

《劳动合同法》明确规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。即试用期合同不能单独存在。

法律责任：用人单位若与劳动者订立了所谓的“试用期合同”，即属于双方已订立一次固定期限合同，该合同期满后，用人单位面临两种后果：一是终止该合同，并按履行期限支付相应经济补偿；二是双方继续订立劳动合同，续订的合同属于连续订立的第二次劳动合同，用人单位今后将面临订立无固定劳动合同的可能。

3．同一单位不得与同一劳动者约定多次试用期。

个别用人单位存在对劳动者工作岗位调整后再次试用的问题，或者试用期满后再次延长试用期。

法律责任：这些情形的存在，违反《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。再次约定的试用期不具有法律效力。

4．试用期内过低待遇需矫正。

某些用人单位利用劳动者法律意识淡薄、维权意识不强等诸多因素，降低劳动者在试用期内的工资标准，不按期为劳动者缴纳社会保险费，以降低成本。

法律责任：根据《劳动合同法》第二十条，试用期内劳动者的工资受到最低工资标准和相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%的多重保护。在社会保险费缴纳方面，《劳动合同法》《社会保险法》都分别规定，劳动关系自用工之日起建立。建立劳动关系后，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险费。

5．不得随意解雇试用期内的劳动者。

有些用工单位在劳动者试用期间随意解雇劳动者，严重侵害劳动者权益。《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才有权利解除劳动合同。另外，劳动者在试用期内存在严重违纪、严重失职、劳动合同无效等法定解除情形，也可依法解除合同。

法律责任：如果用人单位不能证明劳动者“不符合录用条件”而随意解除劳动合同，属于违法解除，劳动者有权要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金。

（三）工作内容和工作地点

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

……

（四）工作内容和工作地点；

……

【法律解读】

1．用人单位应就工作内容和工作地点履行告知义务；

2．工作内容和工作地点属于劳动合同内容的必备约定条款。

【管理指引】

1．工作内容：用人单位对劳动者的工作任务或职责应予以明确化，实务中可以用岗位职责说明书方式给予明确和具体化岗位职责，实现以岗定责；另外可依据企业实际情况，事先在合同中约定一些附条件的调岗约定事项。

2．工作地点：用人单位可依据工作岗位的性质明确劳动者的工作地点，如单位地址，或本市范围；也可依据企业自身实际情况及此工作岗位或人员的特殊性而事先予以约定一些附条件变更工作地点的条款。

【案例分析】

案例六 劳动合同显失公平怎么办？

〔案情简介〕

应届毕业生刘某到一家广告公司应聘，经过几轮的笔试、面试之后，该公司终于确定要和他签订劳动合同。但是当劳动合同拿到他面前的时候，刘某吃了一惊：劳动合同不仅没有说明具体工作岗位和工作内容，就连劳动报酬也没有约定。人力资源经理说全公司的劳动合同都是这样，况且到公司具体干什么要等试用期之后根据个人能力分配，劳动报酬没有底薪，主要看个人业务能力。刘某觉得，这份劳动合同约定的内容太不公平了，但却不知该怎么维权。

〔案例分析〕

《劳动合同法》明确规定，用人单位不仅要和劳动者协商签订劳动合同，而且为了保障劳动者的权益，劳动合同应当详细规定一些必备条款，如劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。如果用人单位没有依法约定劳动合同，劳动者可以向劳动行政部门举报。在签订劳动合同过程中，如果存在用人单位欺诈、胁迫或者乘人之危使劳动者被迫签订劳动合同的现象，劳动者可以向劳动争议仲裁机构或者人民法院要求确认劳动合同无效；经确认劳动合同无效并且给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

（四）工作时间和休息休假

1．工时制度

【法律依据】

《劳动法》（2009年8月27日）

第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年3月25日）

第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时。

第五条 因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

【法律解读】

（1）法律认可的工时制度有三类：标准工时制度、不定时工作制度和综合计时工作制度。

（2）劳动者每天的正常工作时间不超过八小时，每周工作时间不能超过四十小时，并至少休息一天。

（3）用人单位若不能实施标准工时制度的，则可实施不定时或综合计算工时制。

（4）情况特殊的用人单位方可实行不定时制或综合计时制，但需向劳动行政部门申请。

（5）加班是用人单位与劳动者双方的合意，即需劳资双方同意方可加班。

（6）法律对加班的时限有明定的规定和要求，劳动者每天的加班时间不能超过一小时，情况特殊的不得超过三小时，每月的加班时间不得超过三十六小时。

【管理指引】

（1）用人单位在规章制度中应明确规定劳动者的具体工作时间和休息时间。

（2）用人单位应充分考虑其所制定的工作时间要具备合法性、其次是合理性。

（3）对于适用不定时或综合计时工作制的岗位，用人单位需做好如下功课：

① 劳动合同中明确约定具体的工时制度，避免理解为标准工时制度；

② 劳动者的工作岗位应符合有关不定时或综合计时制的法律规定要求；

③ 用人单位依民主程序制订的不定时或综合计时工作制的规定要进行公示。

（4）用人单位安排员工加班应把控好加班的法定时限及协商的程序要求。

（5）用人单位可采取“员工申请、公司审批”的方式来保证加班流程的合法性及规范性。

【案例分析】

案例七 综合计算工时还有“加班”吗？

〔案情简介〕

王某是北京某家五星级酒店的领班。2013年，由于园博会的举办，很多游客纷纷入住王某所在的酒店，酒店生意非常好。可是包括王某在内的员工每天上班时间要达到12个小时，有时甚至更多。但是到月底发工资的时候，每个人都大吃一惊，竟然没有一分加班费。这让大家十分气愤。

于是，大家推举王某向酒店经理抗议，要求公司支付加班费。酒店经理却不慌不忙地说，王某他们入职时候签订的劳动合同上规定的工作时间是综合计算工时制，因此按照法律规定是没有加班费的。于是王某代表众多员工提起仲裁，请求酒店支付长期加班的加班费以及拖欠劳动报酬的额外经济补偿金。劳动争议仲裁委员会支持了王某的全部仲裁申请。

可是酒店经理就弄不明白了，明明签订劳动合同时已经约定按照综合计算工时计算工作时间，怎么还要支付加班费呢？

〔案例评析〕

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，对于交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工以及其他适合实行“综合计算工时工作制”的职工，企业可以向有关劳动部门申报综合计算工时，采取的是以周、月、季、年等为周期，集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作等方式进行综合计算工作时间。

本案中，酒店经理声称王某等人签订的劳动合同上规定的工作时间是综合计算工时制，但是却没有人社部门的审批，因此王某等人仍应当按照标准工作时间计算加班。

那么，如果该酒店已经申报的综合计算工时，是否还会存在加班呢？答案是肯定的。《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。”因此，如果劳动者在一定周期内的工作时间超过了相同周期内标准工时的工作时间，那么就应当计为加班，单位要按规定支付职工加班费；单位在法定休假日安排劳动者工作的，应该支付3倍的工资报酬，而且延长工作时间每月平均不得超过36小时。

值得企业注意的是，虽然法律允许企业根据生产经营需要调整员工的工作时间，但是企业仍然需要合理安排班次，保证员工能够有足够的体力恢复时间。

案例八 国庆节上班——“加班”还是“值班”

〔案情简介〕

国庆节那天，某百货公司营业员小韩正好有个聚会，但他接到公司“国庆节值班通知”，无奈只能等到下班后才去聚会。一进门，就有老同学打趣道：“怎么这么晚才来，挣了多少加班费啊？”不提也罢，一说小韩就来气：“什么加班费，老板说了，这是值班，每天50元值班补贴。要是算加班，按照劳动法规定的‘三薪’标准，我的加班费是这值班补贴的好几倍呢，够好好请大家再聚一次。”

听到小韩的抱怨，同学小马劝道：“算了算了，我就想得开。在我们单位，每逢法定节假日，也要安排职工轮流和门卫一起值班，可单位一分钱值班津贴也不给发。值班时大多只是接接电话或处理点突发事情，边值班边看电视，和平常工作比起来清闲多了，也就没啥好计较的了。”听了同学的一番话，小韩有些吃不准了，自己的值班并不轻松，甚至比平时还要忙呢！自己到底是值班还是加班呢？

〔案例评析〕

首先，加班与值班的概念不同。根据《劳动法》规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班并非一个法律概念，也缺乏法律依据。通常认为，值班是单位因安全、消防，假日防火、防盗，或为处理突发事件、紧急公务等原因，在非工作时间安排与劳动者本职无关联，值班期间可以休息的工作。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产经营任务，是否有一定的休息时间。

其次，加班与值班所享受的待遇不同。加班工资是法定的，用人单位安排劳动者加班，必须按照法定标准向劳动者支付加班费。那么值班是否应当支付报酬呢？通常认为，虽然劳动者值班没有生产经营任务，但担负着单位安全消防、突发事务处理等重要职责，并非摆设，要求其担当这样的责任，又不支付其工资报酬，是责与利的严重失衡。因此，安排劳动者值班应当支付报酬。故关于值班报酬或津贴，单位规章制度有规定，集体合同、单项集体协议、劳动合同有约定或有惯例的，可遵照执行。一般而言，值班待遇会比加班待遇要低。

由此可见，加班与值班两者不能混淆。小韩是百货公司营业部的营业员，国庆节期间他在本岗位上坚持工作，当然属于加班，公司应当按照法定的“三薪”标准支付国庆节那天的加班费。而小马的情况则有所不同，显然属于值班，单位未支付值班报酬并未违反法律规定。事实上，各地政策规定各有不同，有的地区对值班费的发放有明确规定，有的没有，只能依据用人单位相应的规章制度和规定执行。

案例九 “私自加班”属不属于加班？

〔案情简介〕

张某于2013年5月被某公司录用为办公室文秘，签有一年的劳动合同。合同条款中明确约定：张某每天工作8小时。工作需加班完成的，按公司的加班制度履行审批手续。合同期间，张某为得到升职的机会，表现积极，对公司领导当天交办的需第二天完成的工作，都在当天下班后私自加班完成。一年后，张某因未得到公司重用，在合同期满时表示不再续签劳动合同，但要求公司支付其一年内的加班费用，并称有公司的电子考勤记录为证。公司负责人表示，张某的加班行为都未经公司审批同意，故对张某的要求予以拒绝。张某遂提起仲裁申请。

〔案例评析〕

争议焦点一：“私自加班”是否等同于法律意义上的“加班”行为？

私自加班是指员工在未经用人单位安排或批准，主动延长工作时间的个人行为。反之，只要得到用人单位安排而延长工作时间，或由员工提出加班申请，经用人单位审批同意，都属于用人单位安排的加班。所以，劳动保障法律法规在涉及延长工作时间的时候，均使用了“用人单位安排”的表述。《劳动法》第41条规定，单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。这强调的还是用人单位由于自身需要，安排员工加班或延长员工工作时间。

本案中，张某为得到公司的提拔，将本该第二天完成的工作，都放在当天下班之后私自加班完成。其加班行为既不是公司的安排，也没有按照公司规定办理加班手续。因此，其“私自加班”行为不属于法律规定的“加班”。

争议焦点二：公司的电子考勤记录，能否作为认定加班的依据？

《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”据此，用人单位依法可以制定与国家法律不相抵触的加班制度，以及适当的加班审批程序。如单位有严格的加班审批制度，则考勤记录不能作为认定加班的唯一证据，加班的重要依据只能是经过公司审批的加班申请单等。这是因为单位考勤记录的时间，只证明员工进出单位的时间，并无法证明员工是否在加班以及加班的时间。但如用人单位未规定加班管理制度的（如加班申请、加班审批、禁止加班情形等），则当用人单位在无法推翻考勤记录的情况下，则会承担向员工支付加班费的法律风险。

本案中，张某提供的电子考勤记录虽能证明其工作起始、终止时间，但无法证明每天具体的工作时数，加之张某所在公司对员工加班行为有着严格的加班审批制度，本人加班必须履行相应的审批手续。因此，张某仅以电子考勤记录主张存在加班的事实，而无其他相应证据予以佐证，在难以获得仲裁庭支持。

案例十 每天提早到岗是否属于加班？

〔案情简介〕

周某一年前来到某公司担任行政部文员，签订了两年期劳动合同。合同到期后，公司与她终止了劳动合同。周某很不满，她觉得自己的工作态度很认真，从没迟到早退不说，还经常提早20分钟来到办公室，打扫卫生整理文件，公司就这样终止合同，她很不服气，于是提出自己工作日每天提早20分钟到岗应视为加班，单位应支付其加班工资。

公司回绝了她的要求，理由是：从她两年来的考勤记录看，她并非每天提早20分钟到岗，有时仅提前10～15分钟，这应属正常岗前准备时间，而且公司也并没有要求她提前到岗，所以不存在加班。

〔案例评析〕

根据《劳动法》规定，加班是由用人单位与劳动者经过协商一致的前提下，安排劳动者在法定工作时间以外的工作才能算作加班，周某的到岗时间只比正常工作时间稍有提前，公司亦没有要求其提早到岗加班工作，故而不能认定为加班。

2．休息休假

【法律依据】

《劳动法》（2009年8月27日）

第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

《全国年节及纪念日放假办法》（2013年12月11日）

第二条 全体公民放假的节日：

（一）新年，放假1天（1月1日）；

（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；

（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；

（四）劳动节，放假1天（5月1日）；

（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；

（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；

（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。

第三条 部分公民放假的节日及纪念日：

（一）妇女节（3月8日），妇女放假半天；

（二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；

（三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；

（四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。

《职工带薪年休假条例》（2007年12月14日）

第二条 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《企业职工带薪年休假实施办法》（2008年9月18日）

第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。

第四条 年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

第六条 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。

第七条 职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

第八条 职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

第十条 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

《工伤保险条例》（2010年12月20日）

第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日）

第二十六条第一款 职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

第二款 工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（1995年5月23日）

第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第四条 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

第五条 企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

《广东省工资支付条例》（2016年9月29日）

第十九条 劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。

第二十四条 劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。

用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

法律、法规另有规定的，从其规定。

《工资支付暂行条例》（1994年12月6日）

第十一条 劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

《人口与计划生育法》（2015年12月27日）

第二十五条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。

《广东省人口与计划生育条例》（2016年9月29日）

第三十条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（1997年4月28日）

第三条 职工本人结婚，可享受婚假3天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天。职工结婚双方不在一地工作的，可根据路程远近给予路程假。途中交通费由职工自理。

第四条 职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予3天以内的丧假。职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予3天以内丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假，途中交通费由职工自理。

《女职工劳动保护特别规定》（2012年4月28日）

第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

【法律解读】

依据上述法律规定解读，劳动者应当享有下列法定的休息休假权利：

（1）休息日，即用人单位应保证劳动者每周至少有一个完整的休息日，具体哪一天可由用人单位与劳动者协商约定或根据实际用工情况灵活安排。

（2）法定节假日，清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节、新年（元旦）、春节共11天。对于全体公民放假的节日，用人单位应当安排劳动者休息，不能调休，加班的必须支付三倍工资加班费。

（3）带薪年休假，是指劳动者每年享有的有薪假期，要工作满12个月以上方可享受。

（4）工伤假，是指劳动者因工伤而需暂停工作接受治疗的期限，即停工留薪期。停工留薪期一般不超过12个月，特殊情况下经市级劳动能力鉴定委员会确认后可延长，但延长不得超过12个月。

（5）病假，是指劳动者患病或非因工负伤，需要接受治疗而无法工作的期间。病假与医疗期不同，医疗期是法定期间（3至24个月），而病假是根据劳动者病情及实际需要而确定的治疗期间。

（6）事假，是指因劳动者个人原因请假，请假期间可不支付工资。

（7）婚假，是指劳动者本人结婚时依法享受的假期。

（8）丧假，是指劳动者的直系亲属死亡时依法享有的假期。劳动者的直系亲属包括父母、子女、配偶。

（9）产假，是指处于孕期、产期的女性劳动者依法享受的假期，基本产假为98天，其中产前可以休假15天。难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

（10）流产假，若怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

【案例分析】

（1）年休假类案例

案例十一 刚入职员工可否享受法定带薪年休假？

〔案情简介〕

某公司2014年9月份刚刚招聘一名技术总监。该员工已经有10多年的从业经验，在业内有一定的知名度和影响力，公司非常满意。但是，该员工刚刚入职就提出要在“十一”长假之后，再请5天的法定带薪年休假。该公司不明白，刚入职的员工，就能立即享受法定带薪年休假吗？

〔案例评析〕

法定带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利，而对劳动时间达到一定期限的劳动者提供对应的法定休假天数的待遇。该项待遇的享受条件是劳动者连续工作满一年以上，而具体到一个自然年度内能享受多少天的法定带薪年休假，要看劳动者的实际工作年限。案例中，该技术总监已经工作了十多年，那么其在一个年度内，也就是在2014年度内应该至少享受10天的法定带薪年休假。即使该员工刚刚入职，也同样有权利享受当年度在该公司工作期间所对应的法定带薪年休假。除非这家公司有证据证明，该员工在此前的工作单位已经将2014年度的带薪年休假使用完毕，否则应安排休假。

案例十二 员工必须主动申请才能享受年休假吗？

〔案情简介〕

游某于2012年3月到某电子公司工作，2014年3月，游某向公司提出，由于公司2013年未安排自己休带薪年休假，应支付其300%的年休假工资。电子公司认为，关于年休假工资，并非单位不给，而是游某在工作期间未向单位提出休带薪年休假申请，所以游某不应享受未休年休假工资

〔案例评析〕

本案的焦点是，300%的未休年休假工资，是否必须在单位不予批准职工休假申请的情况下，职工才可享受。

《职工带薪年休假条例》（以下称《条例》）第二条规定，机关、团体、企业事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”

由此可以看出，只要职工不存在《条例》第四条规定的任一情形，连续工作一年以上即可享受年休假。本案中，游某已经符合了享有带薪年休假的条件。实践中，这两个条件是用人单位应当掌握、遵守的，且是可以预见的，而不像病假、丧假等私假不可预料。因此，用人单位完全可以根据其掌握的情况确认应享受年休假的职工名单，再结合本单位情况统筹安排职工年休假。

统筹安排职工年休假是单位应尽的义务。《条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”可见，年休假的安排，单位起主导作用，由其根据生产、工作情况统筹安排，同时在条件允许的情况下考虑职工意愿。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”所以，单位要免除支付未休年休假工资的责任，必须拿出两方面的证明材料：一是单位对职工年休假已作出了安排；二是职工不休年休假是其本人原因，且提出了书面申请。这进一步说明了单位在年休假安排中所起的主导作用。本案中，该公司并没有就这两条提供有效的证据材料，因此公司不能免除责任。

案例十三 非全日制员工应当享受带薪年休假吗？

〔案情简介〕

一名在广东工作的修理工在不同的3家单位打工，由于工作不是很累，时间上也刚好能安排在不同的时间段，每个班次时间大概不超过3个小时。因此，他所打工的公司就与他签订了“非全日用工协议”。他是否有权享受带薪年休假？

〔案例评析〕

我国的带薪年休假制度在进行法律设计时，主要考虑的是劳动者在一家单位连续工作就应当享受相应的休息权利，即主要针对的是全日制员工。比如《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》（人社厅函〔2009〕 149号）中对于“累计工作时间”的确定方面，就提出需要累计计算的是劳动者在不同单位工作期间的全日制工作时间。而广东省则在地方规定中明确非全日制劳动者不享受带薪年休假。因此，如果这名修理工在广东地区工作期间，已经与单位签订了“非全日制用工协议”，那么就不能享受带薪年休假。

案例十四 非全日制劳动者在工作满一年之后是否可以与全日制劳动者一样享受带薪年休假？

〔案情简介〕

保洁员王某先后在两家公司工作。两家公司都分别与她签订了非全日制用工协议。她在第一家单位工作2年后，转入到第二家公司上班。此前在第一家公司上班时，她曾听同组的保洁员说安排带薪年休假的事情，于是转入第二家公司没用多久，她就向用人单位申请安排带薪年休假了，但单位不同意。此类非全日制用工人员能否享受带薪年休假？

〔案例评析〕

企业职工能否享受带薪年休假与劳动者的工作年限、工作连续性及用工方式有关系。根据法律规定，劳动者连续工作一年以上，方可享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。这里的“连续工作一年以上”是指职工在不同单位或者在同一单位连续工作满12个月以上的情况。“累计工作年限”是指机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工从事全日制工作的时间。值得注意的是，企业职工的用工方式为全日制工作的，才能够享受带薪年休假。鉴于非全日制用工的劳动者工作方式的灵活性，他们不能享受法定带薪年休假。

（2）病假类案例

案例十五 单位能否不批准员工请病假？

〔案情简介〕

黄小姐在某企业从事操作岗位快两年了，最近因膝盖接受了骨刺剔除手术，需要住院休息。黄小姐通过电话向单位人事部门请病假1个月，但单位以生产线上脱不开人为由不予批准，只同意她休息一个星期。黄小姐又让家人将病假条和病例及相关住院证明交至单位人事部，恳请单位准许她的休病假请求。单位仍然不肯批准，并明确表态，如黄小姐一周后不到单位报到，将被开除。

〔案例评析〕

实务中，这种情况很普遍。黄小姐所反映的问题关键点是病假的请假程序和病假相关待遇。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，黄小姐在该单位共工作了快2年，可以享受至少3个月的医疗期，并且根据黄小姐提供的医疗证明，也明确注明要求其休息1个月，所以单位不予批准或减短其医疗期的行为是错误的。另外根据上述规定第二条：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”，因此，单位也不得以黄小姐一周后不到单位报到将其开除。

案例十六 企业如何处理女职工的“保胎假”？

〔案情简介〕

吴女士是某劳务公司派遣工，被派遣至市区某医院从事办公室文员工作。去年下半年，怀孕近3个月的吴某以“保胎”为由向劳务公司及用工单位请一个月病假。劳务公司和用人单位批准了她的病假申请。

假期结束后，吴女士回到医院上班，但仅过两天，她再次以“保胎”为由提出继续带薪休长期病假。这次劳务公司没有立刻准假，要求吴女士出具医院的建议休息证明，而她出具的是只有医生注明“建休”二字的病历。此后，在没得到准假的情况下她就自行回家休息。吴女士一连几个月没有回去上班，实际用工单位向劳务公司提出了辞退要求。这种新型的劳资纠纷如何处理？

〔案例评析〕

笔者认为，首先，企业有必要完善孕期女职工请假制度，明确请假需由相应资质医院的专业医师出具明确病理检查报告及建议休息证明。并且，建休证明必须明确建休时间及建休事由，建议休息时间应在合理限度内。确需再休假的，应当由专业医生再次诊疗后予以确定。

其次，当单位与员工之间出现孕期休假争议时，双方应当共同去指定的专业医疗机构进行复诊或者进行专家会诊，以确定是否有必要休假以及休假时间。

（3）婚假类案例

案例十七 办了婚礼就能休婚假吗？

〔案情简介〕

赵小姐18岁时进入某公司工作，半年后与公司同事25岁的钱先生“结婚”。当时，两人按照中国的传统习俗在所在城市举办了婚礼。婚礼后，两人向公司提出要求休婚假。

〔案例评析〕

《婚姻法》第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：……（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”

也就是说，在1994年2月1日以后，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的，不再认定为事实婚姻，只有进行结婚登记才是结婚的唯一法定形式。

案例中，赵小姐和钱先生未进行结婚登记，不应认定为结婚，尚不能享受婚假的相关权利。

案例十八 申请婚假有时间限制吗？

〔案情简介〕

北京的褚先生于2003年7月与卫小姐登记结婚。当时，恰逢非典期间，两人未申请休婚假。2012年7月，因孩子生病，需要24小时家人照顾，为了不影响工资收入，褚先生向单位申请补休婚假，被单位拒绝。

〔案例评析〕

鉴于我国法律并无明文规定婚假必须在什么时间内休完，如果单位有规章制度规定婚假必须在结婚后多长期限内使用，只要婚假的时间限制合理、规章制度依民主程序制定并且经过公示，则员工就应按照单位的规章制度休婚假，否则单位可以不予批准。

但是，如果单位没有这样的规章制度，又应如何处理呢？

笔者认为，婚假，顾名思义，是给予结婚的员工处理结婚事务的假期，既然是处理结婚事务，就应该有时间限制，不可能还用婚假来处理若干年后与结婚无关的事务。

当然，这一时间限制，从行使权利的角度出发，可以参考《民法通则》的时效的规定，确定为2年。换言之，员工从结婚登记当日起就享有休婚假的权利，员工也应当知道其有这样的权利，如果在两年之内还未主张其休婚假的权利，则视为其放弃了休婚假的权利。

因此，案例中，员工在结婚9年后申请休婚假，不应准许。

（4）医疗期类案例

案例十九 试用期间员工非因公受伤能否享受医疗期？

〔案情简介〕

楚某与一家日用化学厂签订了5年期限的劳动合同。合同中约定：前3个月为试用期。

上班后的第10天晚上，楚某在回家时从楼梯上滚落受伤。就在楚某住院治疗期间，日用化学厂以试用期内楚某出现意外，身体状况已不符合工厂录用的条件为由，决定解除与楚某签订的劳动合同。

楚某当即委托妻子作为代理人，向当地劳动争议调解仲裁委员会提出仲裁请求，要求恢复双方的劳动合同关系及给予本人3个月的医疗期。

日用化学厂却认为，楚某在试用期内非因工作原因受伤，已经不能履行其合同约定工作职责，并构成试用期不符合录用条件情形，所以不应当享受医疗期待遇，并且单位可以解除其劳动合同。

〔案例评析〕

根据《劳动法》的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕 479号）第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期；实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月。

可见，试用期并不会阻碍员工享受医疗期。法律是以职工在用人单位工作时间的长短来决定其享受的医疗期待遇。因此，无论是否在试用期内，只要劳动者患病或非因工负伤，应该享受至少3个月的医疗期待遇。

因此，本案中，日用化学厂的观点是不正确的。该厂应当给予楚某3个月的医疗期，并应根据《劳动法》第二十九条的规定，在楚某享受医疗期期间内不解除劳动合同，并应按照国家规定向其支付病假工资。

案例二十 患骨质增生可否享受医疗期？

〔案情简介〕

周某是一家电器公司的模具工程师。2013年12月，他与公司的劳动合同期限即将届满。在2013年11月初，公司提前通知他，劳动合同期满后将不再续约。周某因不愿离开，向公司提交一份医院出具的右髋骨轻度骨质增生的证明，其中医嘱为：“避免过度活动”，据此，周生以自己身患骨质增生，要求公司根据其工作年限给予其6个月的医疗期，不终止劳动合同。

〔案例评析〕

“医疗期”是职工因患病或非因公负伤“停止工作治病休息”、不得解除劳动合同的时限，但不可随意滥用。根据医学常识与周某的诊断报告，他所患的轻度骨质增生是大多数中年人都会出现的情况，且远未出现明显压迫神经、血管症状，不致严重影响工作生活，并非较重疾病，医嘱中也未体现其需要“停止工作治病休息”的情形，因此不能享受医疗期，也就根本不存在单位违法解除劳动合同的情况。

案例二十一 如何确定癌症病人的医疗期？

〔案情简介〕

某公司的一名员工2012年3月份入职，2013年8月份在公司体检中被查出患直肠癌。员工和该公司签订的劳动合同是5年。该公司犯了难，应该如何确定该员工的医疗期期限呢？

〔案例评析〕

目前我国对于企业职工在工作期间患病或者非因工负伤的医疗期问题主要适用《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕 479号）的相关规定，即医疗期是以员工实际参加工作年限和在本单位工作年限来确定。也就是说，劳动者医疗期的长短与劳动合同的期限无关，而只与劳动者实际工作年限以及其生病时在所在单位的工作年限有关。如果劳动者患有难以治愈的癌症等情况，且其应当确定的医疗期在24个月以上的，则可以根据情况予以适当延长。

《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1995〕 236号）第二条规定，关于特殊疾病的医疗期问题，“根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。”

案例二十二 医疗期与病假的关系？

〔案情简介〕

韩某2005年参加工作，自2008年1月入职某公司任销售主管岗位，其工作一直兢兢业业，个人业绩也很不错。但从2013年开始，韩某由于各种原因开始不停地向公司提供医院出具的病假条。面对这种情况，公司领导一再指示，要解除双方的劳动合同。但是在处理过程中，公司人力资源部却与法务部产生了分歧。人力资源部认为，病假与医疗期没有关系，只要韩某的医疗期已满，不上班就可以解除劳动合同；法务部则认为病假就是在休医疗期，只要韩某能不断提供医院出示的病假条，单位就不能不批，自然也无法解除双方的劳动合同。

那么，病假与医疗期到底是什么关系？对于像韩某这样的员工，公司可以与他解除劳动合同吗？

〔案例评析〕

《劳动合同法》第四十条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十二条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在上述条款中都提到了“医疗期”这一概念。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”这个期间与劳动者的实际工龄以及在本企业的工龄有关。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期；实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。

本案中，截至2013年，韩某在该公司工作已经有5年了，但实际工作年限不足10年，依照上述规定，他至少享有6个月的医疗期，而医疗期6个月是按12个月内累计病休时间计算。

病假是休假的一种，而医疗期的员工必定是以申请病假的方式来享有医疗期的，所以医疗期本身就是在休病假。病假没有期限限制，仅需要医院出具证明就可以提出申请，但是申请期限超过医疗期的，单位可以不予批准。因此，本案中，能否解除同韩某的劳动合同，关键是看在连续的12个月内，韩某的病假是否累计超过6个月。如果超过，就可以解除双方的劳动合同。

（五）劳动报酬

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第十七条第一款 劳动合同应当具备以下条款：

……

（六）劳动报酬；

……

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

【法律解读】

1．用人单位就劳动报酬的内容与劳动者在劳动合同中应进行明确约定；

2．用人单位需就劳动报酬的支付与劳动者于劳动合同中进行约定，并应遵守及时履行足额支付义务。

【管理指引】

1．用人单位在劳动合同中可与劳动者明确约定工资的具体范围和内容；

2．用人单位在设定工资内容时应注意与工时制度挂钩，两者应相吻合；

3．用人单位可在劳动合同中对某些特殊工资进行约定，例如病假工资的约定，病假工资的适用原则为：优先适用劳动合同约定＞集体合同＞国家规定，所以事先约定病假工资十分必要。

【案例分析】

1．加班工资类案例

案例二十三 加班工资计付的实务操作

实践中，用人单位安排劳动者加班加点现象较为普遍，因加班加点工资支付产生的争议一直以来都是热点，也是争议处理的难点，所以对加班加点工资的支付问题，需要从实体和程序两个方面综合考量。

不同工时制度下如何支付加班工资

目前，我国实行的是以标准工时制度为主，非标准（主要是综合计算和不定时）工时制度为辅的职工工作时间制度，两种不同制度下的加班加点工资支付在实体上有所区别。

标准工时制度下，用人单位安排劳动者加班加点，工资按照下列标准支付：延长日工作时间的，支付不低于延长劳动者小时工资标准的150%工资；休息日安排劳动者加班的，应当补休，不能补休的，支付不低于劳动者日工资或小时工资标准的200%工资；法定休假日安排劳动者加班的，支付不低于劳动者日工资或小时工资标准的300%工资。假如劳动者月工资标准为2175元，则劳动者日工资标准为2175元/月÷21.75天/月=100元/天，小时工资标准为100元/天÷8小时/天=12.5元/小时。

综合计算工时制度下，按照原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，在综合计算周期内，超过法定标准工作时间的按日延长工作时间标准支付工资，其中，法定节假日加班加点的按照法定节假日加班加点工资标准支付。

按照《工资支付暂行规定》第十三条的规定，实行不定时工时制的，不执行上述加班加点工资支付规定。

当然，加班加点并非单纯以时间计算，加班加点工资支付还需要以具体的工作内容、工作量、工作业绩作为支撑，进行全面考量。

加班工资争议的司法救济途径

劳动者如与用人单位在支付上产生劳动争议，进入司法程序，双方谁能胜诉，还应从程序、时效、证据上考量。

根据《劳动法》第三十八条及第四十一条，用人单位安排劳动者加班加点的前提是生产经营所需，并能保障劳动者身体健康，程序是经与工会和劳动者协商并征得同意。如违反程序规定则面临败诉。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条对劳动者的初步举证与用人单位的举证责任倒置进行了规定。此外，实行综合计算工时或不定时工作制的，用人单位须与劳动者在劳动合同中明确约定。用人单位不能提供相关证明而主张对劳动者的岗位实行综合计算工时制或不定时工时制的，将承担不利后果。

加班费争议除了按照一般劳动争议那样走“仲裁前置”程序之外，还有其他的救济途径。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条规定，劳动者以用人单位出具的工资欠条为证据直接向法院起诉的，法院可以按照普通民事纠纷受理。按照《劳动合同法》第三十条第二款规定，用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

加班工资支付的实务操作

由于加班加点现象较为普遍，往往涉及的人员众多、金额较大，因此，加班加点工资支付的务实操作就显得尤为重要。

例如，需明确加班加点工资计发基数。实务操作中，对于加班加点工资以日或者小时工资作为标准进行计算的，其计发基数可以按照下列原则确定：一是劳动合同对此有约定的按照约定执行；二是劳动合同没有约定的，按照集体合同约定或者用人单位依法制定的工资支付规定执行；三是上述两项没有约定或规定的，按照劳动者正常劳动应得工资确定；四是上述三项都无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。无论采取何种形式确定加班加点工资计发基数，该基数均不应低于当地最低工资标准。

还有，特殊岗位人员加班加点工资处理需谨慎。实践中，对于值班、执勤、顶岗、兼职等人员在岗时间超过标准工时，用人单位是否需要支付加班加点工资争议较大，主要分歧表现在值班和加班加点有无区别上。实务操作中，可以结合劳动者工作要求、劳动强度、在岗状态及自由度等方面权衡。例如，吃住均在用人单位的门卫值班人员、仓库管理人员主张日延长工作时间工资的，因其值班可自行安排休息，劳动强度较小、自由度较高，故原则上不予支持。但用人单位安排劳动者休息日、法定节假日加班的，应当依法支付加班工资。当然，为体现对劳动者的尊重，避免不必要的争议发生，对上述可不支付加班加点工资的，用人单位可与劳动者约定支付值班津贴等。

案例二十四 如何确认计件工加班工资？

〔案情简介〕

李某在一家罐头厂从事包装工作，按照双方约定，李某每天包装30件罐头，厂方按照8元/件支付李某工资。李某每天都从早上8时工作到下午6时才完成30件定额任务（中午30分钟吃饭时间）。不久后，李某以自己每天工作时间超过了标准工时一个半小时，要求厂方支付加班费。

〔案例评析〕

对于李某的加班行为，有两种观点：一种认为李某工每天的工作时间超过了8小时，应支付李某加班费；另一种认为李某是计件工，应看他是否完成了定额任务后又被安排超时工作，才能算加班。

根据《劳动法》第三十九条、第四十一条和《劳动合同法》第三十一条及原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第七十一条规定，都对加班作了严格的限制条件。据此，加班应具备的前提条件是：第一，超过了法定标准工时工作；第二，用人单位安排。除此以外，如果劳动者自行延长工作时间增加工作量，则不是加班。

另根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕 489号）第十三条第二款“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资”的规定，计件工的加班条件除了符合加班的前提条件外，还要符合“完成计件定额任务”这个条件，即“超过法定标准工时制、用人单位安排、完成计件定额任务”是确定计件工加班的缺一不可的条件。

上述案例中李某虽超时工作，但既不是用人单位安排，也不是在完成了定额任务之后进行的，其加班费不应支付。

当然，在实践中，也存在这样的现象：有的用人单位过高地确定法定时间内的劳动定额，迫使劳动者只有自行延时工作才能完成，从而变相加班规避支付加班费的责任。这违反了《劳动法》第三十七条“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准”的规定。

案例二十五 如何确定加班工资的计发基数？

〔案情简介〕

张某是某科技公司的职工，2013年4月1日到该公司工作。根据双方劳动合同约定，张某的基本工资为4000元，其他为绩效工资，但是绩效工资要根据绩效考核结果来确定。该公司执行标准工时制，安排张某每天工作12小时，休息24小时，以此类推，张某每周的工作时间为60小时。对于标准工时之外每周多工作的20小时，公司也同意就此向张某支付加班费。但是在计发标准上，双方却产生了争议。公司认为应按照基本工资4000元作为计发基数，但张某认为，应按照基本工资与绩效工资之和作为加班费的计发基数。那么，加班费的计发基数到底应如何确定？

〔案例评析〕

加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定的工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”关于不同时间加班费的倍数问题，法律规定比较明确，但是对于加班费的计发基数问题，各方看法却不一。结合实践，加班费计发基数一般按照以下顺序来确定：

首先，地方有规定的，优先适用地方规定。《上海市企业工资支付办法》规定：“加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。”但是《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法、劳动合同法〉若干问题的指导意见》则规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”

其次，地方规定不明确的，可以以基本工资作为加班费的计发基数。劳办发〔1994〕 289号《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第四十四条第二款规定，该条的“工资”（即加班工资的基数），实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。据此，在地方法规不明确、但是基本工资明确的情况下，用人单位可以以基本工资作为加班费的计发基数。

再次，如果上述规定和基本工资的标准都不明确，可以按照集体合同或劳动合同约定的标准作为计发基数。比如《江苏省工资支付条例》第六十四条规定：“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”从该条规定可以看出，确定加班费计算基数应首先遵循“约定优先”的基本原则。

最后，当上述规定、约定不明确，基本工资也不明确的，用人单位应当按照劳动者正常提供劳动义务情况下所获得的所有工资作为计发加班费的基数。但无论以哪一个标准计发加班费，基数都不得低于当地最低工资标准。

因此，如果所在地方没有特别规定，该科技公司可以按照基本工资向张某支付加班费。

案例二十六 如何计算法定休假日的工资？

〔案情简介〕

彭某于2013年4月25日进入某物流公司担任出纳，与公司未签订劳动合同。彭某于2013年5月14日辞职，物流公司批准了。彭某在职期间，周一至周五每天上班8小时，周六、周日和2013年5月1日（劳动节）均休息。物流公司结算工资时，以本市同期企业月最低工资人民币1200元为基数计发彭某的工资827.59元。彭某拒绝签收该工资，理由是：物流公司与其口头约定的月工资为2600元，应以月工资2600元为基数计算；《劳动法》规定用人单位应当依法支付法定休假日期间的工资，物流公司依法应支付5月1日的工资。据此计算，彭某主张物流公司应当支付其在职期间16天的工资1912.64元，公司拒绝彭某的要求，只同意按照15天的工资给付。

〔案例评析〕

本案是涉及工资支付的争议，表现在两个方面，一是月工资标准如何来确定，二是法定休假日是否应支付工资。

（1）该采信谁的月工资标准主张？

本案中，双方当事人劳动关系存续期间不足一个月，没有书面约定彭某的工资标准。彭某没有证据证明其所主张的月工资2600元，因此不能采信彭某的主张。

《劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。但不代表用人单位应当按照当地最低工资标准支付工资。物流公司主张应以最低工资标准1200元为基数计发彭某工资，歪曲了法律的规定，且没有证据证明双方约定月工资1200元，因此也不能采纳物流公司的主张。

《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

因此，建议参照上一任出纳2500元的月工资标准计算彭某的工资，以符合上述法律规定的精神。

（2）法定节假日休息是否也要支付工资？

《劳动法》第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。也就是说，法定休假日是带薪假日。但这并不是说，在没有加班的情况下，用人单位还要在正常月工资之外另外支付一份法定休假日的工资。这涉及我国劳动法律法规中制度工作时间和工资折算的问题。

《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕 3号）规定，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：“一、制度工作时间的计算，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天；季工作日：250天÷4季=62.5天/季；月工作日：250天÷12月=20.83天/月；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。”

根据该规定，我们可以发现，制度工时天数和月计薪天数是不一样的，分别为20.83天和21.75天。制度工时天数和月计薪天数的差别在于是否在剔除11天法定休假日的基础上计算。计算制度工时天数时剔除了法定休假日，是因为《劳动法》规定法定休假日不是工作日，而是劳动者的休假时间；而月计薪天数的计算未剔除法定休假日，是因为《劳动法》规定法定休假日是带薪休假，用人单位不得扣除劳动者该日工资。日工资、小时工资则根据月计薪天数计算得出。因此，日工资、小时工资中即已包含平均计算得出的法定休假日带薪工资。

本案中，彭某虽2013年5月1日未上班，但该日休假的工资已体现在平均计薪的日工资中，彭某主张应当再额外计算一天工资，显然不当。

案例二十七 如何理解月工作日和月计薪天数？

〔案情简介〕

赵某系某物业公司员工，2013年12月1日入职，实行以月为周期的综合计算工时工作制，该公司每月安排员工上班174小时。今年6月25日，他到当地劳动保障监察大队投诉，认为公司每月安排的工作时间超过了法律规定，要求公司支付加班费。公司行政部经理这样解释：法律规定每月计薪天数是21.75天，每天工作8小时，所以公司每月安排21.75 × 8=174小时，并没有违反相关法律规定，不应支付加班费。

〔案例评析〕

2008年1月3日，原劳动和社会保障部下发了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》。该通知中提到了月工作日和月计薪天数这两个概念。所谓的月工作日，是指平均每月应工作天数。在计算平均每月工作天数时，每年按365天计算；每年有52周，每周休息2天，所以全年的休息日是104天。根据国务院令第513号《全国年节及纪念日放假办法》的规定，全体公民全年的节日假期为11天。扣除休息日和节假日，全年实际工作天数为250天。因此，平均每月实际应工作天数250天/12个月，即月工作日为20.83天。

月工作日属于制度工作天数，与考勤制度联系紧密，与工资计算没有直接关系。它是针对综合计算工时工作制而定的一个参照基数，其意义在于从法律上界定月平均应出勤天数，所以月工作日是计算“出勤天数”的基准。在这种情况下，企业每月最多安排员工工作时间为20.83×8≈167小时。由此可见，赵某每月加班了7小时。

所谓的月计薪天数，就是平均每月计算薪酬的天数。根据《劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，法定休假日是带薪休假日，所以年计算薪酬天数应当是年工作天数加上法定休假日，即年计薪天数为：250天加上11天，等于261天。因此月计薪天数为21.75天。

月计薪天数主要是用来计算日工资，以此作为计算加班费等依据，所以是计算“日工资”的基准。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定：日工资=月工资收入÷月计薪天数；小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。

综上所述，当地劳动保障监察大队认为，公司安排的工作时间超过了法定工作时间，应按每月加班7小时支付员工的加班费，责成单位补发了员工的加班费并调整了月工作时间。

2．奖金类案例

案例二十八 提前离职是否有年终奖？

〔案情简介〕

王先生是一家民企的管理人员，工作才两年的他精明能干，取得的业绩远远超过其他同事。可是，公司并没有给王先生他所希望的高级职位，导致王先生渐生去意。2013年年底，有另一家公司向王先生伸出了橄榄枝，希望他尽早跳槽。虽然心向往之，王先生却犹豫不决。他担心的是，如果在年底前离职，自己的年终奖会不会就此泡汤了。

〔案例评析〕

从法律条文的解释来看，年终奖属于奖金，属于工资性质范围。

根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列6个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。也就是说，年终奖一旦被界定为劳动报酬而非福利，那么根据《劳动法》的规定，发放年终奖就必须遵循同工同酬的原则。

只要不违反法律规定和劳动合同的约定，公司有权自主制定年终奖分配方案。如果公司规章制度和劳动合同都没有对年终奖进行明确规定，可按照同工同酬的原则，王先生应当得到相应的年终奖。

案例二十九 职场新人是否有年终奖？

〔案情简介〕

崔女士是2013年7月份新进入单位工作的大学毕业生。最近一段时间，她听到周围的老员工们都在讨论年终奖的事情。充满憧憬的崔女士在向单位人事部门咨询年终奖事宜时，被告知，新人不发年终奖，工作满一年以后才会有。崔女士非常失望，但是对此表示默认。“现在找一份工作不容易，我不能为了一时的不忿就辞职吧。毕竟我们单位老员工的收入还行，为了来年能够拿到年终奖，我只有继续忍下去。”

〔案例评析〕

对于职场新人拿不到第一年年终奖的问题，因现行法律法规对单位发放年终奖并无具体规定，是否发放年终奖、发放的标准都由各单位自行制定，因此不给职场新人发放第一年年终奖的单位谈不上违反国家规定。不过，企业制定的发放年终奖制度要尽量做到公平，对所有员工包括新入职员工应一视同仁。

倘若年终奖发放完全与业绩挂钩，则在劳动者未做满一年且业绩未达标的情况下，用人单位可以根据规定不发或按比例发放年终奖；倘若年终奖发放的条件与业绩无关，同时覆盖全员，即使劳动者工作未满整年，但就其所提供服务的时间段，他们也应享有按比例折算获得年终奖的权利。

此外，年终奖的发放仍然和企业与员工的约定有关。如果企业与员工对年终奖发放有明确约定，则按约定；如果无约定或约定不明，企业的自主性相对大些。

案例三十 年底“双薪”算不算年终奖？

〔案情简介〕

鲁先生是一家IT公司的编程人员。2013年12月，公司向他发放了两个月的薪水。但是今年1月底，鲁先生发现他拿到的年终奖比依据考核标准计算的年终奖少了相当于一个月薪水的额度。公司人事部门告诉他，年底双薪属于年终奖的一部分，所以年终奖必然要扣除年底多发的薪水。鲁先生对此表示不理解。

〔案例评析〕

虽然单位有权自主制定自己的薪资管理制度或年终奖分配方案，如果年底双薪是单位固定发放的薪酬，实际上就是工资，它已经脱离了奖金的性质。年终奖是对员工全年劳动的超额劳动报酬或特别福利，一般是对员工的全年工作进行考核。因此，属于基本薪酬体系部分的年底双薪，和以业绩考核为依据的工资外的年终奖部分是不相关联的。由此看来，鲁先生应当得到相应的全部年终奖奖金额，公司扣发的一个月工资额度应该退回。

现实中，有的企业知道年底“双薪”不算年终奖，所以为了节约开支，根本不发“双薪”。

案例三十一 员工年底离职能否拿到年终奖？

〔案情简介〕

王某在2012年底时与北京市某公司协议解除了劳动关系。公司曾通过邮件方式确认王某本人年度奖金的数额和发放时间，但公司称该奖金为拟发奖金，因公司经营状况不佳未向员工支付，未就年终奖事项与王某达成一致。王某要求公司支付年终奖，但公司不同意支付。

〔案例评析〕

根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。年终奖属于奖金，是企业根据经济效益给予员工的年终奖励，属于企业自主管理的范畴，公司可以根据自身业绩来考虑是否发放以及如何发放。

但具体到本案，公司认可曾通过邮件方式确认王某本人年度奖金的数额和发放时间，可认为年终奖约定已成为双方劳动合同的一个部分。此时，年终奖已经构成劳动者工资的组成部分的性质决定了这已经是劳动者的一种可期待利益，而不再属于企业单方决定的范畴。因此，根据《劳动法》第四十六条，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬的相关规定，该公司应当按照公平的原则同等对待提前离职的王某，支付其年终奖。

案例三十二 年终奖发放“潜规则”不能掩盖合同约定

〔案情简介〕

李先生的劳动合同于2012年11月30日到期，公司提前一个月通知李先生将不再续约，并于11月30日将工资、经济补偿金等费用一同结算给李先生。李先生提出公司还应该将年终奖折算成11/12支付给他。公司认为每年年终奖的发放日期通常在12月底或者第二年1月初，而且公司一贯的做法就是发放之日还在册的员工才能拿到年终奖。李先生称自己从不知道公司有这样一个潜规则，并且劳动合同中白纸黑字写得明明白白：员工每年可以享受年终奖。

〔案例评析〕

年终奖是“全年一次性奖金”的简称，是指行政机关、企事业单位等扣缴义务人根据其全年经济效益和对员工全年工作业绩的综合考核情况，向员工发放的一次性奖金，也包括年终加薪、实行年薪制和绩效工资办法的单位，根据考核情况兑现的年薪和绩效工资。一般情况下，年终奖发不发、怎么发，用人单位有自主权，但不能违反劳动法律法规。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”

本案中，双方在劳动合同中约定员工每年可以享受年终奖，且并未规定年终奖发放的具体要求，即使李先生劳动合同终止，公司也应当根据本人工作业绩或者年终奖计发的标准，按照比例向其支付年终奖。至于公司主张的“惯例”，并未写入劳动合同，不具有约束力。退一步讲，就算该惯例属于用人单位规章制度，但是根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位规章制度必须经过法定程序制定，未经法定程序制定的年终奖计发规定不具有法律效力。

3．绩效类案例

案例三十三 公司没有考核可否拒付绩效工资？

〔案情简介〕

2013年1月，小陈入职某公司，并与公司约定年薪为19万元，公司每月支付工资1万元，如果小陈完成工作任务，则将其余7万元作为年度绩效工资在年底一次性付清。回顾自己一年来的工作，她自认为工作完成得不错，这份年度绩效工资应该跑不了。

年底公司发放绩效工资时，告知她因没有对她当年度的工作进行逐月考核，公司将不予发放她的年度绩效工资。

〔案例评析〕

根据《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”鉴于公司减少了小陈劳动报酬，因此，公司必须对她是否完成工作任务进行举证。可公司却没有对她按月进行考核，因此无法举证，须承担举证不能的法律后果。

4．年休假工资类案例

案例三十四 未休年休假可否要求三倍工资？

〔案情简介〕

某公司是一家国内知名的日化用品生产企业，小李在该公司已经工作了近两年，最近一段时间由于公司频繁安排加班，小李于是向公司提出辞职。由于公司从来没有安排小李休过带薪年假，小李要求公司按照离职前12个月的平均工资为基数，按照3倍工资计算包括5天法定年休假，公司不同意按平均工资标准计付，为此双方产生了纠纷。

〔案例评析〕

本案中，关于年休假工资基数的如何计算问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。其中月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。因此，小李要求计算未休年休假的工资基数包括加班费是不合法的。

5．病假工资类案例

案例三十五 如何发放员工病假期间的工资？

〔案情简介〕

张某是某涂料厂的职工，每个月有1500多元的工资。去年，张某得了乙型肝炎，医生建议他马上住院治疗，张某便申请休病假，厂里批准了。按规定，张某有一年的医疗期。这一期间，张某的病假工资一直由其妻子代领。

一年后，张某痊愈出院，一看工资条，单位每个月给他的工资只有800元。张某想不通，当地最低工资标准是950元，他却连最低工资标准都没有达到。于是，张某认为单位违法支付其病假工资。

〔案例评析〕

在这一起工资争议中，张某是值得同情的。但从法律角度讲，涂料厂的做法并没有违法。

其一，《劳动法》规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。1995年原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，最低工资，是指劳动者提供了正常劳动义务而设定的保护条款。本案中，张某住院治疗，显然没有提供正常的劳动。因此，厂里没有按最低工资标准为其支付工资是符合法律规定的。

其二，最低工资标准和最低生活保障是两个不同的概念。张某因生病而生活暂时困难，涂料厂应视情况给予适当的补助，但这和用人单位支付最低工资标准完全是两个不同性质的问题。有关职工在病休期间工资支付的标准，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

此案中，张某病休期间的工资是800元，高于当地当年最低工资标准950元的80%（760元），涂料厂的做法是符合法律规定的。

案例三十六 员工因打架受伤治疗休息期间能否享受医疗期工资？

〔案情简介〕

某公司员工洪某和郑某因争抢操作台位置而大打出手，郑某被洪某打成轻度脑震荡，洪某也导致腿部擦伤。公司通过调查，确定洪某为斗殴事件的主要责任人，对其作出了严重警告处理。事后，郑某从医院出具了需要休息15天的诊断证明，洪某也向公司递交了需要休息一周的诊断证明。

对于郑某，由于在这起打架事件中他并不是主要责任人，公司同意在其治疗期间发放病假工资。但是对于洪某，给不给病假工资呢？

〔案例评析〕

劳部发〔1995〕 309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”据此，员工非因工负伤，也可以享受病假工资。

当然，“非因工负伤”原因有很多：一是自残受伤；二是个人不慎导致受伤，三是被其他人致伤，四是因自然灾害受伤，五是因个人违法或犯罪而受伤。对于因二、三、四原因受伤的，由于职工在主观上不存在故意受伤，行为上也不存在违法、犯罪，在治疗期间可以享受病假工资。但是职工打架斗殴致伤，其行为已经构成了违法，处理起来比较特殊。全国总工会1981年下发的《关于工人在生产时间打架负伤医药费和工资如何处理的复函》（保险字205号）明确规定：“为了维护法制和生产秩序，对职工在生产时间打架负伤的药费自理，未上班期间不发工资。”

但是，2009年1月21日，全国总工会已经废止了此文件，并且国家现行法律、法规或政策性文件也未对此问题出台明确规定。因此，对这个问题应当看地方法规是否有规定。地方法规有规定的，按地方规定执行；地方法规没有规定的，看公司内部制度是否有规定。如果公司对此有明确的制度规定，且制度经过民主程序制定、已经向员工公示的，按制度有关规定执行；如果制度无相应规定的，职工因违法而受伤，在治疗休息期间尚未被公司解除劳动合同的，应当得到病假工资。

案例三十七 员工疑似职业病期间工资如何支付？

〔案情简介〕

刘先生于2010年1月15日入职某石料公司，从事风钻工作。2010年3月25日，刘先生感觉身体不适离开公司。2011年6月14日，公司所在地疾病预防控制中心出具《职业病诊断证明书》，诊断结论认为刘先生属于职业病观察对象，建议其脱离粉尘作业，一年后复查。经仲裁与法院两审后，公司支付了刘先生自离职起到2011年6月14日的相应工资和医疗费。

然而事情并未结束，一年之后，经复查，诊断结论仍认为刘先生属于职业病观察对象，建议其一年后复查。

2012年7月，刘先生再次先后申请仲裁、提起诉讼，请求公司支付自己2011年6月至2012年6月的工资。

公司则认为双方的劳动关系只延续至2011年6月14日，刘先生没有理由再要求公司支付2011年6月15日以后的劳动报酬。

〔案例评析〕

经法院审理，最终支持了刘先生的请求。

根据《职业病防治法》第五十六条第二款规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”因此，用人单位应支付给刘先生在医学观察期间的工资及医疗费。

案例三十八 员工医疗期间的工资必须按当地最低工资标准的80%支付吗？

〔案情简介〕

吴某系某事业单位在岗不在编的人员，通过考试竞聘上岗，双方订立书面劳动合同，约定吴某的工资按照单位在编工作人员的标准享受。2012年5月，吴某经诊断患甲状腺癌，之后吴某一直进行康复治疗未至单位上班。单位也一直未发放吴某患病治疗期间的工资。2013年12月，吴某至当地仲裁委员会申请仲裁，要求该事业单位支付其医疗期内病假工资38000元。

该事业单位则辩称，吴某非事业单位在编人员，其与用人单位之间建立的是劳动关系，其病假工资标准应按照最低工资标准的80%来支付，所以认为并没有吴某提出的那么多。

最终，仲裁委裁决该事业单位按照本单位在编人员病假工资标准支付吴某患病治疗期间的工资，合计38000元。

〔案例评析〕

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕 309号）第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。这说明，病假工资待遇不能简单按照最低工资标准80%的标准执行。本案中，吴某与用人单位订立的劳动合同中约定，吴某按照本单位在编人员的标准享受工资待遇。据此，吴某医疗期的病假工资标准，也应当按照该事业单位在编人员的病假工资标准予以核算发放。事业单位以与吴某之间是劳动关系为由，主张按照最低工资标准的80%支付病假期间的工资不符合法律的规定。

实践中，对于因患病或者非因公负伤的劳动者，用人单位不支付或者随意支付医疗期工资的现象大量存在。结合各地的规定及上述案例来看，“病假工资不得低于最低工资标准的80%的规定”系病假工资标准支付的兜底条款。从保障劳动者在患病期间的合法权益及疾病救济的角度出发，对于职工病假工资的支付标准，在不低于最低工资标准80%的基础上，应优先适用本单位的工资分配制度及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定。只有在无其他依据判定病假工资标准的基础上，才可按照兜底条款来支付。

6．产孕假工资类案例

案例三十九 对孕期女职工能否“以岗定薪”？

〔案情简介〕

2012年7月1日，徐女士与某酒店签订了劳动合同，从事大堂经理工作，合同约定月工资为2600元。2013年3月，徐女士经医院检查，得知自己怀孕且有流产先兆症状，之后由于身体状况，无法坚持每天正常上班。2013年4月，酒店通知徐女士，鉴于其已经怀孕，不能胜任原岗位的工作，从即日起调岗为仓库管理员。徐女士勉强答应。但是，次月徐女士在领工资时发现，工资由原来的2600降低为1500元。对此，徐女士多次向酒店经理讨问说法，经理回复徐女士称，因其调整了岗位后工作量大幅度减少，工资也要随之降低。无奈之下，徐女士申请劳动争议仲裁，要求酒店恢复原工资待遇。

徐女士认为，酒店在没有与其协商的情况下，擅自变动原有的岗位，降低原有的工资标准，违反了相关法律规定。酒店表示，酒店调整岗位完全是出于人性化考虑。同时，在仲裁庭上，酒店提供了与徐女士同岗位员工的工资表，为每月工资1500元，表示酒店只是按照同工同酬的规定发放工资。

〔案例评析〕

现实中，用人单位常常以“人性化”为借口，滥用用工自主权，试图通过擅自调整孕期女职工岗位等方式，以达到降低怀孕女职工薪水，甚至逼怀孕迫女职工辞职的目的。针对这种情况，《妇女权益保障法》第二十七条明确规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此用工单位对孕期女职工由于岗位调整带来的待遇变化，不能简单以市场经济下的以岗定薪为原则，应当真正从人性关怀角度加以关心、保护。本案中用人单位在调整徐女士工作岗位的同时降低其原有工资收入，违背了法律规定。因此，酒店应按照徐女士原工资待遇标准支付其每月工资。

7．其他案例

案例四十 用人单位没有足额支付劳动报酬，劳动者应当怎样维权？

〔案情简介〕

王先生是一家销售国外医疗器械公司的业务员，两年前入职该公司时，双方约定工资是“底薪+提成”。由于公司代理销售的产品的功能领先国内同类产品，因此几年来销路一直很好，按照双方约定的工资支付方式，王先生一直能拿到不错的薪水。但是最近一年来，由于国内市场对于此种医疗器械的需求萎缩，公司效益下降，已经半年多没有给王先生支付过提成，每月只给比底薪还少的一部分工资，仅可勉强支撑日常生活。王先生认为公司一直没有足额支付他的劳动报酬，应当怎样进行维权？

〔案例评析〕

劳动合同是用人单位与劳动者在建立劳动关系之初，双方通过平等协商建立的规范双方权利义务的文件，作为今后履行劳动合同的依据，对双方均具有约束力。如果用人单位由于自身原因没有足额支付王先生的劳动报酬，则王先生可以向当地劳动保障监察部门举报，由劳动保障监察部门责令用人单位限期支付劳动报酬。该用人单位如果逾期仍不支付的，则劳动保障监察部门有权责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。同时，劳动者也可根据用人单位没有足额支付劳动报酬的事实，向用人单位提出解除劳动合同并要求获得经济补偿金。

案例四十一 单位能否克扣参加工会活动的员工工资？

〔案情简介〕

钱先生是某中外合资企业技术车间主任，被员工推选为公司的工会主席。2013年，钱先生被选举为区工会会员代表。2013年初，区工会决定于5月6日召开工会会员代表大会，要求钱先生参加会议。钱先生向公司请假，人力资源部经理提出，只要其事先安排好车间的工作，就可以参加会议。于是钱先生在安排好生产后参加了此次大会。但到月底领工资时，公司将其参加区工会会议按事假进行了处理，扣发了当日的工资。

公司的理由是：钱先生在生产繁忙时，请假外出开会，准许其参加会议已属十分照顾。对其按事假处理合情合理。钱先生在与公司协商未果的情况下，向当地劳动争议调解仲裁机构提出了仲裁请求，要求公司补发当日工资。

〔案例评析〕

《劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”1994年原劳动部发布的《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕 489号）第十条规定，劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。《工资支付暂行规定》还进一步规定了“社会活动”所包括的范围，即：（1）依法行使选举权或被选举权；（2）当选代表出席乡（镇）、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；（3）出任人民法庭证明人；（4）出席劳动模范、先进工作者大会；（5）《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；（6）其他依法参加的社会活动。

按照《工资支付暂行规定》所述第（2）种情形，本案中，钱先生作为区工会的会员代表出席会员代表大会，属于依法参加社会活动。因此，他有权占用工作时间参加此会议，也有权要求公司支付其工资。公司对钱先生参加会议按事假处理，并扣发工资的做法是不符合《劳动法》的，应向钱先生支付其参加会议期间的工资。

案例四十二 公司能否强令员工自购自家产品？

〔案情简介〕

刘小姐在某公司工作3年，一直担任车间质检员。近半年来，公司由于经营不善，出现了大量产品积压，效益严重下滑。公司为了尽快解决积压产品，决定从车间抽调一批员工从事产品销售，并要求每人每月必须完成6万元销售额，否则，剩余部分按一定比例由该员工自购，费用从工资中扣除，刘小姐就是这批被调至销售部门的员工。从没做过销售的刘小姐，被迫在一个自己完全不熟悉的岗位上从头干起。可是她毕竟缺乏经验和销售才干，虽然每天起早贪黑、东奔西跑，但第一个月，她就未能完成规定任务，被扣了2000元的工资来“自购”产品。刘小姐找到负责人事工作的王经理，要求回去当质检员，可是王经理却告诉她：“给你两个选择，要不继续做销售，要不自己走人！”刘小姐非常气愤，她觉得公司实在欺负人，但说不清公司究竟侵犯了自己哪些权利。

〔案例评析〕

该案例中，刘小姐的公司犯了两个错误：首先，根据《劳动合同法》规定，未经平等协商，公司无权单方将刘小姐的工作岗位由质检员变成销售。其次，在被迫从事销售工作的情况下，刘小姐每天辛苦工作，表明她已经提供正常劳动，乃至比平时付出了更多的时间、提供了更多的劳动，公司还强行要求员工用工资自购产品，属于克扣工资行为。

所以，公司应为刘小姐补发被违法克扣的工资，可以与刘小姐进行平等协商调岗事宜。如果公司仍然克扣刘小姐工资，她以此为由提出辞职时，公司不仅要补足劳动报酬，还要支付经济补偿金，到时公司就会承担“赔了夫人又折兵”的法律后果。

案例四十三 劳动者在何种情形下可直接向法院申请支付令？

〔案情简介〕

某企业倒闭，公司出具拖欠工资证明，劳动者申请仲裁，要求公司支付劳动报酬，劳动争议仲裁委员会可否引导申请人直接向人民法院申请支付令？

〔案例评析〕

支付令是人民法院根据债权人的申请，依法作出的督促债务人履行给付义务的法律文书，即人民法院可依照《民事诉讼法》规定的督促程序，根据债权人的申请，要求债务人限期履行给付金钱或有价证券。根据法律，债权人对拒不履行义务的债务人，可以直接向有管辖权的基层人民法院申请发布支付令，通知债务人履行债务。债务人在收到支付令之日起十五日内不提出异议又不履行支付令的，债权人可直接申请人民法院强制执行。由此可见，支付令是一种督促债务人偿还债务的简捷程序，有利于简便快捷地督促债务人偿还债务，以实现债权人的债权。

依据《劳动合同法》第三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十七条第一款规定：“劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。”

因此，笔者认为，为了及时帮助劳动者讨取劳动报酬，当劳动者出具用人单位提供的拖欠工资证明要求公司支付劳动报酬时，劳动争议仲裁委员会可以引导其直接向人民法院申请支付令。因为，既然用人单位已经出具拖欠工资证明，即表明其对该给付行为是没有异议的。那么，劳动者直接向法院申请支付令，就可以减少诉讼程序，缩短诉讼时间，减少诉讼成本，有利于及时便捷地保障权益。

用人单位在理解支付令制度时需掌握以下几点：第一，支付令程序的启动需要劳动者申请；第二，受理的机关为用人单位所在地基层人民法院；第三，支付令制度的“消亡”途径——用人单位提出异议，如果法院下发支付令后，用人单位提出书面异议，则支付令终结，劳动者需另行起诉。因为支付令制度是法定的强制性措施，如果用人单位对支付令“置之不理”的话，人民法院可以依法强制执行。

 

延伸理解：如何理解拒不支付劳动报酬罪？

 

为更好地贯彻执行审理拒不支付劳动报酬案件的有关规定，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号），针对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语界定、定罪量刑标准、单位犯罪等问题，进一步明确了相关刑事案件的法律适用标准。这一司法解释的出台，使查办恶意欠薪案件有了更加完备的法律条款。然而在实务中，如何把握司法解释的法律精神，如何贯彻法条中体现的宽严相济的司法准则，仍然需要深入的研究和思考。

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕 3号）（以下简称《解释》）一经通过，便给予了恶意欠薪者极大震慑。笔者试图从劳动保障法律法规的角度，针对具体实践如何适用该《解释》，提出以下主张和建议。

第一，《解释》第一条中的“应得的劳动报酬”不包括“五险一金”个人承担部分。

其一，《国家统计局关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局第1号令发布）第十一条明确规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。

其二，《劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该款将劳动报酬和保险福利作了并列陈述，由此判断劳动报酬显然不包括保险和福利。

其三，《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函〔2009〕 3号）规定，《企业所得税法实施条例》第四十条、第四十一条、第四十二条所称的“工资薪金总额”，是指企业按照本通知第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业的职工福利费、职工教育经费、工会经费以及养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金。

其四，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条、第七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，因拖欠工资产生的争议人民法院受理，而对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，未规定由法院受理。可见，司法部门对社会保险费与劳动报酬是区别对待的。

第二，《解释》第四条规定的“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书”不包括劳动争议仲裁决定书和人民法院的民事判决书。

根据劳动人事争议仲裁组织规则，仲裁委员会由干部主管部门代表、人力资源社会保障行政部门等相关行政部门代表、军队及聘用单位文职人员工作主管部门代表、工会代表、用人单位代表等组成，属于非行政机构；人民法院是法定的司法机关，与“政府其他有关部门”截然不同。

有人认为，劳动争议仲裁裁决书和法院的民事裁定书如果不归入“经政府有关部门责令支付仍不支付的”的范畴，有关行政部门怠于执法将使恶意欠薪者逍遥法外。其实这是对法律的误解。劳动争议仲裁委员会或者人民法院作出的生效裁决，相对人如果拒不执行，则归类于刑法上的“拒不执行判决、裁定罪”。根据《刑法》第三百一十三条，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

第三，“有能力支付而不支付”应适用举证倒置原则。

认定用人单位和个人是否“有能力支付”是实践中比较复杂的难题。如果是用人单位，则以该用人单位是否存有资金为准，有资金而不支付即为“有能力支付而不支付”，包括低于相应报酬支付。资金包含现金、账户存款、到期债权等。对于个人来说，除了弄清其是否有经济能力外，还涉及夫妻财产、家庭财产等之间的差别，以及是否竭尽其一切能力的问题，诸如变卖家产、抵押贷款和借款等。弄清以上问题对劳动者和有关部门来说都是一件比较复杂的事。为此，可参照《劳动争议调解仲裁法》第六条，实行举证责任倒置，劳动者认为对方当事人有能力支付的有责任提供证据，是否有能力支付属于对方当事人掌握管理的，对方当事人应当提供，否则，应当承担不利后果。

第四，劳务派遣关系中劳务派遣公司是本罪主体。

劳务派遣公司是用人单位，应当承担用人单位的一切责任和义务。如果用工单位按照劳务派遣协议按时足额将劳动者工资给付了劳务派遣公司，劳务派遣单位克扣、挪用、截留被派遣劳动者的劳动报酬，就可能构成本罪。如果用工单位拒不给付被派遣劳动者劳动报酬，劳务派遣单位也应及时、足额支付劳动报酬，虽然直接责任者是用工单位，但劳务派遣单位仍然是本罪的主体，达到拒不支付劳动报酬罪的构成要件，就应受刑事追究。

因此，劳务派遣单位明智的做法是，先行垫付劳动者的工资，然后对用工单位提起民事诉讼。如果用工单位用欺骗、潜逃等手段逃避给付义务构成犯罪的，劳务派遣单位还可提起刑事附加民事诉讼。

第五，《解释》第三条中“数额较大”不应以具体金额为标准。

因为拒不支付劳动报酬罪的对象是劳动报酬，因此，可参照当地上年度社会平均工资的一定比例确定标准，而不宜参照可支配收入为标准，也不宜以固定金额为标准。这样做的好处是，避免因经济社会发展带来的频繁调整。假如某省2013年确定1万元为“数额较大”，按照工资收入五年倍增计划，到2018年再适用1万元显然不合适。如果用上年度社会平均工资的一定比例为标准，即使多年之后，仍可保证“数额较大”的界定含义基本不变，也同时避免了频繁调整，并且能够很好地贯彻宽严相济的法律精神。

（六）社保和福利待遇

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第十七条第一款 劳动合同应当具备以下条款：

……

（七）社会保险；

……

《社会保险法》（2010年10月28日）

第五十八条第一款 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

第六十三条 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。

用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

【法律解读】

1．社会保险属于法律明确规定的劳动合同必备条款；

2．用人单位应自用工之日起三十日内为劳动者办理社保登记；

3．用人单位应当按时足额缴纳社保费用，否则承担相应的法律后果。

【管理指引】

1．用人单位并不能通过与劳动者约定规避社会保险缴纳义务而规避法律责任，除非约定社会保险赔偿的相关法律安排；

2．用人单位与劳动者可在劳动合同中约定依过错责任的不同而对社保待遇承担不同的法律责任。

【案例分析】

案例四十四 单位未缴纳社保费，员工能否要求现金补偿？

〔案情简介〕

2010年7月，小李被某物业公司聘为中控员。2012年10月，小李离职后来到一家新单位上班，新单位为其办理社保手续时，才发现小李前两年的社保一直断档。于是，小李要求原单位按应缴社保费数额对自己进行现金补偿。

〔案例评析〕

按照《社会保险法》的规定，用人单位未按时足额缴纳社保费的，由社保费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款，并且可从其开户银行或其他金融机构进行划拨。

因此，小李应到劳动监察部门投诉，由有关部门责令原单位为其足额补缴社保费，但不能要求单位对自己给予现金补偿。

案例四十五 约定“发放”社保费可否抵扣社保待遇损失赔偿？

〔案情简介〕

何某1952年10月出生，2003年到某公司上班，双方没有依法参加社会保险。《劳动合同法》施行后，双方于2009年7月1日签订了一份无固定期限劳动合同。劳动合同第6条以填空式的方法，对社会保险进行了约定，内容为：乙方（何某）同意甲方（公司）将社会保险费与工资一起发放。2013年3月，何某以到达退休年龄为由，要求公司为其办理退休手续，公司告知何某不符合退休条件，同时通知其不要再到公司上班。由此，双方发生争议。何某申请劳动争议仲裁，要求公司根据该省高级人民法院和省劳动人事争议仲裁委员会的规定，按照其每工作一年赔偿相当于一个月当地上年度职工社会月平均工资的标准，赔偿其养老保险待遇损失。

案件审理中，该公司向仲裁庭提交了2009年7月1日双方签订的劳动合同和公司2008年以后的工资表，并以公司已按劳动合同约定将社会保险费与工资一起发放为由，辩称其未给何某造成养老保险待遇损失，即使按前述规定需要向何某支付养老保险待遇损失，也应将公司与工资一起发放的养老保险费予以扣除。

何某称，双方合同中关于社会保险的约定，是公司以填空式的方式做出的，其本人并不知晓，公司提交的工资表只有2008年4月份的工资经本人签名，而且是双方签订劳动合同前唯一的一次，其余均未经本人签字，都是公司单方制作的，不能成为本人已经领取养老保险费的证据。庭审质证中，仲裁员发现公司提供的职工工资表，与何某确认的2008年4月工资结构完全一样。

〔案例评析〕

争议焦点：一是合同约定社会保险费与工资一起发放是否有效？二是如果用人单位确实已经与工资一起发放了社会保险费，能否抵扣其应承担的社会养老保险待遇损失赔偿费用？

对本案的第一个争议焦点，用人单位与劳动者约定将单位应该缴纳的社会保险费与工资一起发放给劳动者，违反了《劳动法》的强制性规定，是无效约定，自始不发生法律效力。

第二个争议焦点，有两种不同的处理意见：

第一种意见是，虽然合同约定与工资一起发放用人单位应当缴纳的社会保险费，违反了《劳动法》的强制性规定，属于无效约定，但是，一起发放社会保险费的约定如果已经履行的，应当可以抵扣用人单位的赔偿费用。本案中，何某确认其在双方于2009年7月1日签订劳动合同前，即2008年4月签字认可了公司已经开始与工资一起发放了社会保险费，此后的工资表虽未经其签字，但工资表项目构成完全一样，工资数额也基本相同，应当能够证明公司履行了与工资一起发放社会保险费的合同约定。因此，从公平合理的角度考虑，合同签订后发生的社会保险给付费用，可以抵扣公司未为何某缴纳社会保险费而应承担的养老保险待遇损失赔偿费用。

第二种意见是，本案中双方签订的劳动合同中，关于社会保险费与工资一起发放的约定，是使用填空的方式填写的，何某称其本人并不知晓，且劳动合同签订后的工资表没有经本人签名确认，不能采信用人单位关于社会保险费与工资一起发放的约定内容是双方意思表示一致的意见，也不能以双方签订合同后的工资表构成与合同签订前经何某签名的工资表一样为由，确认用人单位达成了合同签订后给付社会保险费的事实。因此，不能支持用人单位已经给付社会保险费，可以扣减其未参加社会保险而应承担的赔偿何某社会养老保险待遇损失的意见。

笔者赞同第二种意见。

我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，这一强制性规定，排除了用人单位和劳动者就社会保险费如何缴纳和是否缴纳可以进行约定的权利。《劳动合同法》关于劳动合同应当具备的条款中，虽然也将社会保险作为必备条款之一，其目的仅仅是提醒用人单位和劳动者应当依法参加社会保险、缴纳社会保险费。

进一步说，本案中，即使可以依据何某签字确认了2008年4月工资表这一行为，认定用人单位将其应当缴纳给国家的社会保险费给付了何某，但由于其做法违反了劳动法律法规的强制性规定，逃避了缴费责任，造成的不仅是何某的损失，也是社保基金的损失。因此，不能将用人单位已经给付的社会保险费，抵扣何某社会养老保险待遇损失赔偿费用，否则将在法律效果和社会效果上产生错误的导向，导致用人单位效仿，利用合同约定免除其法定的劳动保障责任，损害社会保险统筹的公共利益。

案例四十六 用人单位未缴纳社保费应如何赔偿？

〔案情简介〕

刘某于2011年8月进入某汽车修理厂工作。2014年3月，刘某以该修理厂未为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同，并要求该修理厂支付经济补偿金，赔偿失业保险待遇损失。庭审中，该修理厂认为，是刘某自己提出辞职，用人单位不应支付这两笔费用。

〔案例评析〕

根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。又根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，刘某以该修理厂未为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同，符合应当享受经济补偿金的条件，故该修理厂应当按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付刘某经济补偿金。

针对该修理厂是否应当支付刘某失业保险待遇损失赔偿的问题，根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，可以从失业保险基金中领取失业保险金：第一，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；第二，非因本人意愿中断就业的；第三，已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，刘某因用人单位未为其缴纳社会保险费而提出与用人单位解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形之一，符合应当享受失业保险金的条件。由于该修理厂未给刘某缴纳社会保险费，刘某请求该修理厂支付失业保险待遇损失赔偿，应予以支持。

案例四十七 职工请事假期间的社会保险费由谁缴纳？

〔案情简介〕

2011年4月，王某与公司签订了为期3年的劳动合同。2012年7月，王某以小孩暑假期间无人照看为由，按公司规定程序请事假两个月，公司批准了王某的请假要求。2012年9月，王某按时上班，在次月发放工资时，王某发现公司在工资中扣除了其两个月事假期间的各项社会保险费1500余元。王某认为，其请事假是经过公司同意的，公司理应为其缴纳社会保险费。公司则认为，王某未履行劳动义务，这两个月期间的社会保险费应由王某本人全部承担。

〔案例评析〕

这是一起因事假期间职工的社会保险费应由谁承担而引发的劳动争议案件。对该案如何处理，有两种意见。

一种意见认为：根据《劳动法》第七十二条，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第四条、第八十六条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。用人单位应按时足额缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位的强制性义务，员工离岗、请长假，但劳动关系没有解除，只要劳动关系存在，用人单位就应不间断地为劳动者缴纳社会保险费。劳动者请事假，用人单位可以不支付工资，但并没有相关规定免除用人单位缴纳社会保险费的法定义务。因此，在此期间，用人单位仍应当为劳动者缴纳社会保险费。

另一种意见认为：王某请事假，是因本人原因造成的，应视为中止履行劳动合同。王某未履行自己的劳动义务，亦无权享受在劳动过程中的权利。根据权利和义务对等原则，鉴于劳动法律、法规对此种情况未作出详细规定，若在公司依法制定的规章制度中明确规定了请事假期间社会保险费全部由本人承担，则该规章制度即可作为处理此类劳动争议案件的依据。

笔者更倾向于后一意见。

本案中，用人单位作为管理者，对如何处理职工请事假期间的社会保险费并无相应的管理制度，在王某请事假时对事假期间社会保险费由谁承担亦未做任何说明，劳动法律、法规对此种情况又未作出详细规定，故本案最终达成调解协议也是双方当事人的最佳选择。

当然在实践中，针对类似情形，用人单位在制定单位规章制度时，除依据劳动保障法律、法规和地方政策的规定外，还应结合本单位的实际，依据合情合理的原则，使规章制度体现对员工的适当保护和关爱。

（七）劳动保护、劳动条件和职业危害

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第十七条第一款 劳动合同应当具备以下条款：

……

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

……

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

【法律解读】

1．劳动保护、劳动条件和职业危害防护属于法律明确规定的劳动合同必备条款；

2．用人单位应依法为劳动者提供相应的劳动保护、劳动条件和职业危害防护措施。【管理指引】

1．有关劳动保护、劳动条件和职业危害防护皆为用人单位的强制性法律义务，用人单位有必要审慎依法履行；

2．用人单位可在劳动合同中明确约定劳动者的配合和协助时履行的义务及其不予配合和协助应承担的相应后果。

【案例分析】

案例四十八 疑似是职业危害，在离职前未进行健康检查能否终止合同？

〔案情简介〕

刘某于2009年入职某公司，并订立了劳动合同，任油漆工；2011年1月合同期满，公司因不再续约而终止其劳动合同；刘某随即提起劳动仲裁，并称公司终止合同不合法，理由是其工作属于职业危害岗位，应进行离职前健康检查。

〔案例评析〕

根据《职业病防治法》规定，对于从事职业危害岗位的劳动者，在进行离职健康检查前，用人单位不得解除或终止劳动合同；因此，本案中该公司存在违法终止劳动合同的法律事实。

（八）其他约定

【法律依据】

《劳动合同法》（2012年12月28日）

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

……

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

【法律解读】

除必备条款外，用人单位与劳动者可就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇、劳动纪律、知识产权、赔偿责任、侵权责任送达等内容进行约定。

【管理指引】

建议用人单位在劳动合同其他约定事项中可以约定，包括但不限于以下内容：

1．劳动纪律和规章制度

例如：

（1）甲方根据国家和省的有关法律、法规通过民主程序制定的各项规章制度，应向乙方公示；

（2）乙方已详细阅读甲方依法制定的员工手册并愿意遵守；

（3）乙方应自觉遵守国家和省规定的有关劳动法律、法规和企业依法制定的各项规章制度，严格遵守安全操作规程，服从管理，按时完成工作任务……；

（4）甲方有权根据劳动法律法规制度的规定，对违反甲方规章制度的员工进行处理……；

（5）甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。

2．知识产权

例如：

（1）职务发明条款；

（2）遵守知识产权法律法规条款。

3．保密条款

例如：

（1）乙方对在甲方工作期间掌握的技术信息和经营信息等商业秘密承担保密义务；

（2）乙方未经甲方书面许可，不得以任何形式向任何第三方泄露公司的商业秘密。

4．违反劳动合同责任与赔偿

例如：

乙方违反约定解除劳动合同或严重违反甲方制度被甲方单方解除劳动合同的，对甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方下列损失：……

5．侵权责任

例如：职务侵权与网络侵权等。

6．工作外派（包括境内和海外）