二、民俗习惯司法适用的基础理论研究

民俗习惯司法适用的基础理论包括对民俗习惯内涵、特征、性质的研究，民俗习惯司法适用的哲学、法理学、社会学理论基础研究。

对民俗习惯内涵、特征、性质的研究是基础研究，这方面的论述丰富。关于民俗习惯内涵问题，学者们有整体诠释和拆分解释两种进路。以韩红俊为代表的学者对民俗习惯的内涵与特点做出了整体性诠释。其在《民俗习惯的司法运用机制研究》⁽²¹⁾一文中指出，民俗习惯是特定地域社会成员在长期生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、共同遵守、长期沿袭地用于调整和规范特定生产生活关系的行为规则和文化载体。该行为规则为特定地域社会民众内心所确信，凝结着他们普遍的价值判断准则。民俗习惯具有地域差异性、非程式性、内容生活性、效用内控性等特点。另有部分学者对民俗习惯进行拆分解释，分别阐述民俗和习惯之内涵，再合并归纳。如吕复栋、于佳虹在《民俗习惯司法适用的理论基础》⁽²²⁾中先阐述了民俗的基本内涵，即生产实践中世代相传并作为人们日常行为准则的民间生活风俗。而后采用《中国大百科全书》之解释来论述习惯，即在长期的生产活动中人们所合众共成、相与信奉的活动准则。最后综合而论，所谓民俗习惯即民俗和习惯的总称，包含两者全部内容，既包括公众个人、团体组织或整个社会的传统风俗礼节，也包括在有着相类似的物质生活和精神文化传统的特定区域内，被同一个群体的历代民众所共守的行为规范。还有部分学者对民俗习惯的准确内涵提出异议，如邓钦文《“异乡来客”的出走——法律多元的乡村变迁困境》⁽²³⁾、贾焕银《“民间规范司法运用”辨析》⁽²⁴⁾、方文霖博士学位论文《民事习惯司法运用研究》⁽²⁵⁾中对民间法、民间规范和民俗习惯等相关概念提出疑问，认为需要作进一步解释，明确核心概念群。

此外，关于特征性质等方面，郑永流认为，习惯法是指一种存在于国家之外的社会中，自发形成并由一定权威提供外在强制力来保证实施的行为规则。⁽²⁶⁾喻磊、张智凡认为，“民俗习惯的内涵和本质应包括两个要素：一是民俗习惯必须是众所周知的，固定的并且是合理的，而且不得与立法机关制定的法律相抵触。二是为人们所反复实践、普遍遵循。运用到审判活动中的民俗习惯应该具有可操作性和可实现性。一个习惯是否是人们已经反复实践过、普遍遵循的习惯，检验着这个习惯的可操作性。如果不为人们所反复实践、普遍遵循，那么将这样的民俗习惯纳入法律规范中来，势必会造成人们对这一规范的抵触。”⁽²⁷⁾再如董淳锷、陈胜蓝认为，民间习俗或风俗是指“与某一民族、某一族群或者某一地域内的人们在长期的社会生活中形成的，与衣食住行和生产劳动有关且具有历史延续性、文化趋同性和社会认同性的民间风俗，比如传统节日的习俗、婚丧礼庆的习俗等等”，而“习惯”则是“人们在社会生活和市场交易中反复进行的，具有一定社会公认性和约束力的行为规范，比如家庭财产继承的习惯、共同财产分割的习惯、市场交易的习惯，等等。”⁽²⁸⁾

与内涵性质密切相关的价值问题也是学者们关注重点之一，目前主要有四种视角。第一种视角是以王彬和厉尽国为代表的学者多从“本土资源”维度来透视民俗习惯之价值。他们主张民俗习惯乃“本土资源”之展现，其植根于中国环境来探讨法治问题，展现了中国式实用理性，民俗习惯是西方法治与本土文化间的桥梁。⁽²⁹⁾王彬进一步指出，作为“本土资源”的民俗习惯只有切实进入司法，发挥定分止争功能，才能实现“本土资源”在法治中的创造性转化，充分实现其价值。⁽³⁰⁾第二种视角是从社会发展和法治建设角度出发。刘作翔教授在《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》⁽³¹⁾中谈到，民俗习惯最早是一种调整文化，充当着调整角色，调和各类社会关系，是社会行为准则和裁判纠纷依据，为后来的成文法调整模式积累了文化因素。随着成文法的发展，民俗习惯并未消失，而是以新的形式渗透于习惯法和成文法之中。在当今经济全球化和文化多元化背景下，民俗习惯所蕴含的丰富多样性与制定法产生鲜明对比，凸显出独具之魅力与价值。山东大学陈光在《论法官认知中民间规范的影响及其规制》⁽³²⁾一文中持有类似观点。第三种视角主要以吕复栋、于佳虹、韩红俊等人的研究为代表，他们主要从社会基础、社会心理和社会秩序等层面来讨论民俗习惯的价值问题，为我们提供了一种新的思路。⁽³³⁾第四种视角是从法律全球对话和人权保障角度来讨论价值问题。谢晖教授在《民间规范与法律的全球对话》⁽³⁴⁾和《民间规范与人权保障》⁽³⁵⁾中呼吁，实现中国的法律全球对话必须关注民间规范，民间规范是民众权利要求的表达形式，民间规范的探究和它与规范法学研究的结盟，是实现人权保障和“中国式”法理创造的一条路径。应当说以上四种视角都各具特色，都从不同纬度阐释了民俗习惯的价值所在，为我们更好地了解和认识民俗习惯提供了宽广的视野。价值本就是多元化的，研究价值问题应该综合各方思路，集思广益，综合而系统地评析和理解，如此才能更为客观全面。⁽³⁶⁾

民俗习惯司法适用的理论基础以论证民俗习惯的法源地位为中心展开。承认民俗习惯的法源地位是目前的主流观点，学者们大多予以认可，至少认为属于非正式法源。苏力在《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》⁽³⁷⁾中指出，习惯自古是重要法源之一并受到法学家们高度重视，中国传统法律秩序就是在国家法与民间习惯的交互影响下生成的。厉尽国在其论文中呼吁建立一种民间规范司法适用的常规机制，该机制第一方面就是要从制定法角度明确界定民间规范的一般法源地位。吕复栋博士同样提出，从民俗习惯司法适用的社会效果看，将其作为法律渊源适用于司法实践具有合理性，且符合我国历史文化传统，契合民族情感和社会心理。刘作翔教授也主张，习惯不仅是早期法律的重要渊源之一，现代社会习惯仍在某种特定情况下成为现代法律渊源之一，尤其表现在民法文化之中。⁽³⁸⁾还有如孙光宁认为，“在司法权威并未完全树立的情况下，借助于其他权威类型可以提升判决的可接受性，作为非正式法律渊源的民间法就是其中之一。民间法的权威来源于对传统的尊重，它在司法实践中的适用可以从实体、形式和方法等多个方面予以分析”⁽³⁹⁾。范愉认为，“习惯（习俗）及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的‘非正式的法’‘活的法’或‘行动中的法’的范畴，这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，作为一种社会控制机制，经常被应用于纠纷解决和确认事实上的权利义务”⁽⁴⁰⁾。周赟在《民间法进入司法的可能性基础》一文中从知识论、法理学、语言学、解释学四个层面对民间法进入司法的理论基础进行的论述扩展了我们对民俗习惯司法适用在理论层面认识上的视野。从知识论的角度上他认为，只通理论而不务实践的司法者一般不会是一个好的司法者，而具有丰富的法律实践经验、即便不晓法律理论却很有可能是一个好的司法者，民间法必定是支撑司法的这种实践理性的正确感、预感的来源之一；从法理学的角度上他认为，法律渊源理论的立场应当是司法的，一旦将传统法律渊源的立场转换为司法的角度，我们必定会发现法官总是要寻求立法之法以外的依据来补充法律，正式与非正式的法律渊源的区分会在法官寻求立法之法之外的依据的过程中变得模糊，而传统理论意义上的法律渊源的外延也一定会在这个过程中被拓展。⁽⁴¹⁾王彬在论文《民俗习惯的司法功能》⁽⁴²⁾中则从立法中心主义和司法中心主义两种立场来探讨这一问题。他首先点明立法中心主义关于法源概念的基本理解，继而以现实主义法学对立法中心主义的批判来引出司法中心主义法源概念，即法官法源，是为法官发现法律之场所。最后，他主张在当下中国应立足司法中心主义立场来探讨和肯定民俗习惯的法源地位。虽然我国此前立法一直没有明确民俗习惯的法源地位，但在司法实践中，尤其是民事司法领域，有法依法，无法依习惯，无习惯依政策，早已成为不成文规定。如今，根据《民法典》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。该规定使得民俗习惯的法源地位获得了规范依据。⁽⁴³⁾

当然，还有少数学者否认民俗习惯的法源地位。他们中一部分是基于对法源本身的不同理解，进而否认民俗习惯的法源地位；另一部分则是从民俗习惯本身入手，认为民俗习惯不具有规范性和普遍性，法院没有发现和确认的权利，民俗习惯无法直接进行司法适用，其功能发挥要通过诉讼法或证据法渠道进行，所以它并非一种确定有效的法律渊源。除了肯定和否定，高其才、苏力等学者还强调尽管人们承认民俗习惯的法源地位，但事实上很多时候民俗习惯是被轻视的，它们被赋予落后标签而遭到改造和同化。⁽⁴⁴⁾

浙江大学朱庆育教授在《民法总论》中将法律渊源分为广义法源和狭义法源。广义法源指一切能够对法律产生影响之事实；狭义法源指对法官具有拘束力，法官裁判应当予以援引之对象。根据朱庆育教授的法源理论，我们认为针对民俗习惯的司法适用确实需要构建一套常规机制，以此来约束和规范司法中的具体适用，我们不能一概否认民俗习惯的法源地位，虽然相对于法律而言民俗习惯尚有一些制度和理论上的困难，但它对法律的巨大影响和其在司法适用中的价值都证明了其法源地位的合理性。

除此之外，还有许多对民俗习惯司法适用基础理论的研究文献。谢晖在《论民间规范司法适用的前提和场域》⁽⁴⁵⁾一文中提出司法适用的基本前提，即活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性五点。烟台大学房绍坤、王洪平在适用前提方面也持类似观点。⁽⁴⁶⁾贾焕银对司法适用中的“司法”语境和场域提出思考并主张从三种视角来观察，即法官裁判、纠纷解决和司法制度。⁽⁴⁷⁾吕复栋、于佳虹、方文霖主要从民俗习惯司法适用的合理性、合法性和必要性三方面展开论述。⁽⁴⁸⁾合理性方面围绕社会基础、社会心理和社会根源三个角度；合法性方面论述了主权者意志是合法性的政治基础，“私法自治”和“意思自决”是合法性的法理基础，国家法与民俗习惯的相互交融是合法性的制度基础，民俗习惯的“规范性”符合合法性的逻辑要求；必要性方面是指填补制定法调整功能不足的现实需要，是实现社会和谐的内在需求，是创新社会治理的重要手段等。陈文华、韩红俊则从社会基础与法律基础两方面开展研究，⁽⁴⁹⁾认为现代法治与传统社会结构的不相适应为适用提供了社会基础；法律漏洞是司法适用的法律基础。同时又提到我国传统自古重视民俗习惯，目前部分立法也一定程度上认可了民俗习惯的法律地位。陈文华在其博士学位论文《民间规则在民事诉讼中的运用》中有着较为详细的阐释。此外还有部分学者谈到制定法与民俗习惯的疏离使得司法必须借助民俗习惯来获得民众的认同，民俗习惯在我国依旧充满生机与活力，是乡土社会的基础。⁽⁵⁰⁾我们要重视其社会功能，将民俗习惯引入司法活动有助于维护和谐和提高公信力，有助于监督管制法官自由裁量权，“调解为主，调判结合”的司法政策也为司法适用开辟了广阔的空间。⁽⁵¹⁾如杜宇发表于《现代法学》的《作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》，彭中礼的博士学位论文《法律渊源论》，等等。