第三节 医疗保障法的法理分析

医疗保障法律制度的产生，有其深刻的社会、政治和经济的原因，是社会发展的必然结果。从法律的角度去考察，立法的背后还有其深厚的思想根源，这是医疗保障立法的理论基础。

一、生存权思想

生存权是人权的一项重要内容。医疗保障立法与人权、特别是生存权的观念有着密不可分的关系。它是人权思想发展到一定程度，特别是将生存权明确提出后在法律上的确认。

人权即人的权利或作为人类的权利，是人作为人的属性所享有的、不可剥夺、不可转让的基本权利。一个人，仅因他是人，就享有权利。只要“把人当人看待”，就要承认人权，如果否认某个人或某些人享有人权，就意味着把他或他们排除在人类成员之外了。生存权是指作为社会个体的人生存所必不可少的权利，是基于人类生存本能而自然产生的。最早的人权体现为一种自然权，是天赋人权，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出的。其中最具代表的是英国的霍布斯、洛克，法国的伏尔泰、卢梭等。这些学者都是自然法论者。如霍布斯认为，人类在自然状态下，人人都是平等的，每个人都具有同等的权利；另外，人人又都是自由的。“每一个人有按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性一一也就是保全自己的生命一一的自由”，这种自由就是人的自然权利。“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”。英国的洛克也认为，自然法就是理性，是天然合理的，在人们最初生活的自然状态下，“一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力”。自然状态是一种完备无缺的自由状态；自然状态是和平、互助和安全的状态；“自然状态由一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”。在这里洛克提出了人享有生命、健康、自由和财产四种权利，这些权利与生俱有、不可转让。卢棱也认为，维护人的本性，就是维护人之作为人的资格，就是捍卫天然的权利。“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”这些学者的主张被认为是自然法的思想。它是在资本主义的自由放任和国家不干预理论下形成的，后被概括为个人的公民权利和政治权利。

尽管当时并没有提出生存权的概念，但实际上，公民权利中已涵盖了生存权的内容，并将其作为社会成员的一种不可剥夺的天赋权利，对于国家来说，保障公民的权利就成为一种义务。上述自然法的思想逐渐被各国的法律文件所确认。如1689年英国议会就颁布了《权利法案》，提出了自然权利的主张，其中就有关于保护生存权的内容。1776年美国的《独立宣言》规定：“人人都享有上帝赋予的某些不可让与的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权利宣言》提出人的自然和不可动摇的权利是自由、财产、安全和反抗压迫。后来改为平等、自由、安全和财产权。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》也规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”人人有资格享受本宣言所记载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。人人有权享有生命、自由和人身安全。

随着现代社会的发展，人权的思想和观念也得到不断的发展。人权概念的内涵从个人的公民权利和政治权利扩大到个人的经济、社会和文化的权利，这与第二次世界大战反法西斯主义的胜利、西方“福利国家”理论的兴起和马克思主义在世界范围的传播有着密切的关系。个人的经济、社会和文化权利的中心观念是要求平等和国家干预，以保证人人有权平等参与生产和消费。在这种思想背景下，生存权的思想逐渐得到明确，并成为人权的基本内容。

求生存是人类最基本的要求。“生存权的思想认为国家应把保护社会弱者生存作为自己的义务”。德国法学家、哲学家费希尔特认为，人能够活，生存才有保障，这是国民应有的权利，不能生存时，他对国家有提出要求生活保障的生存权。生存权作为法律概念，最早是由奥地利具有空想社会主义思想的法学家安、门格尔提出的。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》一书中认为，劳动权、劳动受益权、生存权是造成新一代人权群一一经济基本权的基础。在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求的权利。这种权利即是生存权。门格尔还主张劳动者的劳动权是生存权的一部分，应得到法律保障。就劳动权与生存权的关系来看，劳动权实际上是生存权的基础。劳动权的提出与现代工业社会的发展有着密切的关系，社会分工的不同使劳动者不可能像农业社会那样实现自给自足的生活，劳动者必须通过参加社会劳动，提供劳动，获取劳动报酬，以维持基本生活。英国学者欧文在其所著的《社会观念》一书中认为，每个具有足够体力的男子、妇女、儿童等的劳动，是可供公众作有利的使用，只要加以适当的指导，设法训练他们成为社会上勤勉明智和有价值的成员，使他们全部找到养活他们自己的工作。如果国家对这些事物不管，让他们完全在无知和懒惰中长大成人，以及当他们是愿意或很容易经过训练就可工作时，而没有供他们生产工作，他们便没有办法尽其所能努力去求得诚实和独立的生存，除非是挨饿。所以一个关心自己国民福利的政府，首先的责任就是应适当供应真正对国家有用的人长期工作，所有想去工作的人都有权利要求立刻受雇。生存权思想的提出，实际上明确了国家对公民生存权负有义务和责任。

真正通过立法将生存权确定下来的是1919年德国的《魏玛宪法》，该法在第二篇第五章“共同生活”第151条规定：经济生活秩序必须与社会正义原则及维持人类生存目的相适应。所谓社会正义，在于保障所有社会成员能够过上体现人的价值、体现人的尊严的生活。第161条和第163条还规定：“为了维持健康和劳动能力，保护母亲、防备老年、衰弱和生活的突变，国家在被保险者的协力下，设置包括各种领域的社会保障制度”；“德国人民应有可能的机会从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之”。《魏玛宪法》在法制史上具有重要童义，它第一次确认了生存权，并赋予生存权以内涵，即生存权不仅仅是人活着的权利，而且是能够体面地生活，能够充分体现人的价值、人有尊严地生活的权利。第二次世界大战后，生存权的概念在世界范围内被普遍接受，许多制宪国家纷纷修改宪法，在其人权规范中增加生存权的内容。如法国《宪法》规定：“任何人有工作的义务并享有就业的权利。”瑞士《宪法》规定：“联邦得协同各州与私人企业，采取措施防止经济危机，并在必要时反对失业现象。联邦得制定关于提供工作的方法的条款。”日本《宪法》也规定：“全体国民均享有健康和文化的最低生活的权利。”

新中国成立后，我国于1954年颁布了第一部《宪法》，确认了医疗保障权是公民的一项基本权利。现行《宪法》更进一步明确了公民享有医疗保障权。如《宪法》第45条规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

在有关人权的国际公约中，生存权已被作为一项重要内容来规定。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“所有公民，作为社会成员之一，都享有社会保障权。”“人人有权享受其本人寿保险及其家属所需的生活水平，举凡衣、食、住、医疗及必要的社会服务均包括其内，于失业、患病、残疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力丧失时，有权享受保障。”1966年联合国大会通过了著名的《经济、社会和文化权利国际公约》。

在该公约的序言中就明确规定，人类大家庭的所有成员，其与生俱来的尊严和平等及不容扭曲的权利是世界上自由、和平和正义的基石。公约中具体规定了许多令人向往的理想权利，包括：享有公正和良好的工作条件权、组织和参加工会权、社会保障权、达到相当生活水准权、体质和心理健康权、受教育权、参加文化生活权、享受科学进步权等。从人权的思想和观念看，生存权已成为人权的一项重要内容，保障公民的人权包括生存权，是人类社会共同追求的理想和目标。

从各国关于生存权的规定来看，生存权作为人权的基本内容，是医疗保障立法的理论基础。在现代人权观念中，公民为求生存而获得财产并不应以其履行义务为前提，而应由国家负起保障公民生存权实现的责任，国家有接受公民生存请求的义务。因此，为了解决社会成员在社会产品分配中的差异和不公，国家通过法律强制建立了社会保障制度，赋予有生活困难的公民和其他社会成员有获得基本生活保障的权利。由此，法律不仅规定劳动者本人在创造社会财富过程中有取得劳动报酬的权利，而且还为那些不能参与社会财富创造的人，或者在财富分配中不能满足基本生活需要的人，以及其他的社会成员准备了提留后的份额，通过医疗保障作为再分配的一种方式，满足公民生存权的需要。因此，医疗保障是实现公民生存权的重要救济方式，也是实现人的尊严和价值目标的保障体系。“只有在充分的‘社会保障’的基础上一一同时有精神自由一一人们的人格才能得到公平发展。”

二、健康权思想

“健康权是独立的具体人格权，是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容”。

（一）健康权的法律特征

（1）健康权以人体的生理机能正常运作和功能的正常发挥为具体内容，但不是以人体的整体构造为客体。

对于健康权、身体权两大人格权的客体，即健康和生命，应当如何区分，学者认为：“惟身体系肉体之构造，健康则系生理之机能。”这一区分标准简洁而实用。但是，健康一般通过身体构造的完整性而实现，当人体的肉体构造遭到损害，进而损害健康者，应认定为身体损害抑或认定为健康损害，不无疑问，如断人肢体而致生理机能的不完善，应如何认定？对此，应按照民法关于身体权和健康权法律保护的分工，以认定为健康权损害为宜。身体损害事实的标准，必须是身体构成的完整性、完全性受到损害，而对于身体机能运作的正常性及其整体功能的完善性没有明显的影响。当身体构成的完整性、完全性受到损害，并对人体机能运作的正常性及其整体功能的完善性造成损害的，当认定为对健康权的损害。

（2）健康权以维持人体的正常生命活动为根本利益，但不是以人的生命安全和生命价值为客体。

健康权所体现的根本利益，在于维护人体机能的完善性，进而维持人体的正常生命活动。尽管生命和健康紧密相联，但它们却不是一个概念。生命和健康同样存在于身体这一物质形态之中，相伴相存，但健康是维持人体正常生命活动的基础，当健康受到侵害时，无论是发生器质性的改变，还是功能性的改变，都可以经过医治而使其康复或好转，保持人体的生命能力。当生命权受到侵害时，生命的丧失却具有不可逆转性。健康损害的可康复性和生命损害的不可逆转性，是健康权和生命权的一个重要区别。此外，健康权以维持人体的正常生命活动为根本利益，但它不是以生命为客体，不是保护生命安全、生命价值的利益。这是健康权与生命权的另一个重要区别。在现实中，有些行为的侵害目标是健康权，但最终因健康状况的严重损害而导致生命的丧失。在这种情况下，民法不采用刑法关于伤害致死和杀人的区别，而是以最终结果论，造成死亡后果的，就是侵害生命权行为，没有造成死亡后果的，无论损伤多么严重，甚至造成受害人思维丧失的植物人后果，只要其生命尚存在，就认定其为侵害健康权的行为。

（3）健康权保护的是公民身体功能的正常发挥，使其运作、运动自主，但不是保护身体、意志不受外界约束。

健康权与自由权都保护人的自主运动和自主思维，但健康权保护的人的自主运动和自主思维，是指人体自身的功能，这种功能决定人能够按照自己的意志去行动，去思维。自由权所保护的人的自主运动、自主思维，是指人的行为、意志不受外来的非法拘束。这两种权利的区别，从侵害行为的角度考查，可以看得更清楚。侵权行为侵害健康权，作用于人的内在因素，使其不能自主运动，自主思维，原因在于人体机能完善性的破坏和功能发挥的受限制，完全属于人体的内因。侵害自由权的行为，并不破坏人体机能和功能，而是对人的行动、意志设置外来的障碍，使人因外界的束缚或影响而不能自主行动、自主思维，非法限制自由完全是外因所致。

（二）健康权的内容

健康权包括以下内容。

1．健康维护权 健康维护权的首要内容是公民保持自己健康的权利。这不仅是公民维护自身生命、提高自己生活质量，追求体格、精神的完美状态的需要，同时也具有维护社会利益，提高人类生存质量的意义。保持自己的健康，就是使自己的健康状况保持完好的状态，通过各种体育活动提高健康水平，在生理机能、功能出现不正常状况，即健康状况下降的时候，有请求医疗、接受医治的权利，使健康状况达到完好的状态或者恢复到原有状态．这些权利的行使，不受任何人的干涉或强制。

健康维护权的另一项重要内容是公民当健康权受到不法侵害时，享有法律保护的请求权。健康权是绝对权，对世权，除权利主体之外，其他任何人都负有不得侵害健康权的法定义务。违反这一义务，侵害他人健康权，致健康状况受到损害，受害人有权依法请求侵权人承担相应的民事责任，构成犯罪的，还应当依法承担刑事责任，受害人行使这一权利，可以直接向加害人请求，也可以向有关组织请求，还可以直接向人民法院起诉。

2．劳动能力保持权 劳动能力，是健康权的另一项内容。对于劳动能力，有的认为是一种人格权，有的认为是一种独立的人格利益，有的认为是健康权的具体内容。

“我认为，劳动能力不是一种独立的人格权。其理由，一是确认劳动能力为独立的人格权，没有立法根据；二是劳动能力包含于健康权之内，是以公民机体组织功能的完善为基础，没超出健康权的范围。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项基本人格利益”。

劳动能力是指创造物质财富和精神财富的能力。在人类社会的生产中，包括物质财富的生产和精神财富的生产，在所有的生产中，都必须具备劳动者、劳动工具和劳动对象这三个要素构成的生产力因素。而劳动者必须以具备劳动能力为前提。不具备劳动能力的人，不是劳动者，不是生产力的要素。人只有具备创造物质财富和精神财富的能力，才能成为劳动者。作为一个劳动者，具有创造物质财富的能力，或者具备创造精神财富的能力，或者具备两种财富的创造能力，均为有劳动能力。

劳动能力是劳动者脑力和体力的总和。进行任何创造性劳动，都必须具备脑力的因素和体力的因素，不可缺少其一。但由于创造财富的性质不同，对脑力和体力要求的侧重点不同。创造物质财富应以体力因素为主，创造精神财富则以脑力因素为主。当判断劳动能力的减少时，应以两种能力因素的综合考察为判断标准。

公民享有劳动能力这种人格利益，一是有权保护这种利益，二是有权利用劳动能力以满足自己及社会的需要，三是有权发展这种利益，四是当这种利益受到损害时，有权要求加害人赔偿损失。

3．健康利益支配权 公民的健康利益，归权利人本人支配。对于健康权的健康利益，有人持否定态度，认为健康权不具有支配性，原因是公民不能随意支配其健康，更不能依其支配权而放弃健康。我们认为，权利的放弃，并不是支配权的唯一内容，健康权的支配权同样如此，除放弃健康以外，权利人对健康权的其他各项内容的行使，都体现了健康权的支配权性质。对于放弃健康的行为，不能认为其违法，但为其权益的维护，从人道主义立场出发，可以进行强制治疗。在强制治疗时，应当进行说服教育，不应采取暴力手段。

对于吸毒、性病患者，依据法律可以采取强制戒毒和强制治疗。这种强制性改善公民健康状况的行政强制措施，不是对健康利益支配权的强制干涉和侵犯，而是维护个人健康和社会公共利益的必要手段。强制戒毒、强制治疗等措施在性质上属于职务授权行为，为阻止违法的法定事由。尽管对患有性病、麻风病等恶性传染病的患者进行强制治疗以及对吸毒者强制戒毒可能违背权利人的意志，但由于这种强制措施对本人和社会公益有利，因而为适法行为。政府对患者或吸毒者进行强制治疗或强制戒毒，当事人不得主张政府承担侵权责任。

（三）健康权的民法保护

1．侵害健康权的民事责任构成 民法保护健康权，基本手段是对侵害健康权的行为人追究侵权的民事责任。构成侵害健康权的侵权责任，在一般场合适用过错责任原则，其构成要件须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错4项。适用无过错责任原则确认侵害健康权行为的归责，无须具备主观过错的要件，其余3个要件的内容相同。在适用公平责任原则归责时，须具备3个构成要件，一是健康权的损害事实；二是加害人与受害人双方均无过错，三是损害事实确为加害人的行为所致，致害行为与损害后果有因果关系。构成侵害健康权民事责任4个要件的具体内容如下。

（1）违法行为。侵害健康权的违法行为，包括以下内容。

一是行为包括作为和不作为。在侵害健康权的责任构成中，其客观的行为要件作为和不作为均可构成。

作为是侵害健康权行为的主要行为方式。最常见的作为的侵害健康权行为是殴打，另外，各种肇事、禽源性疾患、药物中毒、毒气中毒、污染行为，制造不卫生环境等也是重要的侵害健康权的作为行为。这些行为，主要是违反了保护他人健康权的不作为义务，通过积极的行为而致他人损害。

不作为的侵害健康权行为，也是侵害健康权的重要行为方式。其特征是，行为人负有保护他人健康的作为义务，违背该作为义务而不作为，即为不作为的侵权行为。侵害健康权的不作为行为，如《民法通则》第125条、第126条的地下施工未设安全标志和防范措施、建筑物及其他设施以及建筑物上的悬挂物、搁置物致人健康损害，堆放物品倾倒致人损害，带领未成年人从事具有危险因素的活动而未尽照顾义务而致害等等，均属于此种情况。

二是行为包括直接行为和间接行为。行为人自己实施的侵害他人健康权的行为，是直接行为。行为人虽未亲自实施，但由其管辖、监护、隶属下的人实施的行为，或者由其管辖下的物件致害他人健康的行为，是侵害健康权的间接行为。侵害健康权的行为多数是直接行为，但间接行为在侵害健康权中，亦占相当重要的地位。例如监护人监护下的被监护人的行为，法人的工作人员的行为，国家工作人员的行为，以及建筑物致害、动物致害等等，都可构成侵害健康权的间接行为。确认侵害健康权的间接行为，应依《民法通则》关于特殊侵权责任的规定执行，不能擅自扩大范围。

三是行为的违法性，须违反民事立法关于保护公民健康权的规定，对此，《民法通则》第98条有明文规定，违反该条，即具备违法性的要件。

四是行为的主体，既可以是公民，也可以是法人。

（2）损害事实。侵害健康权所致损害事实，是构成侵权责任的要件之一，包括三个层次。

一是健康受损的事实。这表现为公民维持人体生命活动的生理机能正常运作和功能完善发挥受到损害，因而生理机能不能正常运作，功能不能完善发挥，包括器质性的损害和功能性损害，如致外伤、内伤、疾患，精神病等。

二是健康受损导致受害人财产利益的损失。这种损失，是受害人因医治伤害、恢复健康所支出的费用，以及因健康受损而致的其他财产损失，诸如因伤害而支出的医疗费、误工损失、转院治疗的差旅费、住宿费、护理费、营养费，以及劳动能力丧失所致间接受害人的扶养费等等。赔偿的范围，应以此种财产利益的损失范围大小确定。

三是精神痛苦的损害，健康权受损害，必然造成受害人精神上的痛苦和折磨。这种损害难以用金钱计算其损失价值，但予以金钱适当赔偿，可以抚慰受害人的感情，平复其精神创伤。因而，健康受损所致精神痛苦为慰抚金赔偿的标的。

（3）因果关系。确定侵害健康权违法行为与损害事实之间的因果关系，应依相当因果关系学说判断。违法行为与健康损害结果之间依一般社会经验和知识判断，能够发生因果联系，在客观上该种行为又确实引发了这样的损害结果，即应确认其二者具有因果关系。

在违法行为直接引起健康权损害结果发生的情况下，因果关系的要件较易判断。如殴打致伤害，动物致伤害，建筑物倒塌致伤害等等，因果关系较为明显。确认此种引起与被引起的关系，即构成因果关系要件。

在违法行为间接引起健康权损害结果的场合，违法行为只是引起健康权损害结果发生的原因之一，其中还有其他原因与违法行为相互作用引起损害的发生。在这种场合，因果关系要件的确定较为困难。可分4种情况：一是违法行为与自然原因相互结合，致受害人伤害；二是违法行为与第三人的行为相互结合，致受害人伤害；三是违法行为与受害人自身的原因相互结合，致受害人伤害；四是违法行为致受害人伤害后，第三人的行为致损害进一步扩大。在这些情况下，违法行为以外的其他原因事实，对损害结果的发生所起的作用，分为两类：一是助成，二是扩大。无论助成还是扩大，均为健康权损害的共同原因。凡是因共同原因致健康权损害事实发生者，判断因果关系要件的规则是：第一，不否认违法行为是损害事实发生的原因，须确认违法行为与健康损害事实间有因果关系；第二，应当区分违法行为对健康损害事实发生的原因力大小，依其原因力确定行为人所应承担的责任范围，对于因自然原因、受害人自身的原因致损害发生，应依其原因力大小，由受害人自己承担相应责任，对于因第三人的原因致损害发生，亦依其原因力大小，由该第三人承担责任。

在致人健康受损的因果关系中，应当注意在环境污染致人健康损害案件中，适用推定因果关系的理论。

（4）主观过错。在侵害健康权的责任构成中，故意、过失均可构成主观过错的要件。在适用严格的过错责任时，过错应由受害人证明，在适用推定过错责任时，受害人不负举证责任，加害人无过错，由加害人证明。适用无过错责任原则和公平责任原则，不要求有主观过错的要件。

2．侵害健康权的损害赔偿关系 侵害健康权的赔偿义务主体，是侵害健康权的加害人。侵权责任构成，加害人即应向受害人赔偿损失。

侵害健康权的赔偿权利主体，包括直接受害人和间接受害人。在侵害健康权只造成一般伤害的情况下，赔偿权利主体只有直接受害人，没有间接受害人。侵害健康权造成人身伤害，使受害人造成劳动能力丧失或部分丧失的，直接受害人是健康权受到侵害的人，间接受害人是伤者致伤前所扶养的人，其扶养请求权因直接受害人丧失成部分丧失劳动能力而遭受全部或者部分损害，因而享有扶养损害赔偿请求权。对于该种间接受害人及其赔偿请求权，《民法通则》第119条并没有规定，最高人民法院总结审判经验，在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第147条作出补充解释，承认其间接受害人的法律地位，享有扶养损害赔偿的请求权。

侵害健康权的赔偿权利主体应当向赔偿义务主体请求赔偿，赔偿义务主体应当满足赔偿权利主体的赔偿请求。具体的赔偿内容，应当依照《民法通则》第119条规定的人身伤害赔偿的范围确定。

三、社会公平思想

实现社会公平是建立医疗保障制度的基本理念。医疗保障就是对国民收入进行分配和再分配，是国民收入的一种转移，即从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者和残疾者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等，这种转移的理论基础之一就是社会公平。公平的理念是建立在平等的基础上的，但公平是一个超越平等的概念。这里的平等是指同等的分享，公平和平等这一对孪生兄弟，有时候也会产生矛盾，在分享社会财富的问题上，完全的平等并非绝对的公平，因为在社会生活中，人们的需求是不同的，人们对需求的程度也是不同的，就像一个饥饿的人和一个温饱的人分享一块蛋糕，如果平均分配，对饥饿的人来说并不能填饱肚子，而对于温饱的人来说则是锦上添花。从公平的角度来考虑，只能给饥饿的人分配一大块蛋糕，才能使他实现温饱。建立医疗保障法律制度，其能够成为公平的机器，为需要的人分配更大一块蛋糕。就平等与公平的关系来看，平等是公平的基础，公平是平等进一步发展的结果。人们对平等与公平的认识，也经历了不同的历史过程。

人类社会发展初期及相当长的一段时期内，普遍的不平等不可避免地出现，而且是一种社会存在和社会需求。自近代以来，平等成为资产阶级革命标榜的目标，并被法律所确立下来，成为建立社会秩序的理论基础。但在现实世界中，真正的平等是难以做到的。当代资本主义学者如弗里德曼和哈耶克等在阐述他们的观点时也只是使用了“近乎平等”的提法。如弗里德曼认为资本主义事实上已经减少了不平等现象。哈耶克也认为，“人生来就极为不同，或者说，人人生而不同，即使所有的人都在极为相似的环境中长大，个人间差异的重要性也不会因此而有所减小。在法律和道德上，所有人都应当享有平等的待遇。但是需要强调指出的是，如果我们想理解此一平等理想能够或应当具有的含义，那么第一个要求便是我们必须否弃那种认为所有的人在事实上常都能是平等的观念。”

另一种观点对平等提出了怀疑，并为不平等进行辩护，认为因为宣扬平等，便将导致极端一致的程度，从而导向新的不平等形式。如席勒辩称不平等是迈向进步的动力，因为它促使个人脱离“个人理想乐园的安逸心病”；达伦道夫在其《社会不平等的特性和种类》一书中也论述道：“社会不平等的绝对存在，乃是迈向自由的一项动因，因为它确保一个勇往迈进、动态的及历史的社会本质。一个绝对平等社会的观念不但是不切实际的，更是可怕的。”认为社会难以实现平等的理由主要有两点：一是每个人在智力和体力方面是有明显差异的，如天赋、能力、创造力、体能、爱好等并非相同，人生来有不同的机遇，并经历不同的环境；二是在一个纷繁的社会中，预先假设的拥有相同成功机会的团体间仍会存在冲突，弱势团体享有的成功机会相对较低。事实上，对平等概念的争论长期以来并没有中断，美国独立战争期间杰佛逊提出平等的概念是与权利联在一起的，认为每个人在特定方面必须被认为是平等的，即所谓“生而平等”，这是“与生俱来不能改变”的权利，其包括生命、自由与追求快乐权，只有确定这些基本权利，才能保证根本的平等，这里的平等实际上是以政治权利为中心的平等。

至20世纪以来，关于平等讨论的重心已放在了经济和社会权利上，人们愈加认识到经济和社会的不平等是导致社会贫富加剧的重要原因。托尼于1930年指出了不平等疾病的危害，他认为，有限的资源将继续被错误地导向生产和维持昂贵的废物，人类能源本是财富的来源，但对大多数人而言，却从出生到成长，其发展就受到有富贵不能淫的限制。托尼认为平等是一个理想，而非可以实现的现实，但重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。只有不断地追求共同的福利，才能使人们固有共同的目标而联结在一起，从而创造出人与人之间真诚的社会连带关系。如果放任社会的不平等，则会加深经济的萧条，导致工作单位无效率和社会动荡。因此，要达到美好社会，重要的就是要使财富和大成果所得平等分配，扩大以集体供应的方式来满足社会需求。

关于公平理论的巨匠当属罗尔斯，罗尔斯在洛克、卢梭等人的社会契约论的基础上提出了社会正义理论等，从一个新的视角来重新考虑平等和自由的问题。罗尔斯提出了正义的两个原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的平等应这样安排，使它们①被合理地期望适合于每一个人的利益；②依系于地位和职务向所有人开放。”罗尔斯进一步提出，这些原则主要适用社会的基本结果，它们要支配权利与义务的分派，调节社会和经济利益的分配。它们区别开社会体系中的两个方面，一是确定与保障公民的平等自由的方面，二是指定与建立社会及经济不平等方面。大致来说，公民的基本自由有政治自由、言论和集会自由、良心自由和思想自由、个人自由和保障个人财产的权利、依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。按照第一个原则，这些自由都要求一律平等，这是一个正义社会中的公民享有的基本权利。第二个原则大致适用于收入和财富的分配，以及对那些利用权力、责任方面的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时，权力地位和领导性职务也必须是所有人都能进入的。人们通过坚持地位开放而运用第二个原则，同时又在这一条件的约束下来安排社会的与经济的不平等，以便使每个人都获益。罗尔斯得出的结论是：所有社会价值一一自由和机会、收入和财富、自尊的基础一一都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。在罗尔斯看来，上述两个原则就是建立社会正义的基础，社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。

罗尔斯的社会正义理论对于研究社会政策有着重要的影响。后来有不少学者发展了罗尔斯的理论，其中具有代表性的是威尔和朗斯曼。威尔在其《平等和社会政策》一书中认为，社会政策研究的重要性在于提供检验社会正义的场所，应当区别基本的平等和程序的平等，前者是指一些可能无法实现的原则；后者是指实际达到平等的工具。另外，必须从三个方面来考虑公共和私人福利之间的关系：①政府所提供的社会服务是短暂的，我们可以预期市场福利设施不断扩大；②政府提供最低限度的社会服务，建立一个必要的安全网，同时，政府服务由私人福利服务来补充；③政府为所有国民提供各种免费的福利服务。在这三种情况中，第三种是最平等的，但实际上，大部分的社会服务都是由政府和私人服务来共同提供的。朗斯曼在其研究中认为，人们关切的不应当是理论上的平等问题，而应当是实际的平等问题，在（相对劣势与社会正义）一书中朗斯曼指出：“所有社会不平等的诸多决定因素中，最不具影响力之一就是社会正义的抽象理想，而社会正义的概念，在每一项对于人们如何体会社会不平等的研究中，都没有清楚地加以理解。”朗斯曼认为，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。而一个正义的社会不可能是完全平等的社会，具有特殊需求的人们，将需要补偿性的社会服务；对于某些具有特殊危险或责任的工作必须有薪酬上的差别。“在一个正义的社会，必然有财富的不断移转，从最富有的人移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在朗斯曼看来，一个完全公平的社会是难以真正实现的，与托尼的观点一致，他认为对平等的追求比其结果来得更重要。

任何社会政策的制定，必须有利于增进社会正义。社会政策应包括以下方面：①保障基本自由；②提供有利于弱者的积极差别待遇措施；③在上述两项基本条件下提供平等的机会；④必须涵盖所有人类，而不得有例外；⑤必须把社会服务包括在社会福利之内；⑥必须不偏不倚，即使有差别存在，也必须使社会的优者和弱者都能接受或同意差别是公平的；⑦必须涵盖经济、社会、生活和政治的各个方面；⑧必须促进社会的聚合。

从上述观点看，社会医疗保障法律制度契合了人类对平等，尤其是经济平等理念的追求，社会正义和社会公平成为建立社会保障制度重要的理论基础。