第四章 法的历史发展

4.1 复习笔记

一、法的产生

1．原始社会的社会调整

（1）在原始社会并不存在法，当时的社会调整措施是氏族习惯。

（2）原始社会的社会调整与其经济、组织和文化的特点都有着密切的联系：

①凡是生产力发展水平上仍然处于采集、狩猎以至简单养殖业阶段的社会，其社会调整也是最简单的。

②在只有简单的社会分工，不存在私有财产和阶级分化的社会，其社会调整主要是内在的，人们遵守规则主要是由于内在的自发性，出于习惯，而不是出于外部压力的结果。

③原始社会的社会调整不仅受到社会经济状况的影响，而且受到社会组织状况的影响。

④原始社会文化的单一性也是影响其社会调整性质的一个重要因素。

2．法的产生过程

①法的产生与原始社会后期社会经济、组织、文化的一系列变化密切相关。

②法的产生过程也与氏族组织本身的变化密切相关。

③在原始公社解体的过程中，由于社会分工和社会组织结构的变化，也带来了人们价值观念和文化的变化，从而出现对于社会调整规则的不同看法。

3．法产生的标志

①国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式，并得到国家强制力的保证，从而使法这种新的行为规则具有物质后盾。

②出现权利与义务的划分。

③出现专门解决纠纷的机关。

4．不同国家法律产生的特点

①在古希腊、罗马，社会分工、分化，氏族组织的解体对法的形成起了重要的作用；

②在古东方国家，由于战争和兴修水利等社会公共工程的需要，社会组织力量的加强则起了重要作用；

③在中国法的产生过程中氏族组织并没有解体，而是在一个部落征服另一个部落的基础上建立了宗族奴隶制国家。

5．原始社会的氏族习惯与法的区别

①二者赖以存在的社会基础不同

原始社会的习惯建立在原始公有制的基础上，反映氏族全体成员的利益和意志，而法建立在阶级分化的基础上，反映社会上占统治地位的阶级的利益和意志。是否与存在经济上的不平等、存在阶级的社会相联系，构成了法与原始社会习惯在社会本质上的区别。

②二者赖以形成和实施的社会力量不同

原始社会的习惯是在氏族成员长期的共同劳动和共同生活中自发形成的，依靠氏族首领的威望、人们内心的信念、传统的力量实施；而法是国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的。是否与国家相联系，构成了法与原始社会习惯在社会调整形式上的重要区别。

二、法的历史类型的变更

1．法的历史类型变更的社会原因

（1）法的历史类型的变更的概念

法的历史类型的变更即一种类型的法代替另一种类型的法，从法律制度自身不可能得到说明。

（2）变更的社会原因

法的历史类型的变更的根本原因在于生产关系阻碍了生产力的发展，从而使建立在生产关系之上包括法律制度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革，旧的类型的法或迟或早地必然被新的更高类型的法所代替。

2．法的变更的法律原因

（1）法的变更无论是法的历史类型的变更，还是同一历史类型内部的变更，其最终原因在于社会基本矛盾，在于法律制度必须适应社会的总的经济状况要求的规律。但法律制度的发展又要受到其内部各个因素之间关系的影响。

（2）在法的历史类型变更中，法律制度内部各个因素无论怎样协调都不可能适应社会经济状况要求，只有通过从根本上推翻旧的法律制度，建立新的法律制度，才可能适应新的生产力发展的需要。

3．法的继承性

（1）法律制度的继承性表现为多种形式，如法律规则，法律法律实践，法律意识，法律文化等等。

（2）法的继承性与法的阶级性的关系

两者不是绝对对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。法的阶级性指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别，在这方面不存在继承；而法的继承性指的是不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系，在这方面根据新的社会需要和统治阶级的利益可以继承。

4．法律移植

（1）概念

法律移植，即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。

（2）作用

法律移植、借鉴和吸收其他国家甚至不同社会形态国家的法律制度，对法律制度发展和完善有重大的作用。

（3）效果

①移植的效果好，对“输入国”的社会经济发展起到促进作用，能与该国原有的法律制度进行较好的结合。

②移植的效果不好，与“输入国”的社会制度格格不入，或者表面上有一套从其他国家移植来的法律制度、法律规范，但在这些国家实际通行的却是自己的传统法、习惯法。

③法律移植成功与否，同“输入国”的社会土壤是否适合于该法律制度、规则直接相关。

三、前资本主义法律制度

1．前资本主义法律制度的特征

前资本主义法律制度，无论是奴隶制还是封建制的法律制度，都是“等级法”、“特权法”。这种法律制度公开确认人们身份的不平等，奴隶没有独立的人格，不能作为权利主体参加到法律关系中。即使在统治阶级内部不同等级之间的尊卑贵贱也是法律所直接规定的，也就是说，人们的法律地位完全是由“身份”所决定。

2．东西方前资本主义法律制度的差别

（1）西方奴隶制国家，特别是希腊、罗马，建立在氏族制度解体的基础上，土地私有制代替了土地公有制，其法律制度具有“私法奴隶制”的特点；而东方奴隶制国家则不存在土地私有，其法律制度则表现为规定不同等级的行政隶属关系的“礼”及“刑”的发达，重刑轻民。

（2）西方封建国家教权和皇权的对立是其政治制度的特点，与此相适应形成了教会法与世俗法的二元论。而在东方，特别是中国，皇权至高无上，不受任何权力约束，这样就形成了强大的中央集权国家。

四、资本主义法律制度

1．自由资本主义法律制度

（1）特征

①自由资本主义法律制度首先必然具有反对封建特权的原则。

②自由资本主义法律制度主张私有财产神圣不可侵犯的原则。

③自由资本主义的法律制度主张契约自由的原则。

④自由资本主义的法律制度主张法治原则。

（2）大陆法系和普通法系的区别

①历史渊源的差别

大陆法系发源于欧洲大陆，经过文艺复兴时代欧洲各大学的努力才形成；普通法系发端于英国，在历史上与维护王权的至高无上与法律的全国统一相联系。

②在大陆法系的形成过程中，法学家起了重要作用，因此又称为“法学家法”；而普通法系的形成法官起了的重要作用，故又称为“法官法”。

③法的渊源上的差别

大陆法系以制定法为主要渊源，法被理解为抽象的规范；普通法系以判例法为主要渊源，它以解决诉讼为目的。

④大陆法系重视有关法的实质规定，即重视实体法；普通法系对有关审判、诉讼程序、证据的规定以及有关的判决执行的规定，对程序法给予特别的关注。

⑤法的结构上的差别

大陆法系法的结构的基本划分是公法和私法；而普通法系由于普通法起源于对王权利益的维护，公法居于重要地位，其基本分类是普通法和衡平法。

2．当代资本主义法律制度

（1）变化的形式

①一定时期某些资本主义国家法西斯化的倾向，公开抛弃法治的民主内容。

②垄断时期资本主义法律制度的结构性变化，出现了许多与自由资本主义法律制度的特征不同的倾向。

（2）当代资本主义法律制度与自由资本主义法律制度的区别

①加强国家对社会生活的干预，国家不再只是充当“私有财产的守护神”这一被动角色，而是积极参与社会财富的再分配。

②与福利国家的政策相联系，出现了社会立法的新领域，与此相适应，在司法实践中法律推理由注重“形式公正”转变为注重“结果公正”，从以法律规则为中心转变为以目的和政策为依据。

③加强法官的自由裁量权，国家越来越经常发布一些含糊的“不确定规则”、“任意标准”和“一般原则”指引司法，从而使执法能够适应变动的社会环境，有更大的行动变通性和灵活性。

④国家干预的增加，社会立法的出现，打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限。

⑤授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱，与此同时，针对特别人、特别地区、特别问题，并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越大。

⑥违宪审查制度的建立，一些国家设立了宪法法院或宪法委员会，另外一些国家由普通法代行其职权，对法律和其他规范性文件的合宪性进行审查，这一方面加强了法治，另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。

⑦随着保险事业的发展，为了提高司法审判的效率，解决“诉讼爆炸”的问题，在刑法和侵权行为法中体现法治精神的过错责任原则在某些领域逐步让位于严格责任原则，无论主观上是否有过错，只要造成有危害的结果，都要承担赔偿责任。

⑧在法律理论上，更加重视法外因素对法、法律过程的影响。

4.2 课后习题详解

1．怎样认识原始社会社会调整的特点？

答：任何社会都存在着规则和秩序。但是，社会关系的性质不同，它所要求的社会调整的性质也不同。法作为一种社会调整措施，不是从来就有的现象，它是社会发展到一定历史阶段的产物。在原始社会并不存在法，那时的社会调整措施是氏族习惯。

当代人类学的发现表明，原始社会的社会调整与其经济、组织和文化的特点都有着密切的联系：

（1）凡是生产力发展水平上仍然处于采集、狩猎以至简单养殖业阶段的社会，其社会调整也是最简单的。

（2）在只有简单的社会分工，不存在私有财产和阶级分化的社会，其社会调整主要是内在的，人们遵守规则主要是由于内在的自发性，出于习惯，而不是出于外部压力的结果。

（3）原始社会的社会调整不仅受到社会经济状况的影响，而且受到社会组织状况的影响。

氏族制度建立在血缘关系的基础上，几乎没有什么社会分工，人们从事共同的劳动，任何人违反了群体规范，都立即会受到其他人直接的、迅速的、非正式的反应和制裁，轻微的异常行为受到嘲笑、白眼、冷遇，严重的异常行为则被驱除出部落，使其处于孤立无援的境地。

（4）原始社会文化的单一性也是影响其社会调整性质的一个重要因素。

由于文化的单一性，人们对什么是正当的行为，什么是不正当的行为有共同的理解，有共同的价值观念，历来的习俗完全可以承担社会调整的功能，无需更复杂、高级的调整方式。

2．氏族习惯与法赖以存在的社会条件有何不同？

答：（1）经济条件不同

①原始习惯的经济条件是公有制；

②法是随着私有财产和阶级的产生而产生的。

在原始社会后期，出现了金属工具，劳动生产力有了很大的提高，出现了剩余产品，开始产生私有财产，这就动摇了原始公社和氏族习惯赖以产生的经济基础——原始公有制。

随着私有财产和阶级的产生，自己解决争端的方式逐步演变为强者对弱者，富人对穷人，有权者对公有财产的赤裸裸的、野蛮的占有、掠夺；通过第三方的调解这种自愿解决争端的形式也为由第三方强制解决的方式——审判或仲裁所补充，出现了专门解决争端的机构和人员——法庭、警察、监狱，他们可以不顾当事人的反对，剥夺其财产、自由以至生命。

（2）氏族首领的权力性质不同

①原始习惯与氏族首领道德式的权力相关；

②法与强制性、压迫性的权力有关。

在氏族组织解体的过程中，氏族首领的地位发生了质的变化。氏族首领的权力再也不是“道德式的，父亲般的了”，而变成一种压制性的权力。社会控制的类型也逐步由内部控制为主转变为外部强制为主，由轻微的惩罚到严厉的惩罚，出现了剥夺财产、死刑等措施。

（3）适用的区域不同

①原始习惯适用于以血缘关系划分的同一氏族、同一部落；

②法律适用于以地域划分的国家。

在原始社会后期，由于土地的买卖，不同氏族的人开始混居在一起，这时居住在一个地方的人们不再是有着血缘关系的同一部落的人们，而是有着不同血缘关系、不同文化背景的人们。这不仅产生了用地域代替血缘作为划分居民的主要标准，从而产生了用地域划分居民的新的社会组织——国家，而且造成了原来只适用于某一氏族、部落内部的习惯对于有着不同血缘关系的人们不再有效，从而产生了凌驾于各个不同的部落习惯之上新的社会规范——法律规范。

3．是否可以把原始社会的习惯看做是法的一种形式？为什么？

答：（1）不能。

把氏族习惯和国家法律混同起来，把它们看做是法的不同形态，不但造成逻辑的混乱，而且只能使原来已经清楚的问题变得更加糊涂。

（2）原始社会的习惯和法的区别可以概括为：

①二者赖以存在的社会基础不同

a．原始社会的习惯建立在原始公有制的基础上，反映氏族全体成员的利益和意志；

b．法建立在阶级分化的基础上，反映社会上占统治地位的阶级的利益和意志。

是否与存在经济上的不平等、存在阶级的社会相联系，构成了法与原始社会习惯在社会本质上的区别。

②二者赖以形成和实施的社会力量不同

a．原始社会的习惯是在氏族成员长期的共同劳动和共同生活中自发形成的，依靠氏族首领的威望、人们内心的信念、传统的力量实施；

b．法是国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的。

是否与国家相联系，构成了法与原始社会习惯在社会调整形式上的重要区别。

4．什么是法的历史类型变更的社会原因和法律原因？二者关系如何？

答：（1）法的历史类型变更的社会原因

法的历史类型的变更的根本原因在于社会基本矛盾，即生产力与生产关系，经济基础与上层建筑的矛盾运动。当生产关系阻碍了生产力的发展，从而使建立在生产关系之上包括法律制度在内的整个上层建筑或慢或快地发生变革，旧的类型的法或迟或早地必然被新的更高类型的法所代替。

（2）法的历史类型变更的法律原因

法的变更无论是法的历史类型的变更，还是同一历史类型内部的变更，其最终原因在于社会基本矛盾，在于法律制度必须适应社会的总的经济状况要求的规律。但法律制度的发展又要受到其内部各个因素之间关系的影响。

在正常情况下，法律制度内部的每个因素，法律规则、法律实践、占主导地位的法律意识是相互适应的，形成一个内部和谐一致的体系。而在社会经济状况发生变化时，这种内在和谐一致将会被打破，法律规则、法律实践及法律意识之间就会发生矛盾。

（3）社会原因与法律原因的关系

①经济状况的变化，往往首先影响人们的法律意识的变化，从而使法律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统治阶级为了调整这种矛盾，有时不是直接修改、变更法律规则，而是通过法律实践的变化，通过法律解释、类推等方式来达到调整的目的。这又使法律实践与法律规则发生矛盾。

②法的变更只通过法律制度自身不可能得到最终的说明，如果没有社会经济状况的变化，就不可能说明法律制度内部怎么从和谐一致变为相互矛盾，又怎样从相互矛盾变为和谐一致。

③社会经济状况对法律制度的发展的影响又恰恰是通过法律制度内部因素而起作用。在法的历史类型变更中，法律制度内部各个因素无论怎样协调都不可能适应社会经济状况要求，只有通过从根本上推翻旧的法律制度，建立新的法律制度，才可能适应新的生产力发展的需要。而在同一历史类型法的变更中，通过协调由经济发展所造成的法律制度内部各个因素之间的矛盾，可使法律制度适应社会经济状况的要求。

5．法的阶级性与继承性的关系如何？

答：法的继承性与法的阶级性不是绝对对立的，它们反映的是法的历史类型变更过程中的两个不同方面。

（1）法的阶级性指不同类型的法之间在其社会政治内容、阶级本质上的根本区别，在这方面是不存在继承的；

（2）法的继承性指的是不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容方面的历史联系，在这方面根据新的社会需要和统治阶级的利益可以继承。

因此，既不能因为法的阶级性否定法的继承性，也不能因为法的继承性否定法的阶级性。

6．什么是法律移植？在法律移植问题上应注意哪些问题？

答：（1）法律移植的概念

法律移植，即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。

（2）法律移植问题上应当注意的问题

①法律移植、借鉴和吸收其他国家甚至不同社会形态国家的法律制度，是法律制度发展的一条捷径。

因为在当代世界虽然各国的社会制度不同，但往往会遇到相同的社会问题，这样可以借鉴和吸收其他国家的处理同一问题上的法律手段。完全不必把自己封闭起来，关起门来搞代价很高的法律实践，一切都要自己从头做。实践证明，经验爬行主义的态度对于法制建设来说是不利的。

②在法律移植问题上一定要采取具体情况具体分析的态度，经验主义和教条主义都是不可取的。

法律移植成功与否，同“输入国”的社会土壤是否适合于该法律制度、规则直接相关。如果某个法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤相似，那么在原产地、输出国能够行之有效的法律规则在新的土壤上也能达到预期的效果。否则，在原产地、输出国再好的法律制度在新的土壤上也不能奏效。

7．前资本主义法律制度有何特点？

答：前资本主义法律制度，即奴隶制和封建制的法律制度。其特点如下：

（1）因为前资本主义社会最大的特点在于它建立在人的依赖关系的基础上，与其生产方式相适应的法律制度必然以维护这种人身依附关系为特点，因此前资本主义法律制度，无论是奴隶制还是封建制的法律制度，都是“等级法”、“特权法”。

这种法律制度公开确认人们身份的不平等，奴隶没有独立的人格，不能作为权利主体参加到法律关系中。不仅如此，子女、妇女的法律地位也是不完全的，在罗马有所谓“父权下的子”、“保佑下妇女”的身份。

（2）东西方的前资本主义法律制度各有自己的特点，表现出很大的差别。

①西方奴隶制国家，建立在氏族制度解体的基础上，土地私有制代替了土地公有制，其法律制度具有“私法奴隶制”的特点，罗马私法表现出了很大的发展。而在东方奴隶制国家，不存在土地私有，其法律制度则表现为规定不同等级的行政隶属关系的“礼”及“刑”的发达。

②西方封建国家教权和皇权的对立是其政治制度的特点，与此相适应形成了教会法与世俗法的二元论。而在东方，宗教权力始终没有形成与皇权相抗衡的力量，也就从来都没有形成具有相互抗衡的管辖权的多元法律制度的局面。

8．自由资本主义法律制度有何特点？

答：（1）自由资本主义的法律制度与自由资本主义的生产方式相适应，首先必然具有反对封建特权的原则。它公开宣布，不论人们的出身、阶级、性别、文化程度、宗教信仰、财产状况，无论人们的“身份”如何，在法律面前一律平等。但在资本主义条件下，“法律面前，人人平等”只具有形式平等意义，它掩盖了事实上的剥削和不平等。这样，资产阶级在反对封建特权的同时，又建立了财产的特权。

（2）自由资本主义法律制度主张私有财产神圣不可侵犯的原则。

人们对自己的财产具有占有、使用、处分的绝对权利，任何人非经所有权人许可不得干涉其行使财产权，侵犯其利益。国家作为私有财产的守护神，对私人权利的行使实行“不干预主义”。在资本主义条件下私有财产神圣不可侵犯的原则在表面上适用于一切人，保护一切人的私有财产，但实质上它只能有利于有产者，对无产者来说，没有什么财产可保护。

（3）自由资本主义的法律制度主张契约自由的原则。

随着前资本主义社会人身依附关系的解体，人们之间的关系日益建立在自由订立的契约的基础上，任何人都有缔结或不缔结契约的自由，有选择缔约对象的自由，有缔结任何一种契约的自由，而且它们完全建立在缔约各方意思表示一致的基础上，政府对此不加干涉。因此，就法律形式的特征而言，从前资本主义向自由资本主义的过渡必然伴随着“从身份到契约”的运动。

（4）自由资本主义的法律制度主张法治原则。

它的法治建立在资本主义商品经济和民主政治基础上，主张国家权力的行使必须有法律根据，不得侵犯法律所规定的公民的权利。它主张公法与私法的划分，它们各自有自己作用的领域，不能把调整国家与公民之间关系的公法所通行的命令性原则运用到处理公民之间财产关系的私法领域。

9．当代资本主义法律制度发生了哪些变化？如何看待这些变化？

答：（1）当代资本主义制度发生的变化

随着资本主义经济从自由竞争到垄断的发展，十九世纪末二十世纪初，特别是第二次世界大战以来，资本主义法律制度及其运行的原则也发生很大的变化。这种变化可以概括为两种基本形式：

①第一种形式表现为一定时期某些资本主义国家法西斯化的倾向，公开抛弃法治的民主内容。

②第二种形式表现为垄断时期资本主义法律制度的结构性变化，出现了许多与自由资本主义法律制度的特征不同的倾向。

（2）如何看待这些变化

总括起来，我们可以把当代资本主义法律制度不同于自由资本主义法律制度的特点归纳为以下几个方面：

①加强国家对社会生活的干预，国家不再只是充当“私有财产的守护神”这一被动角色，而是积极参与社会财富的再分配。

②与福利国家的政策相联系，为了缓和阶级矛盾，国家在住房、医疗卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取一系列福利措施，出现了社会立法的新领域，与此相适应，在司法实践中法律推理由注意“形式公正”转变为注意“结果公正”，从以法律规则为中心转变为以目的和政策为依据。

③加强法官的自由裁量权，国家越来越经常发布一些含糊的“不确定规则”、“任意标准”和“一般原则”指引司法，从而使执法能够适应变动的社会环境，有更大的行动变通性和灵活性。

④国家干预的增加，社会立法的出现，打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限。

a．一方面私法公法化，民商法已不再居于整个法律体系的中心，大量的民事、经济行为，如果没有国家干预，没有许可制度，是不可能适当完成的；

b．另一方面公法也私法化，国家垄断的出现，国营企业的建立，使国家成为私法活动中的主体。公与私之间已经很难再划出一条明确界限。

⑤授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位受到削弱，与此同时针对特别人、特别地区、特别问题，并有特定生效期间的各种单行法、特别法的数量越来越大。

⑥违宪审查制度的建立，一些国家设立了宪法法院或宪法委员会，另外一些国家由普通法代行其职权，对法律和其他规范性文件的合宪性进行审查，这一方面加强了法治，另一方面又削弱了作为西方政治法律制度基石的分权原则。

⑦随着保险事业的发展，为了提高司法审判的效率，解决“诉讼爆炸”的问题，在刑法和侵权行为法中体现法治精神的过错责任原则在某些领域逐步让位于严格责任原则，无论主观上是否有过错，只要造成有危害的结果，都要承担赔偿责任。

⑧在法律理论上，更加重视法外因素对法、法律过程的影响。