第2章 序

朝霞是我指导的首届博士研究生，亦算是我的博士开门弟子，其博士论文要公开出版，嘱我作序，虽杂务缠身，亦乐于勉力为之。

作为赔偿的法律制裁方式在目前我国法律制裁方式中占有重要地位，但在学界却很少有学者专门对赔偿理论进行深入的研究。C.赖斯·米尔斯曾说：“我们的时代是焦虑与淡漠的时代，但尚未以合适方式表述明确，以使理性和感受力发挥作用。”而法律制裁中的赔偿，正是解决我们时代所表现出焦虑或淡漠态度，使理性和感受力发挥作用的良方。例如，在“许霆案”中，法律制裁的方式好几种，为什么单单适用刑事制裁？法律制裁中的赔偿方式为什么不能作为制裁的选项？而在社会经济高速发展的今天，我们能否摈弃对赔偿作为一种制裁方式的偏见，选择一种乐观的心态，使其弥补报应主义、威慑主义、修复主义等法律制裁方式的不足？

在第一章“律法制裁相关问题”中，作者首先阐述了法律制裁在本体论中的地位演变，指出奥斯丁和凯尔森在其理论中阐明制裁是法律概念的核心部分。自近代以来，法律制裁由散见于各种哲学、政治和法律的理论中变成为法律的构成要素，并影响很多国家的立法。而奥斯丁和凯尔森的理论，把法律制裁上升到法律概念的要素。其次阐述了法律制裁与责任的关系问题，法律制裁正当性的原理主要包括报应主义、威慑主义及修复主义。作者认为就法律制裁而言，威慑主义强调了预防，修复主义强调了治疗，甚至在侵权法领域，强调了救济，但都淡化了惩罚。那么这是否意味着惩罚与责任在未来发展中的消灭呢？通过对法律制裁的基础原理进行论述，作者关注了惩罚在法律制裁中的“奖赏”作用，进而提出了自己的观点：“我们对惩罚的关注远远地超过了对奖赏的关注，以至于我们忽视甚至怀疑奖赏还是一种制裁方式。”

在第二章“法律制裁的正当性与赔偿理论的兴起”中，作者分别对报应主义、威慑主义、修复主义进行分析，指出报应、威慑和修复作为惩罚正当性原理基础各自存在不足之处，提出赔偿可以作为惩罚正当性原理基础比其他三个更具有优势。第一，报应主义主要包括三个要素：应得、责任和公平。这三个要素可以很好地论证国家对违法者的惩罚在道德上是允许的，也是正当的。但从今天的刑事政策观点来看，仍有其缺陷存在。一是其思想过于僵化；二是其思想显得消极；三是其强调个人自治，而忽视其他社会因素的影响。因此，报应主义有其合理的部分，也有其不合理的部分，作为一个国家惩罚正当性的原理基础不完全具有充分理由。第二，威慑主义与报应不同，它不关注犯罪人行为的本质，也不关注受害人和其他人的满足，相反，它关注犯罪行为再犯的可能性。威慑主义的不足在于：其一，在威慑主义下，法律可以惩罚一个无辜者或者放纵有罪者。其二，在威慑主义下，把人作为一个工具，合理的侵犯人权。其三，忽视人的主体性。其四，惩罚的不合比例。因此，威慑主义作为惩罚的正当性基础原理是不充分的。第三，修复主义其实质是改造论。改造论是为了少数人的善，主要是违法者的善。具体来说，把违法者视为弱者，强调对违法者要仁慈。但无论是偏向于犯罪人的修复主义还是以受害人为中心的修复主义，又都有两个共同的不足：一是威慑性不足；二是不具有充分的责备性。因而，修复主义作为国家惩罚正当性的原理基础不具有充分理由。

在对报应主义、威慑主义、修复主义的不足之处进行分析后，作者提出了弥补性方案，即赔偿理论。“有一种惩罚方式，即融合了报应、威慑和修复的惩罚方式作为一个国家惩罚制度正当性基础原理，这个方式就是赔偿。综合上述四种赔偿理论，赔偿理论优于报应、威慑和修复作为惩罚的正当性基础的原因有以下几个方面：第一，赔偿理论强调关注受害人的利益。第二，赔偿理论强调了自决原则。第三，赔偿理论增加了人类福利。第四，在一定程度上，赔偿融合了报应、威慑和修复的一些优势。”

在第三章“法律制裁的基础与赔偿”中，作者关注了法律制裁的基础——责任，并分析了法律制裁中人际性、相关性与赔偿的关系。认为“责任也是赔偿的一个重要条件，赔偿很好地兼顾了法律制裁的人际性和关联性”。法律制裁同时关注行为人、受害人和共同体，关注行为人与社会情境之间的关联关系。赔偿是法律制裁正当性的一种形式，从逻辑上，赔偿也应该具有人际性和关联性。赔偿的人际性解释了因关注受害人的利益，所以要对受害人的损害给予赔偿，又因要关注加害人的权利保障，所以对加害人不得在赔偿后再给予惩罚。赔偿的关联性要求把行为人的行为与社会情境或社会背景联系起来，赔偿的额度有时会基于社会情境或背景而变化。

在第四章“法律制裁的变迁与赔偿”中，作者分析了刑事制裁与民事制裁变迁的两种趋势。首先，刑事制裁的变迁趋向轻缓化。“赔偿一定程度是一种对人的解放，也在一定的程度上意味着惩罚本质的改变，也就是说，在刑事法律中的赔偿的复兴，才真正地使得刑事制裁人道化或轻缓化成为现实”。同时，作者关注了我国“赔偿减刑”现象，认为“赔偿减刑”是我国刑事制裁轻缓化的表现，体现了报应、威慑、修复的综合，但并没有真正的体现“赔偿作为惩罚的正当性原理”。其次，民事制裁的变迁趋向严厉化。作者关注了我国惩罚性赔偿现象，提出“民事制裁在以前只是补充性赔偿，现在转向惩罚性赔偿，即民事制裁出现了严厉化的趋势”。最后，作者阐述了自己的观点：不管是刑事制裁的变迁还是民事制裁的变迁最后都指向了赔偿方式。因此，赔偿方式是法律制裁的变迁的必然性结果。赔偿集合了报应、威慑和修复三者的功能，面对需要用惩罚性赔偿解决的问题，在目前来说，没有其他方式可以比这种方式更好。

在第五章“当代中国法律制裁体系与赔偿”中，作者论述了中国法律制裁的正当性原理基础及其与赔偿的关系。我国法律制裁的正当性原理基础历经了三个阶段，一为“由改造向报应的转变”阶段，二为“报应和威慑的综合”阶段，三为“修复和赔偿”阶段。在法律制裁的正当性原理与赔偿的关系中，作者论证了组织性在赔偿中的作用以及组织性、责任与赔偿三者之间的关系。

目前我国法律制裁体系并没有给予赔偿作为一种惩罚方式更多的发展空间，没有真正的释放出赔偿作为一种惩罚方式的优越性，而更多地看到了赔偿诸多不足：威慑不足、补偿不足和社会谴责不足等，对赔偿表现出悲观的态度。而本书以一种积极和乐观的心态，认为赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式，特别是赔偿可以替代或部分替代刑罚。赔偿理论的意义有以下方面：一是赔偿理论冲击了我们传统的惩罚方式的共识信念，要求我们打破固有的观念，接受在刑事司法过程中用赔偿的方式解决纠纷。二是赔偿的方式增进了人类福利，促进了人们的优质生活。我们主张一个国家惩罚问题是复杂和多样的，不能用一种方式作为其正当性的原理，而是综合论，即结合了报应、威慑、修复和赔偿的这些要素，才能让我们满意它们作为一个国家惩罚正当性的基本原理。

本书的价值在于探讨人们对赔偿表现出来的焦虑和淡漠态度的原因，并努力消除人们的焦虑和淡漠的态度。学术方面，它结合了我国历史和现实情况，阐述和丰富了法律制裁和赔偿理论，同时扩展了法律制裁正当性原理的范围。实践方面，它突破人们对法律制裁理念的误区，指出法律制裁未来发展趋势进而指导我们未来的行为。其目的在于告诉人们赔偿比报应、威慑和修复更具有正当性，我们要抛弃对赔偿的偏见，接受赔偿在生活中存在的意义，虽然赔偿存在这样或那样的不足，但是迈出对赔偿接受的第一步，意义重大。

罗洪洋

2016年2月