第1章 序言

一、行政法基本原则是行政法的方法论

任何学科都有它的元问题以及解决元问题的基本方法，是学科的元问题及其基本方法型构了这个学科的思维方法，进而型构了这个学科的基本特征和内容。法学的元问题应该是行为的合法性，即追问一个行为是否合法。法学方法论乃至法哲学总体上是围绕这一问题展开和建立的。我们始终致力于为行为的合法性建构评价标准，并用这个标准评价行为的合法性。不过，即便在法学学科内部，不同部门法的元问题及其基本方法也具有一定的差异性。这种差别可透过行政法与民法两个部门法加以说明。二者分别代表公法和私法。

行政法的元问题应该是行政行为的合法性，相应地，民法的元问题应该是民事行为的合法性。相较于民法，行政行为合法性的评价具有以下特点：

第一，行政行为合法性的判断要追问行政行为有无法律依据。不论是行政机关作出行政行为，还是司法机关审查行政行为的合法性，都要追问这一问题。行政机关对老百姓的闯红灯行为进行处罚，或者对老百姓征收税费，首先要看有没有法律上的规定。司法机关审查这些行政行为是否合法时，也要先看它有没有法律依据。民事行为合法性的判断则大多没有这一考虑。老百姓不论是到市场买一斤白菜，还是与自己心仪的伴侣缔结婚约，都不会去问有没有法律规定。他们心里都明白，只要法律没有禁止就可以办，办了不会出问题。正因为如此，行政法有“法无规定即禁止”或“法无规定不可为”的法谚，民法则有“法不禁止即自由”或“法不禁止即可为”的说法。

第二，行政行为合法性的判断要追问行政行为是否合理或适当。行政机关在作出行政行为时往往要行使裁量权。只要在裁量权范围内作出的行政行为都是合法的，但未必都是合理、适当的，明显不当的或者明显不合理的行政行为也是违法的。因此，行政裁量合理性或适当性判断也是行政行为合法性判断的内在要求和有机组成部分。民事行为的合法性判断则基本上不包括合理与否的问题。这不是说老百姓办事没有“裁量权”，不存在合理性问题。实际上，老百姓做事时享有的裁量权远大于行政机关。但老百姓的裁量权是完全自由的和没有限制的，不受法律约束。即便不合理，法律通常也不会过问。一斤白菜的市场价是1元，有人愿意掏5元买，民事法律不会说它明显不合理因而违法，也不会横加干预。反过来，再贵重的物品也是可以白送（赠送）的，有道是，“我的事情我做主”。

第三，行政行为合法性的判断不仅要追问实体是否合法、合理，还要追问行政程序是否合法、合理。行政机关作出行政行为的手段、方法、时间、顺序不是由行政机关任意自由决定的，而是由法律规定的，行政机关作出行政行为的程序必须符合法定程序。因此，行政行为的合法性判断，不仅要考虑行政行为是否符合实体法的要求，还要考虑是否符合程序法的要求。此外，程序法也往往具有裁量性。而有裁量，就有合理与否的问题。程序合理与否也是行政行为合法性判断不可省却的一个内容，相反，民事行为合法性的判断则无程序合法、合理的问题。老百姓做事，采用什么样的手段、方法，在什么时间或什么地点去做，时间长短、空间大小，完全是自由的，可简可繁，完全听任于他们的兴趣、习惯。我们听说过“行政程序法”，却没听说过“民事程序法”，其原因就在这里。

上面这些特点意味着，行政行为合法性的判断须经历如下步骤，追问如下问题：

第一，作出该行政行为有没有法律依据？

若无，则不可作，作了即违法；

若有，则须问：

第二，作出该行政行为是否符合法律依据？

若不符合，则不可作，作了即违法；

若符合，则须问：

第三，是否为裁量行政行为，裁量是否合理？

若明显不合理，则不可作，作了即违法；

若合理，则须问：

第四，行政程序是否合法、合理？

如不合法、明显不合理，则不可作，作了即违法；

反之，则可作，作了即合法。

一个行政行为只有能够依次经受上述四个方面的拷问，顺利过关，方称得上合法。如若在任何一个阶段出了问题，都会半路折戟，被判定为违法。而民事行为的合法性显然没有这么复杂。民事行为合法性的判断主要看其是否违反了法律的强制性规定，如果没有，即为合法。这一判断过程仅相当于上述行政行为合法性判断的第二个环节。行政行为的合法性评价之所以不同于民事行为的合法性评价，之所以包含如此丰富的内容、经历如此复杂的步骤，并非行政法学的异想天开或任性而为，而是源于行政法所遵循的基本原则。

行政法自产生以来，学界提出过不少原则，但行政法定原则、行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则等应该是最基本的。行政法定原则有丰富的内涵，但首要的是行政行为法定。它指行政机关作出行政行为必须有法上的依据，没有法上的依据，作出该行政行为即为违法。行政合法原则是指在有法律、法规、规章规定的前提下，行政机关作出的行政行为必须符合法律、法规和规章的规定，不得与法律、法规和规章的规定相抵触，否则为违法。行政合理原则是指裁量性行政行为不仅要合法而且要合理，严重不合理的行政行为将被视为违法的行政行为加以处理。正当程序原则是指行政行为的程序必须合法，具有正当性。

可以看出，上述四个原则分别是从不同的角度对行政行为提出的要求。行政法定原则着眼于行政权对于立法权的依赖性，行政合法原则着眼于行政行为对于法的服从性。这两个原则结合在一起，共同给行政机关划出行政权行使的界限。行政合理原则则着眼于行政裁量权，是对行政机关在行政权限范围内行使权力提出的进一步要求。如果说这三个原则都是着眼于行政行为的实体方面的话[1]，正当程序原则则着眼于行政程序，是对行政程序提出的要求。四个原则结合在一起，形成了对行政活动“从外到里”、从实体到程序的全面覆盖，也构成了法律对行政行为的事前、事中的双重制约，为司法审查的事后制约提供了依据。

将这四个原则与前文所述行政法的思维方法加以比对，可以看出，行政法对行政行为合法性的思考方法或者判断思路之所以不同于民法对民事行为合法性的判断，原因在于行政法遵循行政法定原则、行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则，行政机关作出行政行为时应逐一思考的问题或思维的步骤也不过是对这四个原则所提要求的回应。从这个意义上说，行政法的基本原则就是行政法的基本方法论，或者说是行政法的法哲学。

二、行政法基本原则的研究仍任重道远

由于行政法基本原则对于行政法所具有的重要性，长期以来，它们一直是行政法学研究的热土，学界对它们的研究可谓孜孜不倦。行政法基本原则的研究从宏观到微观大致可分为三个层次：第一个层次是关于行政法基本原则的综合研究，主要讨论确立行政法基本原则的必要性、性质、功能[2]、确立标准以及构成等问题。第二个层次是关于行政法基本原则的个体研究，即分别研究行政法的法律保留原则、法律优位（优先）原则、比例原则、正当程序原则、诚信原则等，不再关注行政法基本原则的总体构成和体系。第三个层次是对某个基本原则的特定要素或者子原则的研究，如对比例原则之适当性原则的研究等。这三个层次也体现了对行政法基本原则研究由表及里、由浅入深不断深化的三个阶段。

第一个层次研究始于20世纪80年代，一直持续到21世纪初，约20年时间。[3]这一类研究可以说是行政法基本原则研究的初创阶段，学者试图努力构建行政法应当坚持的基本原则及其框架和体系，意见纷呈且略显杂乱。如胡建淼和肖凤城教授提出了“行政法制原则”“行政适当原则”“行政统一原则”“行政公开原则”“行政时效原则”；[4]朱维究教授提出“行政合法性原则”和“行政合理性原则”；姜明安教授提出了“法治原则”“制约原则”“公正原则”“效率原则”；[5]杨海坤教授提出了“行政法的社会政治基本原则”和“行政法的专门基本原则”，前者包括“社会主义原则、党的领导原则、民主集中制原则、保障人民权利原则、社会主义法治原则、民族平等原则”，后者包括“行政法治原则、监督行政原则、行政公正原则、行政公开原则、行政科学原则、行政效能原则”。[6]马怀德教授认为，行政法基本原则包括依法行政原则、合理行政原则、监督行政原则；[7]周佑勇教授则认为，行政法基本原则包括行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。[8]如此等等，不一而足。[9]上述各种提法，内容多有穿插交叠，有些名称不同但内容相同，有些名称相同但内容不同。

第二个层次的研究萌芽于20世纪90年代末，兴起于21世纪初，持续至今，蔚为大观。较早的文献如孟大川所著《试论行政合法与行政合理原则的关系》（《理论与改革》1997年第4期）、潘佳铭所著《美国宪法“正当程序原则”及其人权纪录》（《西南师范大学学报（哲学社会科学版）》1997年第6期）。这一层次的研究不再纠结于行政法应具备哪些基本原则，而是专注于分别讨论法律保留（或行政法定）原则、法律优位（或称法律优先）原则、比例原则、合理原则、正当程序原则、信赖利益保护和合法期待原则（或称合理期待、正当期待、合法预期）、诚实信用原则等。此类研究又大致可分几个方面：第一，考察各个基本原则的国外法渊源，探究我国行政法借鉴或引入相关基本原则的必要性与重要意义；[10]第二，讨论各个原则的基本内涵、基本要求、内部构成、适用条件以及适用范围；[11]第三，研究特定基本原则在特定行政领域的引入与适用；[12]第四，考察特定基本原则在行政实践以及行政审判实践中的适用现状、存在问题与解决之策等；[13]第五，分析特定的基本原则相互之间的关系。[14]这些成果对于行政法各个基本原则的研究可谓条分缕析、深入机理。

第三个层次的研究开始于21世纪之初，继第二个层次研究之后，断断续续，成果相对较少，有待深入。总体来看，这一层次的研究已不再满足于对单个基本原则进行整体性研究，而是进一步深化到特定基本原则内部的子原则或者内部的构成要素进行研究，如关于比例原则的适当性原则、必要性原则或者均衡性原则的研究[15]以及关于正当程序原则之听证制度、回避制度、说明理由制度的研究等[16]。这一研究将行政法基本原则研究推向一个新高度、一个深层次。

经由上述三个层次、三个阶段的研究，法律界对行政法基本原则的认识已经今非昔比。不仅对行政法应当遵循的基本原则有了越来越多的共识，而且对每一个基本原则的理解也越来越深入。但这并不等于说行政法基本原则的研究已经万事大吉、无事可做了。事实上，行政法基本原则仍有大量问题悬而未决，存在较大的进一步讨论和研究的空间。

就行政法定原则而言，2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，但如何理解和推行这五种类型的法定化，还缺乏必要讨论。该决定还提出“没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。这是否意味着行政法定仅限于“侵害行政”，给付行政、中性行政等其他行政都排除在行政法定原则的适用范围之外，其中的“权利”与“义务”的范围如何理解，是否包括程序性等其他权利与义务，也不得而知。此外，即便特定行政行为明确需于法有据，相应的“法”指的是哪个位阶的（如是法律、行政法规、地方性法规或者规章），也需要进一步研究和界定。

就法律优先原则而言，法律优先中的“法律”如何界定；在实质法治与形式法治的不同理念下，行政行为的合法性判断存在何种差异；比之于具体行政行为，行政立法行为、行政规范性文件的合法性判断有何特殊性，各自的判断标准与方法如何确立；在已经确立改革试验授权制度的前提下，先行先试的合法性判断又有何特殊性。这些问题均有待研究。

就比例原则而言，首要的问题是，它的基本要求或构成要素有哪些？除了包含“适当性原则”“必要性原则”和“均衡性原则”的三阶理论之外，目前还有在三阶理论基础上排除“适当性原则”的两阶理论和增加“目的正当性原则”的四阶理论，如何在三种意见中作出选择，是正确适用比例原则时首先要解决的。此外，在行政法中，规范行政裁量权的法律原则，除了比例原则，还有（英国的）合理原则、平等原则、正当程序原则；特别是，针对一些行政行为，行政法还特别规定了具体原则，如过罚相当原则，这种情形下，如何处理比例原则与这些原则之间的关系，也是适用比例原则时必须面对的问题。当然，除了这些较为宏观的问题之外，比例原则之每个子原则的适用也不无讨论的余地。

除了上述原则，其他原则如正当程序、诚实信用等原则的适用也不无疑问。如果这些问题解决不了，或者解决不好，则前述行政法基本原则作为行政法基本方法论的功能就不能很好地发挥。例如，如果行政法定原则不是全部法定而是部分法定，法定依据不是单一的，行政法的思维方法就要作相应调整，进一步具体化。第一个思考的问题就不再是“作出某行政行为有没有法律依据”，而是“作出某行政行为需不需有法律依据”以及“该行政行为须有哪个位阶的法律依据”，然后才可以追问“作出的该行政行为有没有相应的法律依据？”如此一来，前文所述行政法律思维的基本方法与步骤可调整并重新表述如下：

第一，作出某行政行为需不需有法律依据？

若不须有，则可作，作了即合法；

若须有，则须问：

第二，作出该行政行为需要哪个位阶的法律依据？

第三，作出该行政行为有没有该位阶的法律依据？

若无，则不可作，作了即违法；

若有，则须问：

第四，作出该行政行为是否符合相应的法律规定？

……

由上可以看出，第一题关于行政法基本思维方法的描述只是一个大轮廓，要使行政法的思维方法更加具体，能够真正解决现实问题，还需要进一步深化、细化，而这又依赖于对行政法基本原则更为具体深入的研究。否则，行政法基本原则依然是个“花架子”。

三、本书的基本结构与内容

2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的基本原则作了基本阐述，并提出“合法行政”“合理行政”“程序正当”“高效便民”“诚实守信”“权责统一”六项基本要求，而这六项要求在行政法学教科书以及相关论著中常常被视为行政法的六项原则，至少其中的“合法行政”（包括行政法定和法律优先两个方面）“合理行政”“程序正当”“诚实守信”作为行政法的基本原则是为大家所公认的。基于此，笔者主要围绕行政法定原则、法律优先原则、比例原则、正当程序原则和诚实信用原则展开研究，重点解决这些基本原则在行政执法和行政司法实践中的适用问题。

本书共有五章，各章关注问题和主要内容如下。

第一章“行政法定原则及其适用”主要讨论四个问题：第一，在我国提出行政法定原则的必要性，并阐明行政法定原则与议会保留、法律保留、行政职权法定等原则之间的关系；第二，行政法定原则的法定范围，回答行政主体做哪些事情需要以法律规定为前提，哪些事项不需要以法律规定为前提，也就是划定需要于法有据的行政事项范围；第三，行政程序法定的必要性以及法定范围，提出了“行政程序以义务性程序为法定范围”的命题；第四，行政机构也就是行政组织的法定化及其法定范围。

第二章“法律优先原则及其适用”在介绍法律优先原则概念的基础上主要讨论三个问题：第一，在实质法治时期，法律优先原则的基本内涵和基本要求。从五个方面探讨了在实质法治理念下，行政行为合法性判断可能存在的特殊性，从而揭示了实质法治时期法律优先原则应当具有的新内涵。第二，法规、规章合法性的判断，包括下位法（法规和规章）与上位法相抵触的主要形态、“规定性”下位法与上位法抵触的认定、“设定性”下位法与上位法相抵触的认定。第三，先行先试（改革创新试验行为）的合法性判断，即在已经建立的先行先试授权制度的前提下，先行先试（改革创新试验行为）合法性判断的特殊性。

第三章“比例原则及其适用”在追溯比例原则历史渊源与基本要求的前提下，进一步讨论了三个问题：第一，比例原则的内部构成，即针对“四阶理论”讨论将“目的正当性”要求纳入比例原则的正当性；第二，英国合理原则与德国比例原则在我国的选择与应用，即回答我国行政法应当选择英国的合理原则还是德国的比例原则作为制约和规范行政裁量权的基本原则；第三，比例原则与过罚相当原则的选择与适用，探讨在行政处罚法领域，如何妥善处理比例原则与过罚相当原则之间的关系。

第四章“正当程序原则及其适用”在追溯正当程序原则历史渊源以及在我国的引入过程的基础上，进一步讨论了三个问题：第一，正当程序原则的基本内涵，尤其是其中的“禁止偏私”和“公平听证”两个子原则的内涵；第二，正当程序原则的适用范围，主要追溯了正当程序原则的适用范围在英美国家的扩展过程，以加强我们对这一问题的历史认识；第三，正当程序原则与成文法规定的程序之间的关系，主要探讨在成文法对行政程序没有规定或者规定有所不足时，应用正当程序原则补充成文法规定的行政程序的范围、条件和形式。

第五章“诚实信用原则及其适用”旨在探讨三个方面的问题：第一，行政法诚实信用原则的基本内涵和基本要求，特别是“善意”与“信任”两个含义；第二，诚实信用原则与信赖利益保护、行政目的正当性以及利益平衡等原则之间的关系；第三，诚实信用原则的适用范围、与其他法律原则在适用次序上的关系以及适用的例外情形。不过，笔者写作时采用的方法是叙事式的，追溯了诚信原则的罗马法渊源与文化基础、诚信原则在近现代西方国家的应用与发展、诚信原则在我国的应用与发展等，试图通过这样一个叙事，对诚信原则引入行政法的背景有一个更为全面和深入的了解。

本书仍是行政法基本原则研究的初步展开，没有解决行政法基本原则及其适用所面临的所有问题，甚至对一些基本而重要的问题也没有进行研究和讨论。例如，关于行政法定原则，没有触及行政法定原则之法的位阶，回答如果某行政行为的作出须以法律规定为前提的话，需要以哪个位阶的法律规定为前提，是法律、法规还是规章，即探讨行政行为应当依据的法律规范的位阶。再如，关于比例原则与其他原则之间的关系，仅讨论了与合理原则、过罚相当原则之间的关系，没有讨论与新近讨论的成本效益分析原则之间的关系。如此等等。因此，本书的研究内容是开放的和点状的，而非封闭的、网状的，不求系统性和完整性，但求深入性和适用性，仍是行政法基本原则研究的起点，不是终点，最多只是中点。

在体例上，为了便于阅读，各章前设置了“内容提要”，对各章的主要问题、主要内容、主要观点等作了一个概括性交代；在每章末尾，均列举了五个典型案例供大家参阅，这些案例或者是指导案例，或者是公报案例，或者是典型案例，都具有一定的代表性。在内容安排上，没有追求体系的完整性，只是对理论和实践中遇到的实际问题进行了个别性的重点研究；相关的但未予研究的问题，则是笔者进一步努力精进的方向。在风格上，因各章所面对的问题不同，所采用的研究方法、写作风格和体例安排均不尽相同。

还要说明的是，全书写作立基于笔者之前撰写发表的如下论文：

1.《合理、诚信抑或比例原则：目的正当性归属之辩》，载《中外法学》2021年第4期。

2.《行政程序法定原则的厘定与适用》，载《现代法学》2021年第1期。

2.《行政机构设置法定的范围》，载《江苏行政学院学报》2020年第4期。（与王晓强合著）

3.《法无规定时正当程序原则之适用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期。

4.《政府诚信评估：政府守信践诺的机制保障》，载《宁夏师范学院学报》2018年第8期。

5.《行政法诚信原则的基本要求与适用》，载《江海学刊》2017年第1期。

6.《指导案例6号的未竟之业》，载《法治现代化研究》2017年第3期。

7.《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》，载《交大法学》2017年第4期。（与李晴合著）

8.《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。

9.《行政法定原则及其法定范围》，载《中国法学》2014年第3期。

部分章节的部分内容是在对上述论文的相关内容进行修改、调整和补充的基础上完成的。对此，后续不在各章作具体说明。此外，第五章“诚实信用原则及其适用”原本是为胡建淼教授主编的《法律原则》（本书付梓时尚未出版）第32章而撰写的，现在纳入了这部著作。

本书的出版得到周佑勇教授、刘艳红教授和东南大学法学院各位同仁的大力支持；北京大学出版社徐音女士积极帮助联系出版事宜，对书稿进行了非常认真的审阅和校对，付出了辛苦劳动，提出了许多非常宝贵的意见；李冕、车骋、梁捷莺、司雯等同学在本书写作过程中也提出了诸多修改意见，特别是对文字进行了认真校对，在此一并深表感谢。此外，长期坐冷板凳的工作带给家庭不少沉寂，使生活少了许多乐趣，但我的父母、爱人和女儿始终予以包容和支持，在此也对他们表达深切的谢意和歉意。由于本人水平有限，研究不够深入透彻，肯定还存在很多问题，恳请大家批评指正。