第2章 导读 刑罚哲学：法哲学的一块“飞地”？

雷磊[1]

今天一般认为，法哲学由两部分构成，一部分是一般法哲学，另一部分是部门法哲学。一般法哲学围绕一般意义上的“法”本身来展开，又可以分为三个分支：一是法概念论，回答“法是什么”的问题；二是法认识论（法学方法论），回答“法律知识是否可能”“如何获得和证立法律知识”“法学是一门科学吗”等问题；三是法伦理学（法价值论），回答“何谓法律上的正义（正确法）”的问题，本身又可涉及一系列主题。相反，部门法哲学则按照部门法分支分为民法哲学、刑法哲学、宪法哲学、国际法哲学等；当然，还可以依照更具体的主题作进一步划分，如契约法哲学、侵权法哲学、婚姻法哲学等。

应当承认，上述划分本身是现代学术分工精细化以后的产物。在古典法哲学时代，今天所谓部门法哲学所讨论的主题，是法哲学的固有组成部分，甚至构成其主体内容。例如，康德的《法的形而上学原理》主要论述“私法”（私人权利）与“公法”（公共权利）两个部分，黑格尔《法哲学原理》的论题遍及“所有权”“契约”“家庭”“市民社会”“国家”（国家法、国际法）。如果采取更为宏观的视角，就可以发现，在古典法哲学家那里，法哲学只不过是其道德哲学（伦理学）乃至其整个哲学理论的一小部分而已。但是，随着科学主义思潮的兴起和体系化思维的发展（它意味着归纳和抽象能力的提升，以及提炼“总论”的必要性与日俱增），不仅法哲学与部门法学之间，而且法哲学自身也日益分化出一般的部分与特殊的部分。起初，是两个部分被并置于一本教科书或专著之中。例如，在德国法哲学传统中，最后一本同时涉猎这两个部分的著作或许是1932年拉德布鲁赫的《法哲学》。该书的前半部分处理了法概念、法理念、法的效力、法与道德等一般法哲学的主题，后半部分则广泛论述了人、所有权、契约、婚姻、继承法、刑法、死刑、赦免、程序、教会法、国际法、战争等在今天看来属于各个部门法哲学的论题。后来，特殊部分基本消失不见，“法哲学”几乎成为“一般法哲学”的代名词。除非作者个人对于特定论题特别感兴趣，才会在法哲学著作中花费微小的篇幅略加论述。例如，当代德国法哲学家考夫曼的《法哲学》共20章，只有第17章论及“战争与和平”这一特殊主题。[2]再如，本书作者霍斯特撰写的另一本书《法是什么？》，13个主体章节中只有一个部分涉及“刑罚的证立”，此外再无其他部门法哲学的内容。

这正是我求学的年代所面临的状况。十余年前，无论是在国内法学界，还是在国际法学界，法哲学研究的主流大多围绕一般法哲学来展开，甚至仅仅聚焦于法概念争议——法律实证主义与自然法学（非实证主义）之争。在当时，如果不懂“联系命题”“分离命题”“安置命题”“来源命题”，不知道“语义学之刺”或“正确性宣称”，都不好意思说自己是研究法哲学的。研究者们所关注的只有“法”本身，而将其他主题都逐出了研究领域。但是，十余年过去，这种状况已经发生极大改变：在国际层面上，当年参与法概念之争的中青年一代学者纷纷转向更为特定的法哲学论域，诸如Ratio Juris、ARSP、Oxford Journal of Legal Studies等国际顶级法哲学期刊上，部门法哲学的论文日益增多。在国内学界，更多的“85后”“90后”法理学研习者和博士生们开始将对特定法律制度的哲学研究作为自己的志趣，其中尤以刑法哲学（刑罚哲学）为显要。此外，从2007年开始，吉林大学理论法学研究中心联合其他单位发起了一年一届的“全国部门法哲学研讨会”（截至2021年12月已举办十三届）。

这种“转向”恐非一代人的集体知识兴趣改变所能完全解释。或许，更重要的原因在于法哲学本身的内在逻辑：一般法哲学与部门法哲学的划分原本就是学术体制的产物，这两个部分不仅具有不分轩轾的重要性，而且彼此间的内在关联非常紧密。一方面，所有权、契约、婚姻、刑罚（死刑）等问题的背后，本就存在着概念论、认识论和价值论的问题；另一方面，围绕“法”展开的一般法哲学讨论是否具备有效性和说明力，最终还得返归至一个又一个的特定主题上加以检验。

以刑罚哲学为例，刑罚哲学与一般法哲学的内在联系至少可以体现于以下三点。

一是刑罚目的/刑罚正当性与法概念/法伦理之间的结构性对应关系。刑罚目的涉及刑罚的性质或必要性，而刑罚的正当性则不仅涉及目的正当性，也涉及手段正当性。所谓手段正当性，又大体包括两类问题：一是国家为何有权施加刑罚，或者说，为何能够或必须由国家来实施刑罚（国家刑罚的正当性）；二是为什么刑罚不侵犯被惩罚者的权利，或者说为什么刑罚对于被惩罚者来说是正义的。传统的功利主义预防论和报应主义实际上都将目的正当性和手段正当性合并处理了。综合论者如英国法哲学家哈特，则区分刑罚的一般目的和刑罚分配问题，其实就是将二者拆开，然后分别用功利和公平去对应。霍斯特亦持一种特定版本的综合论立场：他将这种综合论奠定在理性公民的利益角度，一方面将预防未来的犯罪行为而非惩罚过去的犯罪行为当成刑罚的目的（目的正当性），另一方面也要求使“对这一目的的密切追求”取决于“与被惩罚者过去的犯罪行为有关的条件”（手段正当性），如被惩罚者的犯罪行为人身份、所施加的惩罚与犯罪行为的相当性。[3]他将刑罚的正当性条件概括为这样一个命题：“惩罚恶害的正当性取决于其预防作用，只要特定的正义要求被遵守”[4]。可见，刑罚目的构成了刑罚正当性的必要而不充分条件。如果将这种关系结构放大，其实就涉及法概念与法伦理，或者说实在法与正确法的关系。[5]所谓正确法，就是内容正确的实在法。这里有两个要点：其一，正确法本身是实在法，在特定的时空中存在；其二，并非所有实在法都是正确法，它的意志内涵必须具有正确性。[6]可见，实在法（“是不是法”）构成了正确法（“是不是善法”）的必要而不充分条件。所以，刑罚目的与刑罚正当性的这种关系结构，其实就是视野更为宏观的实在法（法概念）与正确法（法伦理）之间关系结构在刑罚领域的投影。[7]

当然，如果秉持特定的法概念与法伦理立场，那么其与刑罚目的或正当性理论之间的关联性可能会更加实质。例如，拉德布鲁赫法哲学的核心在于法价值，也即正义（平等）、合目的性和法的安定性这三者。他主要将法概念落脚于正义（平等），即“法律是有意识服务于正义的现实”[8]。但是根据其后期理论，有意追求平等的实在法也未必有效，法的效力取决于法的安定性与合目的性、（实质）正义之间的权衡（“极端的不法不是法”）。法概念与法效力之间即为必要而非充分关系。这种法价值学说也被他贯彻到刑罚目的或正当性的领域：在他看来，相比于预防论（尤其是特殊预防论）或威慑论，报应论更能满足正义（平等）和法的安定性思想。同时，就合目的性的理念而言，报应论与威慑论都属于个人主义法律观（刑罚的法治国家—自由观），此外尚有相对的超个人主义法律观所支持的社会刑法理论，即保安论和矫正论。[9]由于其价值相对主义的立场，在这两种法律观与刑法理论之间无法做出科学（理论理性的）选择，只能诉诸（实践理性的）决断。无论如何，拉德布鲁赫运用自己的法哲学框架来对不同刑罚学说进行了检验，并得出了有条件的优先判断。

二是刑事责任与一般（过错）责任之理论基础的共通性。霍斯特将“与被惩罚者过去的犯罪行为有关的条件”作为刑罚正当性的组成要素，也就意味着正当惩罚的必要条件之一是受罚者同时也有责任地实施了（此种惩罚所针对的）恶害行为。因为无论如何都不能认为惩罚一个无辜的人是正当的。[10]这就涉及行为人的责任能力或归责能力问题。而责任，就相当于惩罚被容许的条件。在以刑事责任为代表的过错责任学说中，归责的一个主要条件是控制力条件。据此，行动者要对行为有足够的控制力，这样的行为才是行动者自己的行为，而不是完全为外在因素所决定的。只有建立起被归责的对象与其行为之间的内在关联，行动者才需对自己的行为负责。控制力条件的本体论载体就是自由意志。具有某种自由是我们能够对行动承担责任的一个先决条件，而自由意志构成了责任的核心和前提。没有自由意志就没有自由，没有自由也就不会导致责任。如果人的所有选择都是被预先设定好的，都是“原因和作用连续序列的产物”，那么，从根本上说，他的意志就是不自由的。[11]这就是决定论对于意志自由乃至责任机制的挑战。

在本书中，霍斯特将决定论放在报应论和预防论的语境之中进行比较。其结论是，报应论必然预设非决定论，而预防论可以但并非必定预设决定论。报应论无法与决定论相容，是因为刑罚的报应观念绝对依赖于非决定论。道理很简单，报应意味着“应得”，“应得”意味着刑罚的原因源于受惩罚者自身。但决定论说明受惩罚者的行为并不受其自身的控制，而是来源于某个或某些外在或内在的客观原因，所以，如果对其施加刑罚，就意味着行为人将会因最终不是来自其自身的东西而受到刑罚的报应。这与“报应论”的基本逻辑是相悖的！但反过来，预防论可以与决定论相容。因为决定论并不排除人们可以通过刑罚来影响未来的行为，刑罚威慑可以成为人们行为的社会原因之一。但这并不意味着决定论对于刑罚的预防作用不可或缺，因为将意志自由作为行为的原因同样可以与预防论相容。人们的行为很多时候是某些决定要素（倾向）与意志自由共同决定的后果。此外，有归责能力也不意味着行为人就肯定不是被决定实施某种行为的。因为“A在明天会去实施盗窃行为这件事情是被决定的”根本不意味着“A事先知道或至少可以知道他明天被决定干什么事情”。换句话说，决定论更多是一种“事后诸葛亮”的视角，对于采取行为之时的行为人而言，其主观情形（意志状态）并不会因为决定论还是非决定论而有差异。无论他是不是被决定的，其责任能力的条件都是一样的。在这里，霍斯特富于创见地区分了非决定意义上的“意志自由”与特殊的“行动自由”。欠缺前者并不意味着必将欠缺后者。因为是行动自由而非意志自由包含了决定能力，以及由此产生的责任能力。[12]

虽然霍斯特并没有对决定论进行全面和深入的阐述，但对于一般意义上的（过错）责任理论而不仅是刑事责任理论，他的观点具有重要的启发价值。因为对于一般（过错）责任理论乃至法律主体（有责任能力之人）的讨论，绕不开对决定论和意志自由问题的探讨。这种讨论完全不限于报应论和预防论的语境，而是已涉入一般法哲学乃至哲学层面。反过来说，假如法哲学研究者能够在这些问题的研究上取得新进展、达成新共识，必将在很大程度上深化对刑罚目的论的理解。

三是道德的刑法强制与道德的法律强制问题。道德的法律强制涉及的问题是，道德上错误的行为是否就应遭受法律的惩罚？或者说，法律能否强制人们去做道德上正确的行为？道德的法律强制问题一个特殊的也是最为经典的版本，就是国家能否运用刑法来惩罚道德上的错误行为，从而通过刑法来强制行为人实施道德上的正确行为。围绕这一问题所发生的著名争论——哈特与德富林之争——正是由一类刑法问题，即对卖淫和同性恋行为是否应当去罪化（《沃尔芬登报告》）引发的。哈特和德富林著作的很大一部分都是围绕刑法展开的，[13]前者代表法律自由主义的立场，而后者代表法律道德主义的立场。

霍斯特并没有对这两种立场进行比较分析，而只是立足于“正当化的刑罚必须符合哪些前提条件”这一问题语境，论证了刑法道德主义（将违反道德作为刑罚的决定性条件）能否成立的问题。他的出发点在于区分对“刑法道德主义”之“道德”的两种理解：一种将“道德”理解为相关社会中实际生效的道德，也即在社会中普遍存在的道德；另一种是将“道德”视为可以在主体间获得普遍可理解的证成的道德规范。前者可称为“实在道德”，后者可称为“正确道德”。[14]就前者而言，霍斯特通过数个例子证明，不能仅仅因为某个行为与社会普遍接受的道德观念相抵触，就认为该行为应当受到国家的惩罚。因为社会中的道德观念至少有一部分是基于意识形态或观念上的假设，而这些假设经不起理性的、主体间可理解的论证。就后者而言，霍斯特指出，诚然，一般性违反主体间可证成规范的行为有理由受到一定的社会制裁，但制裁在种类和强度上差异极大（既包括道德制裁、民法或行政法上的制裁，也包括刑事制裁）。所以，额外动用国家刑罚来加以制裁，除了要满足行为违反了充分证立的道德规范这一条件外，还需要符合其他条件。[15]这里的“其他条件”，是指“（1）对其受害者而言，显然比刑法禁止该行为所必然带来的对个人自由的限制更为严重；以及（2）国家对这些行为的惩罚与某种预防作用相关联”[16]。所以，应该将违反正确道德视为行为应刑罚性的必要条件（尽管并非充分条件）。这也是对道德施加法律强制的一般条件。而“其他条件”则构成正当化的刑罚与其他制裁的区分基础。从这个意义上说，霍斯特其实在刑法语境中有条件地支持了法律道德主义，并通过“其他条件”吸纳了某些自由主义的思想。这对于道德的法律强制问题的一般法哲学思考亦有启发作用。当然，如果要进行法哲学层面的探究，恐怕还要进一步对本书未能回答的两个问题进行思考：其一，所谓“主体间可证成”意味着什么？是否需要借助商谈理论来确立判断道德规范正确与否的程序性标准？其二，尽管可以通过“其他条件”来区分道德的刑法强制与其他类型的制裁，但道德制裁与民法或行政法上的制裁又区别何在？违反道德虽足以证立道德的道德强制，但能充分证立道德的法律强制（包括道德的民法强制、行政法强制）吗？后者是否仍需附加（有别于正当化刑罚的）额外条件？

以上三点虽不能穷尽刑罚哲学与一般法哲学的所有联系，但足以说明，法哲学研究应当以更加开放和更加主动的姿态去吸纳和回应刑罚哲学的研究成果。刑罚哲学不是刑法学的自留地，它不仅与刑法教义学不可分割，而且对于法哲学来说也不应该成为“大门口的陌生人”。从这个意义上讲，霍斯特的《何以刑罚？》这本小书，不仅对于刑法学研究有助益，而且也可以成为法哲学研究的重要参考，成为法哲学与刑法学之间的桥梁。我想，这也许正是译者王芳凯博士邀我撰写导读的言外之意。

或许，现在是到了让刑罚哲学这块“飞地”回归法哲学的时候了。而这也可能代表着其他部门法哲学“飞地”陆续回归所迈出的第一步。