五、民俗习惯司法适用的程序机制研究

该主题代表性文献有张殿军、于语和在《重庆大学学报》发表的《民俗习惯的司法适用：路径及其走向》，厉尽国的《民间规范司法适用制度化相关问题研究》，王彬的《民俗习惯的司法功能》，山东大学王林敏的博士学位论文《民间习惯的司法识别》，韩红俊在《前沿》上发表的《民俗习惯的司法运用机制研究》，徐清宇、周永军在《中国法学》上发表的《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，喻磊、张智凡在《社科纵横》上发表的《民俗习惯司法运用的机制构建》，等等。

张殿军、于语和认为民俗习惯的司法适用存在着无法逾越的制度瓶颈，要真正发挥民俗习惯在司法中的价值，需要理论上的突破和制度上的创新；民俗习惯的司法适用应发挥司法能动性，充分运用法律方法，重视案例指导制度对民俗习惯司法适用的参考作用，还应大力发展调解；目前主流的政策趋向是大力发展调解制度；民俗习惯在诉讼调解领域运用空间广泛；诉讼调解使得人们具有越来越多的可能与机遇，更为积极地参加纠纷解决，通过情、理、法的广泛平衡来各取所需。⁽⁶⁸⁾具体而论，提出司法实践中适用民俗习惯要立足案件特点，参酌个案中国家法与民俗习惯的关系来具体分析。大体可分为五种关系：（1）如果两者方向一致，国家法规定比较原则，民俗习惯比较具体，则要将国家法视为原则，灵活运用民俗习惯，协调交汇。（2）国家法无规定，民俗习惯有规定，则可将良善民俗引入裁判，作为适用参考或理由。（3）如果两者规定相反、互相冲突，则要在维护国家法权威的同时，按照具体情形，秉承衡平理念予以合理变通处置。（4）当两者法权表达不一致时，则应找出习惯反映之法权于法律中的适当表达，然后应用于案件之中，通过法律形成裁判。（5）如果国家法缺位或难以公正适用而必须适用民俗习惯，则法官须忠于并超越法律，发挥司法能动性和自由裁量权，源于案件、超越案件。⁽⁶⁹⁾

厉尽国在《民间规范司法适用制度化相关问题研究》⁽⁷⁰⁾中对适用路径与方法作出了较为系统的阐释。他主张构建一种民间规范司法适用的常规机制，该机制包括民间规范的事实确认、价值判断与规范选择等方面，另外还需辅以司法论证来补充完善。这种制度应对司法适用的法律依据、确认标准、证据要求、确认程序及司法论证等问题做出规定。他首先归纳出大陆法系司法适用大体模式：主张援引习惯法的当事人举证说明习惯存在后，法官先将其定为事实性习惯；经依法审理后，如确需适用则采纳为习惯法并以其作为判决依据，如因法定理由不予采纳则拒绝认定其为习惯法。然后又列出英美法系司法适用的特征。继而概括出五项民间规范可适用性标准：（1）内容确定；（2）法律确信；（3）持续践行；（4）不违反制定法；（5）不违背公序良俗。最后，基于我国实际并参酌日本和台湾地区经验，指出可由主张援引习惯法源的当事人承担举证责任来证明习惯法之存在，或者由责任法官依职权查明习惯法的存在。与此相应，对方当事人可以相反证据抗辩，证明该习惯不具备认定习惯法之条件；或证明习惯法与其他法律规范、法律原则等存有冲突而不发生效力。此外，为保证价值判断与选择的合法性，厉尽国认为还须对司法适用进行论证，即法官应对民间规范适用与否的理由做充分释明，除非法律规定不得公开。

王彬在《民俗习惯的司法功能》⁽⁷¹⁾中持有与厉尽国较为相似的观点。他认为只有提供一套切实可行的习惯法认定标准，习惯法司法化才有可能。如果民俗习惯获得立法或司法认可，法官在司法审判中可直接援引进行法律推论。如果就其法律属性存有争议，其不合理性应由当事人出示证据展开证明活动。立足法官视角分析民俗习惯的基本性质，在法律有漏洞时，通过习惯可以弥补法律漏洞，是为法官造法之表现，但法官造法须有经验依据，要受前案法官或上级司法判决约束。出于当事人立场，通过证明责任来解决民俗习惯法律属性的争议，此时法官应通过习惯进行利益衡量，在法意有冲突的情况下，习惯可以平衡当事人间的利益冲突。

以上述于语和、张殿军、厉尽国等为代表的观点是当前适用路径与方法的主流论调，研究内容也比较系统翔实，另外还有一些学者对部分环节提出了自己的想法和意见。如苏力在论著中指出，当前很多民俗习惯会通过诸如“中国特色”或“具体问题具体分析”方式来介入司法活动，表面看是对民俗习惯的尊重，事实上却在排斥规范适用。⁽⁷²⁾贾焕银在《民间规范司法运用程序研究》中对司法适用程序的范围、功能和建构原则等问题做出了详细阐述。⁽⁷³⁾范愉、韩红俊认为，要明确各级法院职能分工，将民俗习惯司法适用限制在基层人民法院，这样有利于平息纠纷和保证法律适用的统一性。再有，鉴于司法判决的特点，涉及民俗习惯司法适用的情形最好适用司法调解程序。⁽⁷⁴⁾喻磊、张智凡认为，民俗习惯司法适用的程序属于民俗习惯司法适用的促进性制度；在这项制度中，首先要确立民事审判运用民俗习惯的原则，因为允许法官在审判案件时考虑适用民俗习惯，必将导致法官自由裁量权过大，如果没有基本原则的约束，法官自由裁量权不受监督，也有可能导致案件审理脱离法律监督，也不利于法制的统一；其次要确立运用民俗习惯审理的案件范围，民俗习惯的适用与否要结合当前民事审判工作实际，对涉及农村、农民、农业的案件及相邻关系、民间借贷纠纷、人身损害赔偿等案件运用民俗习惯来处理比较适当；最后，要注意在涉及当事人范围及诉讼主体、事实认定及事实推定、裁判说理及依据援引、判决义务的承担方式、诉讼活动的程序性安排等各个环节中充分运用善良风俗。⁽⁷⁵⁾孙霞认为，民俗习惯在司法审判中只起到补充的作用，而且在使用上并没有可以遵守的程序，法官在使用中也是按照自己的喜好，并没有明确规范民俗习惯在司法审判中的运用。这样最终会影响到司法的裁判，甚至会影响到民众对司法公正的认识。因此，要从民俗习惯的收集、整理运用的各个阶段进行明确规范，形成一整套的关于民俗习惯的运用体系。

通过上述内容可以看出，民俗习惯的司法适用在路径与方法上已有相当的研究成果，涉及适用的各个方面，但真正具体而有效的内容仍不充分，很多内容过于抽象宏观，缺乏具体适用方法的阐明，已有具体方法中有些尚不是十分完备，诸多领域依然有待于进一步研究和探索。