理论篇

第一章 导论

第一节 法治的价值与中国法治的特殊问题

一 法治的价值

1.法治作为目的

幸福的国度都是相似的，不幸的国度各有各的不幸。正是因为感觉到现实的差距，人们才会对美好社会无比向往。从古至今，无论是市井凡夫还是政坛巨子，无论是迁客骚人还是思想巨匠，总会表达对美好生活的向往之情和对理想社会的无限憧憬。从柏拉图的“理想国”，到陶渊明的“桃花源”，从托马斯·莫尔（Sir Thomas More）的“乌托邦”，再到马克思的“共产主义社会”，无一例外地都寄托了他们各自的正义理想和奋斗目标。正如亚里士多德指出的：“一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某种善业”，“城邦以正义为原则。由正义衍生的礼法，可凭以判断人间的是非曲直，正义恰正是树立社会秩序的基础”。一个理想的社会，必定是一个正义的社会；一个人心中的理想社会，也一定是一个符合其正义标准的社会。因此，建设理想社会的过程，就是实现正义的过程。[1]

然而，关于何种社会才是合乎正义的理想社会（何谓正义是这一问题的另一种表述方式），以及应当如何去实现符合这一正义原则的理想社会，古今中外的政治家和思想家们各执一词、莫衷一是，这也构成了自古希腊发展至今政治学（我们可以大体把它划分为政治哲学和政治科学两个部分）的两个永恒主题和发展线索。比如卢梭在写给友人的信中就这样说：“政治学中的大问题，我将之比作几何学上将圆形变为方形这种为不可为的事情，亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式（a form of government）。”[2]

如果说自古希腊绵延至今的政治哲学均致力于通过规范地描绘一幅理想社会的应然图景，以及论证和回答为什么要以之为理想社会的话，那么政治科学则是通过客观描述与解释政治人在实现理想社会的政治过程中的实然景象，来发现和阐明建设理想社会过程中的客观规律，从而使我们在通往这一理想社会的过程中少走弯路。柏拉图构建了社会各个等级各司其职、各得其所的分工协作的理想社会，并指出实现这一理想社会的必由之途是以哲学王为最高统治者和建立贤人政体；莫尔虚构了一个没有私有财产、没有剥削、没有贫困的乌托邦，指明实现这一理想社会的途径是共同劳动、按需分配和民主政治；马克思在发现“资本主义必然灭亡、社会主义必然胜利”这一人类社会发展的客观规律基础上，高瞻远瞩地指明了共产党人的前进方向和奋斗目标，即实现“共产主义”，并且指出实现这一伟大目标的必要途径是无产阶级革命和无产阶级专政。

法律的目的是实现正义，法律是实现正义的工具和手段。在人们的法律思维以及立法、执法和司法行为中，必须遵守和信仰人们的最高行为准则。在英国法系中，为弥补普通法之不足而形成于12世纪，盛行于15、16世纪的衡平法，就是以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务；而作为一切制定法基础的、作为正义基本和终极原则的自然法更是以申明正义为己任。

自然法理念发端于古希腊，鼎盛于16、17世纪。如果说古希腊斯多葛学派的自然法是从普遍自然中推演而出，那么以托马斯·阿奎那为代表的中世纪经院学派神学家的自然法，则是从神性中演绎而来，而人性却成了以康德为代表的现代理性学派自然法的终极渊源。无论是普遍自然，还是神性，抑或人性，都是本源意义上的终极范畴。无论哪个时代，自然法均被认为深蕴其间并可由此演绎而出，这也昭示出自然法所体现的正义，或者说普遍自然、神性、人性中所蕴含的正义，应是一切人定法的最高价值准则，不符合自然法的人定法不具效力。也许正因为如此，作为分析法学学派的代表人物，哈特才认为，法律中的第一性规则即义务规则，应当包含自然法的最低限度的内容。他指出，“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容”，“正义的最简单形式（即法律适用中的正义）不过在于认真对待这样一种观念：适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原则”。[3]这些论述充分表明，在哈特看来，尊重和坚持普遍认可的行为原则，既是自然法的精髓，亦是自然法为万法之母和正义之基的根本原因，正所谓公道自在人心。

不单哈特如此看待法律与正义之间的关系，美国著名法学家博登海默也认为，“法律制度乃是社会理想与社会现实的协调者”，“法律的安排要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价”，“我们需要指出的是，的确存在着一些最低限度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认”。[4]

从逻辑上讲，法治的建成意味着法律得到实施，法律的实施则意味着法律目的的实现，进而意味着正义得到了伸张和实现。一个国家要实现理想社会的目标，只有实行法治才有可能。这是因为，法治一方面为之提供了程序保障（以规则和程序形式来保证公民的合理需要），另一方面又为理想社会提供了价值保障（即真正的法治社会一定是一个体现正义价值与原则的社会）。反之，如果法治不张，那就表明法律的目的没有得到实现，因而正义就自然不张。从这个角度看，法治国家能否建成，密切关系到正义能否最终得到实现。所以要使人们的基本尊严与基本权利不受到权力的任意侵害，要使一国一地人民之福祉与命运掌握于人民自己之手，要使政府官员清正廉洁、权责一致，唯法治一途可行。

虽然正义社会可能品类繁多、千姿百态，但它们必然具有一些共同的特征或元素，才可被称为或配得上正义社会这一称号。也许有些政治学家或思想家描绘的理想社会，比如洪秀全于1853年颁行的天朝田亩制度和建立的“太平天国” 非常美好，但由于其采取“层层上报、天王主断，各级行政长官兼有司法审判权”的司法制度，因此从根本上来说，民众的基本权利最终是缺乏有效保障的。笔者无意罗列正义和理想社会的全部种类和特征，但坚信正义和理想社会一定是一个法治社会，法治是正义和理想社会不可或缺的必备元素，是正义社会的最低限度标准，也是正义社会的界定性特征，更是实现正义和理想社会的必由之途。

2.法治作为手段

法治是一个国家珍贵的无形资产。2009年，时任湖南省省长周强曾经明确指出，“市场经济是法治经济，良好的法治环境是首要的经济发展环境。法治水平高，就意味着政府的服务水平高、办事效率高、诚信程度高，投资成本才会低廉，投资回报才会丰厚，区域发展才有竞争力。加强行政程序建设，推进依法行政，有利于建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府，为广大投资者创造公开、透明、稳定、可预期的发展环境”。[5]有研究表明，法治对于一国的无形资本价值做出了突出贡献：在一个国家的无形资产中，海外汇款、教育与法治分别占比7%、36%和57%，因此一个国家的司法制度越是有效、产权越是能得到有效保护、政府的运行越是顺畅，国家的整体财富价值也就越高；法治的弹性系数[6]为0.83，这也即意味着，法治指数每增长1个百分点，就将带来0.83%的经济增长；法治指数的边际回报率为：法治得分每提高一个百分点，低、中低、中高、高收入四类国家的人均财富总值就可分别增加111美元、362美元、481美元、2973美元。[7]由此可见，一个国家法治水平的高低既体现了国家的对外形象，也在很大程度上体现了国家的无形资产。

同时，法治还是一个国家实现长治久安和确保公民基本尊严、基本权利和富足安康的根本制度保障。是否实行法治不单关系到国家是否长期稳定和长远发展，也直接关系到公民个体的基本尊严、基本权利和富足生活能否获得根本保障。从人类历史的经验来看，通过法治之外的途径，国家亦有可能实现崛起。但我们必须追问的是，国家崛起的终极目的是什么？如果不是为了进一步提高与改善国民的生活状况、生存环境以及每一位公民的尊严，或者说虽然国家崛起了，但如果公民的基本权利和基本尊严却得不到根本保障，那么对于广大公民而言，国家崛起又有何现实意义？在一个对权力缺乏有效制约和监督的国家，每一个公民个体的基本尊严、基本权利与富足生活随时都可能沦为权力的牺牲品，并将因为权力的随意性和专断性而变得不堪一击，历史上这样的事例不胜枚举。因此，如果为了实现国家崛起和小康生活必须以牺牲法治为代价的话，那么这样的国家崛起与小康生活就具有严重缺陷并且要承受很大风险，因为那个时候，公民个体的尊严与小康生活将因为失去了法治的根本保障而随时可能因各种理由而遭到非法剥夺。因此对于构成这个国家的公民个体而言，没有法治的小康是缺乏根基的小康；而缺乏法治的国家崛起，是背离了国家之所由生的根本目的的崛起，也是黎民百姓缺乏获得感的、意义大打折扣的国家崛起。正是基于对法治与全面建成小康社会和中华民族伟大复兴关系的深刻认识，自2012年党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央才会提出和践行“以人民为中心”的发展思想，始终“把人民对美好生活的向往作为奋斗目标”，协调推进“四个全面”战略布局，而在党的十九大上则更是继续明确提出要“坚持全面依法治国”，并指出“全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障”。

简而言之，法治既是实现国家繁荣昌盛、长治久安的必由之途，也是确保公民基本权利、基本尊严与幸福安康的根本之道。一切政治制度的酝酿、设计、改革与完善，都应立足于如何更有利于实现、提高和保障黎民百姓的基本权利、幸福安康以及国家的长盛不衰、长治久安，立足于如何更有利于为实现黎民百姓的基本权利和幸福安康以及为确保国家的长盛不衰准备必要条件。

总之，无论本身是作为目的，还是作为实现国家长盛不衰、长治久安的手段，法治的价值和重要性都不言而喻。正是基于对法治价值的深刻认识，如何才能建立起法治成为本项研究的核心主题。

二 中国法治的特殊问题

1.“国皆有法，无使法必行之法”的问题探源

早在先秦时期，中国即已经形成崇尚律治、认为法是治国之不二法门的法家思想，并且自那时开始，就一直在苦苦探索秦孝公对商鞅提出的问题：“法令以当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而无私，奈何？”[8]（翻译为现代汉语就是说：法律在出台以后，如何才能使天下的所有官员和民众知法用法，并且做到法度统一、公正执法）。然而，此后历经两千余年，这一问题亦始终没能找到行之有效的答案。那么，中国历史上法治不张而欧美却法治勃兴的根本原因何在呢？要回答这一问题，我们不妨先从中国和欧美法治思想的各自源头进行考察，即分别从古希腊柏拉图、亚里士多德的法治思想和先秦的法家思想进行考察和比较。

早在古希腊时期，思想家们就已认为，政体对政治共同体生活的方方面面具有决定性的作用。在古希腊时期，柏拉图（公元前427年—前347年）即已开始深入思考如何建设法治的问题。经由《理想国》《政治家篇》《法律篇》这个如何建立理想国家政体的三部曲，他实现了从主张建立哲学王统治的理想王国到主张实行法治的巨大思想转变。在《理想国》第五、六卷中[9]，柏拉图认为要使国家更好地实现正义，使人们保持完美的品质，就必须让哲学家当上国王或者把国王培养成哲学家；在《政治家篇》时，他已经承认法律可以在城邦中发挥积极的作用，他认为，如果一个城邦中哲学家不能成为王或者统治者不能培养成哲学家，那么法治仍要好于人治，法治国家可以称为二等理想国家。

到其晚年的《法律篇》中，他对立法的宗旨和目的、法律的地位、如何经由构建一套可以付诸实施的法律体系来建设法治国家的方案进行了探讨，进一步丰富和发展了自己的法治思想。他指出，城邦立法的目的应该是促进个人与城邦生活的至善，立法者要把全部美德的实现作为立法目标。他还指出，官员是法律的仆人或法律的执行官。如果城邦的法律没有权威，城邦一定会灭亡；反之，如果官员服从法律，那么城邦就会得到神灵的护佑。[10]总之，晚期的柏拉图已经树立起法律至上的程序法治及法律之目的乃是实现正义的实质法治思想。他的这些法治思想既影响到此后包括亚里士多德在内的思想家，也通过亚里士多德等人的法治思想而深远影响到古希腊及此后欧洲的法治实践。

在《政治学》一书中，亚里士多德（公元前384年—前322年）大大发展了其老师柏拉图的法治思想，明确主张法治优于人治。他在追问并回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”的问题时，他指出，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其理智”[11]，“即便有时国政仍需仰仗某些人的智虑（人治），也总得限制这些人只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力”。[12]他还指出，“凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”。[13]总之一句话，法治优于人治。那么到底什么是法治呢，他在后文给出了明确的定义：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[14]由此可见，亚里士多德是一个典型的法治主义者，并且他的法治思想深远地影响到此后希腊、罗马乃至欧洲中世纪的宗教法律的发展，并且为此后法治思想在欧洲的开花结果奠定了坚实的思想基础从而做出了不可磨灭的贡献。

让我们把目光转向中国先秦时期的法家学派。法家学派群星璀璨，包括管子（公元前719年—前645年）、申不害（公元前420年—前337年）、慎到（公元前390年—前315年）等人，然而他们却并无师承关系。不过，法家学派最主要的代表人物却是后来秦国的商鞅（公元前395年—前338年）及稍晚一些的韩非（公元前280年—前233年）。这些思想家与古希腊的柏拉图、亚里士多德大体同期，基本上是和柏拉图、亚里士多德同期形成并提出了他们的法家思想。

商鞅是一个典型的法律工具主义者。他认为，法只是君王用以定分止争、治理天下的工具。他说，“仁者，能仁于人而不能使人仁；义者，能爱于人而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。圣人有必信之性，又有使天下不得不信之法”（《商君书·画策》），“故名分未定，尧舜禹汤且皆如鹜焉而逐之；名分已定，贪盗不取”（《商君书·定分》）。与商鞅的这种法律工具主义的立场近似，韩非也主张以法治国。在他的眼中，法律只是君主御国、臣子治事之最佳工具。他说，“明主之国：令者，言最贵者也；法者，事最适者也”（《 韩非子·问辩》）。他所谓的事最适者，其实就是指利于臣子治事从而也利于君主之用的条令。律法的工具性主要体现在，“故当今之时，能去私曲，就公法者，则民安而国治；能去私行，行公法者，则兵强而敌弱”（《 韩非子·有度》），“立法非所以备曾、史也，所以使庸主能止盗跖也”（《 韩非子·守道》），“道私者乱，道法者治”（《 韩非子·诡使》）。总之，他主张经由法律途径，以达“明君无为于上，群臣竦惧乎下”之最终目的（《韩非子·主道》）。

比较商鞅、韩非的法家思想与古希腊柏拉图、亚里士多德的法治思想，可以发现，二者虽然皆有重视法律条文并注重法律面前人人平等之诸多相近之处，然细观之，二者实质上有差别。

首先，在商、韩的思想里，法仅仅是一种治理国家的手段，是治理国家的最为实用可行的途径与工具，只要君主力行法治，就足可“致帝王之功”。正如萧公权先生指出的，商、韩的法家思想是一种“君本位之法治思想”，其典型特点是“尊君抑民、刻薄寡恩、专用威势”。无论是在逻辑上还是在事实上，这种君本位的法治思想都必然要求“法自君出”“义务本位”。[15]张晋藩先生曾经总结出了中国古代法律的“引礼入法、礼法结合”、“法自君出、权尊于法”等十四个特点。因此，正是为了要“致帝王之功”，才会法自君出，也才会通过立法手段把强由民力、财由民出规定为必须履行的法律义务，从而使法律纯粹沦为只有义务没有权利的义务本位的法律。总之，法自君出、义务本位是服务于封建社会君权至上这一最高目的的必然结果。虽然在柏拉图与亚里士多德的眼中，法律也是治理城邦的工具，但法律更是实现美德和城邦善业的工具，是服务于正义价值的工具，“是促进全邦人民都能进于正义和善德的永久制度”。[16]正因为二者之间存在这种价值指向上的本质差别，所以商、韩的法家思想“才会徒为后世枭雄酷吏开一法门”。[17]

其次，即如商鞅所言，“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权。法者，君臣之所共操也。信者，君臣之所共立也。权者，君之所独制也”（《商君书·定分》），由此我们可以清楚地发现，在以商鞅、韩非为代表的先秦法家看来，法只应执于君臣之手，即执掌于统治阶级之手，而断不可操于民众之手。所以，商韩的法家思想，本质上不是法治，而是一人之治。与这种君臣独执法柄、专擅法权的立场相反，亚氏却秉持一种全民共主的共和立场。在谈到“法律所未及的问题或法律虽有所涉及而并不周详的问题是应该求之于最好的一人还是求之于全体人民”时，他明确指出，“凡遇有这样的情况，人民就集合于公民大会，而尽其议事和审断的职能”[18]，因为，“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的”，而“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”。[19]

总之，由于在以商鞅、韩非为代表的法家思想中，法律只具有充当君主有效治具的工具意义，追求的是工具理性，却缺乏柏拉图和亚里士多德法治思想中蕴含的正义、美德等价值元素和价值理性。因而，只要是为了巩固自己的专制统治，法家思想的理论归宿和现实结局就必然是严刑峻法，并最终导致“天下苦秦久矣”“斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢粮而景从”的农民揭竿而起的局面。然而，正如哈耶克指出的，“任何暴力革命都不可能增进对法律的尊重”[20]，在中国数千年的历史上，始终都没能形成尊重法律的传统和法律至高无上的理念。

虽然清政府在1901—1911年的清末新政与预备立宪运动中也曾探索宪政与法治之路，但诚如梁任公先生在1902年时所言，“立法事业，为今日存国最急之事业”[21]，“舍法治奚以为哉？”[22]，宪政和法治只是当时知识分子救亡图存的一种手段，更是晚清政府用以苟延残喘的一种策略。虽然清廷最高统治者高举立宪旗号，然而缓和国内矛盾、平息革命压力才是其最主要的政治目的。1910年9月，清政府在北京成立过渡性的代议机构资政院。该院由100名钦定议员和100名从各省谘议局中推选出来的议员组成，其中钦定议员又包括“宗室王公世爵”48人，“各部院衙门官”32人，其余20名是“硕学通儒及纳税多额者”。然而，即便是这样一个由达官显贵组成的临时性代议机构，当向军机大臣提出质询，并因其拒不接受质询而以军机大臣“责任不明，难资辅弼”一折上奏弹劾时，亦遭到明旨严斥：“朕维设官制禄及黜陟百司之权，为朝廷大权，载在先朝钦定宪法大纲，是军机大臣负责任与不负责任暨设立责任内阁事宜，朝廷自有权衡，非该院总裁等所得擅预，所请著毋庸议”[23]，正所谓“这个资政院明明是个空名，再有什么法子监督政府，请看前代六科给事中，还有封还诏书的权柄，像现在的资政院议员，比前代六科给事中权力大小不是相差很远么？”正因为如此，“这一所资政裨院，谘议草菴，自己认做和尚，别人却不许你撞钟。这一班资政班头，谘议角色，自己认做大面小旦，别人却不许你唱”。[24]由此可见，皇室对预备立宪的诚意实在令人质疑。如果说资政院在弹劾军机一案中被剥夺“补苴罅漏”的资格和权利暴露了清廷立宪的欺骗性，那么1911年5月皇族内阁的粉墨登场，就更加充分说明，清朝统治者根本就没想要实行真正的宪政与法治，宪政与法治也压根就没有被最高统治者视为一种志在必行的国家发展战略而真正大力推行。这就诚如胡绳先生一针见血地指出的，“急急忙忙地成立那个皇族内阁，就是朝廷亲贵们为了防止以袁世凯为代表的地方势力乘立宪的机会起来夺权的一个措施”。[25]总之，晚清的预备立宪运动纯属清廷不得已而为之的无奈之举。在这一过程中，王室虚与委蛇，部院应付敷衍，致使立宪流于形式，并完全沦为清廷实现其他目的的手段和工具，这与今日主动求变的法治国家建设判若云泥。因此，晚清预备立宪运动的失败命运最终就是不可避免的。

所以说，虽然中国以法治国的思想早在先秦时期即已发轫，但商鞅的“国皆有法，无使法必行之法”（《商君书·画策》）的难题和汉代桓宽的“世不患无法，而患无必行之法”（《盐铁论》）的忧虑，却在此后数千年的王朝暴力更替中一直没能得到根本有效的解决。反观古希腊和欧洲，却在柏拉图及其学生亚里士多德“以法为途，申求正义、美德”之努力下，为法治的昌明播下种子，致使中西法治自此殊途。因此欲使法治昌明，法就必须是申明正义与美德的良法。

总之，“使法必行之法”的法治道路坎坷曲折，任重道远，绝非朝夕之间可竟全功。

2.历史惯性与制度惯性

2014年10月20—23日，中国共产党第十八届四中全会在北京召开，会议研究了全面推进依法治国若干重大问题，审议并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》立足我国社会主义法治建设实际，明确提出了全面推进依法治国的指导思想，确立了建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家这一总体目标和坚持中国共产党的领导等5项基本原则，提出了关于依法治国的一系列新观点、新举措，是加快建设社会主义法治国家的纲领性文件，为法治中国的建设制定出了清晰可行的路线图，对于法治中国的建设具有里程碑式的意义。

然而，建设社会主义法治国家任重道远。就像《决定》中提出的180多项改革举措所显示的一样，要根本消除违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展的许多不适应、不符合的问题，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，必将涉及对国家政治、经济、社会、文化方方面面制度的除旧布新和利益的重新调整，因而必定会遇到许多难以想象的艰难险阻。从这个意义上看，最终建成社会主义法治国家的过程，实质上就是一场深刻、全面的制度变革的过程，需要举国上下群策群力、众志成城。

放眼数千年的中华文明史，从公元前221年秦国统一中国、1840年鸦片战争爆发、1911年发生辛亥革命，到1949年中华人民共和国成立等等，都堪称改变中华民族历史航向的划时代的事件。然而，如果我们能以《决定》的出台为新的契机和起点，经由数年乃至数十年举国上下的不懈努力，在中华大地上建成法治国家，从而向现代政治文明迈出决定性的步伐并取得决定性的成果，那么，法治中国的建成也堪称中华文明史上改变了历史航向的划时代的历史事件。法治中国的建成有利于中国公民的基本权利与基本尊严获得完全的保障，也可为国家的长盛不衰和长治久安奠定牢不可破的坚实制度基础。

既然法治中国的建成对于中华民族的发展而言将具有如此深远的历史意义，那么建设法治中国的过程也一定是一场伟大制度的变革过程。

然而，过去历史是未来选择的现实基础或进行制度选择的前提。历史上的任何一场伟大制度变革都绝不是无源之水、空穴来风，而是深受其前一阶段历史之积极或消极的影响，深深留下其前一阶段的痕印。因此，伟大的制度变革既是对过去的继承，又是对过去历史的决裂，过去的政治体制、政治方式、政治风气、政治传统都势必对新制度体系的运行产生深入持久的影响。所以说，前一阶段的历史既是其下一阶段发展的基础，亦是对下一阶段发展的限制和束缚。而这种限制和束缚又主要表现为，前一阶段历史中形成的消极历史惯性与制度惯性，会大大消减下一阶段历史中的改革动力，并严重降低改革的成效。所以，实现制度变革的过程其实也是一个有效克服和最终消除消极历史惯性与制度惯性的过程。

一定的历史阶段都因其特殊的制度体系和制度特色而自成一格，所以，某一阶段的历史其实也重叠了某种制度体系的兴衰史。当历史阶段终结了，也即意味着这一特定历史阶段的制度体系终结了。制度虽然终结了，并退出了历史舞台，但制度的消极影响和流毒仍可绵延不绝，并表现为消极的制度惯性。所以，有什么样的消极制度惯性，也就有什么样的历史惯性。制度惯性和历史惯性互为表里，互相依存。

当前正在进行的全面深化改革和法治国家建设必然深受社会主义建设阶段和改革开放40年历史的影响，我们不能孤立、片面、静止、单一地看待当今的全面深化改革与法治建设，而应将其与过去的政治体制和历史统一起来，冷静审视并尽量克服前两个历史阶段形成的消极历史惯性与制度惯性对当前改革和法治建设的不利影响。

在计划经济时代，各级政府在国家的政治、经济和社会生活中居于绝对主导地位，老百姓有事找政府，有困难找政府，纠纷不决时也找政府。政府或主动或被迫地承担了过多本不应由其承担的职能，肩负了多种本不应由其肩负的社会责任，扮演着老百姓的“领导者”“保护者”“靠山”“监护人”的角色，发挥了“家长”“管家”“保姆”的不可替代的巨大作用。所以长期以来，老百姓并没有习惯于视政府为“必要的恶”，无论是在官员的头脑中还是在老百姓的心中，政府及其官员必须时时处处接受人民有效监督的思想观念，并没有普遍形成并深深扎根。因而不仅政府及其官员并没有形成主动接受广大百姓监督的习惯，而且老百姓也并不习惯于去主动监督政府及其官员。这样导致的结果就是，政府官员缺乏法治意识、法治思维的现象较为普遍，不习惯于以法治思维和法治方式去推动工作，行政问责和行政监督的意识和制度都很薄弱。

从特定意义上说，计划经济时代政府扮演的家长“角色”和所发挥的“保姆作用”，乃是特殊制度体系的产物。但是，这种制度体系不能适应新的发展形势而需要除弊布新或者在新的制度体系出台后，旧的制度体系仍然会因为特有的制度惯性而阻碍改革和新制度体系的运行。所以我们在调研中发现，在党的十八届四中全会通过《决定》之后，即使是党中央三令五申要加强政府问责，旧的制度惯性仍然在各个层级阻碍着新的问责制度的落地生根、有效运行。

另外，现代化后发国家尤其是中华人民共和国成立后要面临的最主要任务是恢复重建，要实现迅速赶超的目标，需要集中资源，需要集中力量办大事，而这又需要政府拥有相对集中的权力和较高的自主性，因而在作为控权和限权有效途径的法治，与为实现现代化赶超所需要的权力集中之间，存在着天然的悖论。而事实上，法治也并没有成为大多数处于现代化追赶阶段的后发国家的有效治理形式。这也是我们实行法治的一个不利方面。

总之，过去时期的特殊历史背景和行政体制造成了行政问责之风不行、行政监督之制不畅的特殊政治文化和行政文化，并因而成为阻碍行政问责和法治政府建设的消极的历史惯性和制度惯性。因此，从历史惯性和制度惯性的角度来看就可以部分地解释：为什么在我们的政治体制和政府过程中，行政问责制难以推行；为什么官员缺乏法治思维的现象较为普遍；为什么一些地方政府缺乏建设法治政府的动力，未能很好地激励政府官员去推动当地的法治建设。

所以，在全面推进依法治国和法治中国的建设过程中，我们应该深入思考，如何才能最大限度地克服、消除、防止历史惯性与制度惯性对新的社会主义法治体系有效运行所造成的阻碍。

3.地方法治建设与法治中国建设

地方法治建设是指地方一级行政区域（如省、市、县、乡）的党委、政府，在遵守国家宪法、法律，并保障法治国家建设大局的前提下，为推动当地经济、政治、社会的全面协调发展，根据法治的原则与精神，结合当地实际，通过健全地方性立法，严格行政程序和依法行政，强化司法公平正义，建设法治文化，最终实现既定法治目标、提高当地法治水平的政治系统工程。

自2004年3月国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》后，全国各地即掀起了全面推进依法行政、建设法治政府的宣传和建设热潮。不过，有一些地方政府只是出于改善当地投资法治环境之政策目的，而非基于法治信仰和法治本位来推进依法行政和地方法治政府建设的。2006年4月15日，时任余杭区委书记何关新在“法治余杭”建设座谈会上就曾指出，“法治环境就是发展环境，我们要从法治建设的高度来认识构建和谐余杭，建设诚信余杭、活力余杭”。[26]

正是因为一些地方主政者深刻认识到了法治环境对于经济发展的重要性，因此为了更好地吸引外资、进一步改善投资环境，或者为了更好地解决地方矛盾和问题，一些地方政府才率先加快了地方法治建设的步伐，加大了依法行政的力度，拿出了一些真招，制定出台了一系列关于依法行政和法治政府建设的地方性规章制度，从而在全国或全省的地方法治建设中走在了前列。

在省一级，早在2006年4月，浙江省就提出“法治浙江”口号，启动了市场型法治的建设，浙江省人大立即制定了13件地方性法规予以支持，推动法治发展与市场经济发展同步运行；2010年，湖南省也提出了建设“法治湖南”的口号，以《湖南省行政程序规定》《湖南省规范行政裁量权办法》《湖南省政府服务规定》《法治湖南建设纲要》为基础，启动程序型法治的建设；2011年，广东省制订了《法治广东建设五年规划》（2011—2015），开始自治型法治建设；在设区的市一级，2008年12月，深圳市制定出台了《深圳市法治政府建设指标体系（试行）》，并经国务院法制办公室转发全国各省、自治区、直辖市学习参考；2010年2月，成都市委、市政府下发《成都市创建全国法治城市工作方案》，提出争取用两年时间，把成都市建设成为全国法治城市，此后出台了《成都市重大行政决策事项公示和听证办法》《成都市重大行政决策事项专家咨询论证办法》等文件；在县区一级，2006年2月，余杭区明确提出“法治余杭”的口号，启动“法治余杭”建设工程，并于2007年7月出台了“法治余杭”量化评估体系。

综合这些地方法治或地方法治政府的建设我们可以发现，地方政府的法治建设主要侧重于严格行政程序、规范政府权力运行的程序法治之建设，并且取得了较大成绩。不过，我们不能只是从改善地方法治环境、吸引外来投资的工具理性角度去认识和推动地方法治建设。如果仅仅从法治工具论的角度去认识地方法治建设，那么在制定地方法治建设的具体举措时，就可能因认识上的片面狭隘而出现政策偏差，甚至本末倒置，出台错误的政策，仅仅考虑如何更好地服务于地方法治建设所欲达到的直接目的（如改善投资环境），而忽略或牺牲了法治本身的内在价值，只要是有利于实现推进地方法治所欲达到的直接目的，都有可能被错误地纳入地方法治建设的系统工程中，从而与法治原则和法治精神背道而驰。比如一些地方为了吸引外资，迫使法院成为政府“招商引资”的职能部门，直接参与到招商引资的活动中。更有甚者，一些地方法院甚至做出违反法治原则的许诺，要通过“凡涉外投资纠纷案件一律优先立案、优先审理、快速结案”等途径，来畅通外来投资涉诉的“绿色通道”，以最大限度地保护外来投资者的权益。个别地方还承诺凡外来投资者、民营企业提出的诉讼和执行案件，当天申请当天受理，尽量做到“简易案件不过月，一般案件不过季，疑难案件不过半年”。这些做法不仅明显违反各种刑事、民事和行政诉讼程序，而且严重违反和背离了法律面前人人平等的公平保护的法治原则。[27]

法治本身既是手段，更是目的，是社会的基本善，是人类的共同文明成果，因而我们在认识和对待地方法治建设的问题时，必须超越法治工具论，站在法治本位的高度，站在地方法治建设对于推动法治国家建设有何积极意义的高度，从如何更加有利于推动法治中国建设的高度，从如何协调地方法治建设与法治国家建设的角度，去深刻认识、通盘谋划、大力推进地方法治的建设，而不是脱离法治国家的建设，片面、狭隘、孤立、策略性地对待地方法治建设。

从另外一个角度来看，如果地方政府及其主政者是从法治本位的角度而非政策本位的角度来推动地方法治建设，那么就会有利于地方法治水平的真正提高，形成示范效应，带动其他行政区域的法治建设，从而也会有利于法治中国的建成。

三 核心问题——如何才能建成法治政府与法治国家？

2004年3月，国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》，2008年5月颁行《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，2010年10月又出台《国务院关于加强法治政府建设的意见》。这三个文件的颁行，大大提高了地方政府依法行政的水平，推动了地方法治政府的建设。但是地方各级政府工作人员的法治意识和法治思维依然有待进一步提高，地方政府的依法行政仍然没有取得决定性进展，地方法治政府依然没有建成，建设法治政府依然任重道远。目前“中国的法治建设，已经开始逐渐突进核心地带，因而开始遭遇瓶颈问题，也就是说，体制性弊端或政体障碍的问题日益突显出来”。[28]通过调研我们也初步发现，尽管从全国的总体情况来看，地方法治政府建设进展缓慢，但也有一些地方政府在法治政府建设的绩效和进展上还是领先于另一些地方政府。

因此问题就是，尽管中央政府颁布了那么多关于加强依法行政和法治政府建设的文件，为什么很多地方政府却达不到中央的要求，在法治政府的建设道路上举步维艰、进展缓慢？为什么一些地方政府的法治建设绩效会显著地领先另一些地方政府，造成不同地方政府法治建设绩效出现较大差异的根本原因是什么？地方法治政府建设的关键是什么，如何才能又好又快地把各级地方政府建成法治政府？地方法治政府建设与法治国家建设之间有何内在联系，如何才能把我们的国家建设成为法治国家？

2012年11月召开的党的十八大明确要求，“到2020年，法治政府基本建成”。2014年10月召开的党的十八届四中全会进一步提出，“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”。法治政府与法治国家的建设时间紧、任务重。

诺贝尔经济学奖获得者布坎南指出的，“19世纪和20世纪政治—法律—社会哲学的主要缺陷在于未能描绘统治者的行为模式，说得更准确些，是未能描绘那些被授权或被批准代理国家或政府行事的人的行为范式”。[29]它们多从政治制度或政体的角度来解释政治过程和政治角色的行为方式，却忽略了个体的理性偏好对于政治人行为方式的影响，没能对法治政府与法治国家的建设提供充分的学术支持。因此，政府与学界须对地方法治政府建设的典型案例深度分析，全面比较，深入总结，破解建成地方法治政府的密码，掌握法治国家的建成规律，推动法治政府和社会主义法治国家建设。

总之，我们一定要深入思考阻碍中国建成法治国家的最大障碍是什么，深入思考如何才能克服这些障碍，深入思考如何才能把我国的法治铸造成一种制度品德、一种法治政体乃至一种文明形态，从而破解法治国家的密码，获取通往法治社会的钥匙。对这些根本问题进行思考与探索，正是本研究的主要目标。