第2章 导论

一、公司的出现

公司起源的真正动力是私人对财富的追求，尤其是资本的组合，通过聚集大规模资本，实现规模化的商业和生产的目的。公司作为一种特殊的商事组织先后诞生了多种不同的形态。大部分学者认为，公司的萌芽是古罗马时一种叫“索西艾塔斯”的商事组织，这种组织类似于合伙企业，当时这些企业以承包政府工程为目的，其主要投资者往往将自己的土地抵押给政府以保证工程的完成，其他投资者或者作为普通合伙人参与企业的经营管理并对债务承担全部责任，或者作为有限合伙人不参与企业的经营管理而承担有限责任。

10世纪以后，在西欧出现了大量的商队，这些商队由一个领袖带领和管理，联合起来买卖商品，根据个人份额按比例分配利润。但那时海盗劫掠非常盛行，因此，除很短的航程以外，航海者都是结队而行，且常常由战船护航。也就是说，只能以武力来保障安全，而武力只能来自联合。在十字军时期的意大利，热那亚组织了真正的商业公司，这种公司是发售股票、分配利润并分担风险的。每只商船上带着一个管货员或代理人来代表投资人的利益。

中世纪，随着商业的发展，出现了相应的商业组织，它们主要有行会、索塞特、康曼达，而真正现代意义的有限责任制度就是从康曼达开始的。康曼达是一种航海贸易组织，其最为典型的形式是有两个合伙人，一个是只出资的消极投资者，另一个是航海贸易的商人。后者往往是船长，负责航海贸易的具体事务。这种组织存在时间较短，当海船贸易回来后，船上的货物被合伙人卖掉，利润按照预先约定的比例由两位合伙人分配。[1]14世纪时，意大利的热那亚人为了开盐矿，进行进口珊瑚、水银等特产贸易，以及从事其他商业冒险活动，创立了最早的联合股份公司，但是规模比较小，而且其股份的转让必须得到每一位股东的同意。

到17世纪末，英国成为欧洲商业的“领头羊”。穿越大西洋的贸易需要深水船只组成的舰队和海外落脚点，这就要求资本的聚集达到史无前例的规模，要求有合适的企业组织形式来吸收巨额的资本。当时有两种模式：一种是葡萄牙和西班牙模式，由政府支持跨洋贸易；另一种是荷兰和英国模式，由私人投资，有国家特许垄断经营权。荷兰和英国的商人行会从各自的政府获得了在世界各国经商的特许状，[2]然后几个商人将各自的物资凑到一起，成立了一个联合股份公司。到1692年，英国有三家大规模的联合股份公司：东印度公司、哈得孙湾公司和皇家非洲公司。

进入20世纪，公司法的主题是确保公司这一工具能得到充分利用，不受政府限制措施的束缚。具体表现为公司以最能反映企业家要求的条件设立。相应地，政府对这种权力的管理必须受到严格限制，即公司设立应采取准则主义，意味着凡符合法定公司设立要件的团体，一经登记注册即取得法人资格，国家就认可其合法地位，无须满足其他条件、履行其他程序。这意味着公司有权决定自己的自治法规——章程的内容，自主地创设符合自己需要的制度安排，有权决定自己的营业范围，自主地选择营业的种类和区域，获得了充分的自治权。

二、罗马法中的公司和有限责任

部分公司法的原始概念是罗马人想出来的，特别是使一个社团的人可以拥有一个集合身份，与组成分子的个别身份区别开来。在罗马能够产生公司这一组织形态及相关概念与罗马大规模的军事征服和频繁的战争需要有力的后勤保障有关，这种任务国家无力单独承担，需要借助社会力量，而单个的自然人又不能胜任，于是就有了联合的必要。罗马独特的社会条件形成了对公司的客观需要，第一个类似公司的组织以股份公司的形式出现，它向公众出售股票，以便履行为支持战争而签订的政府合同。国家基于自身利益的考虑，也愿意承认这些团体的人格。因为其中一些事务政府没有精力、资本去做，公司正好可以充当这样的角色。

罗马法始终不存在“法人”的概念，但有关于社团的规定。国家出于自身利益的需要，往往在商业社团自发成立之后即予认可，并给予其某些特权。在罗马法中，没有关于设立公司应当经过许可的相关规定，但在事实上也承认公司的法律地位，即罗马法认可法人的人格。因此，在实证意义上，早在罗马帝国时期，就存在公司或类似公司的组织。

关于有限责任的雏形，西方学者惯于从罗马特有产制度展开研究。特有产是罗马法中“家父”交给“家子”或奴隶依据他们自己的决策从事商业交易的特定财产。“家父”对于“家子”的债务在民事上承担的责任以特有产总额为限。由于“家父”难以事必躬亲，常通过“家子”或“奴隶”管理、经营财产。特有产制度就是“家父”与“家子”达成的债务在民事上承担的责任以特有产总额为限的制度安排，是人类最早的以特定财产承担商业风险的有限责任形式。

三、国外公司法的历史沿革

中世纪初期，法学家开始认识到“法人”的存在。这时的法人包括城镇、大学和宗教团体，还有商人和零售商组成的行会。世界上最早的有关商事组织的立法是法国国王路易十四于1673年颁布的《商事条例》。该条例明确将索塞特和康曼达这两种中世纪盛行的组织形式以无限责任公司和两合公司的形式确定下来，从而使康曼达这种惯常采用的有限合伙人责任限定方式首次为立法所认可。英国1844年的《合股公司法》（Joint Stock Companies Act 1844）采用了法人准则成立主义——凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状和国会法令授权。英国1851年颁布的《有限责任法案》，第一次在法律上明确规定股东对公司债务只负有限责任。

从20世纪开始，强调公司设立的自由。在美国自由化的公司制度下，公司具有高度的自治权，参与公司的当事方掌握着公司的命运。美国也凭借能适应经济不断发展需要的公司制度，在资本主义世界迅速崛起，并成功地占据了世界经济和高新技术发展的主导地位。美国公司的成功实践再一次向人们展示了公司自治的巨大能量和魅力。进入20世纪，公司自治已然成为世界性潮流。2001年，日本对其公司法进行了大幅修订，2001年6月、11月、12月对其公司法所做的三次修改达到了空前的规模，以公司自治为修改原则，扩大了公司的权力。

西方国家的公司立法经历了由特许设立到准则设立的巨大转变，公司法的内容、理念和价值取向完成了由管制主义到自由主义的历史性跨越。英美公司法制发展的历史说明，特许制固有的问题无法通过特许制本身来解决，只能做出改变，给予公司更多的自治，激发公司的活力。

四、我国公司及公司法的历史沿革

在我国，商人逐步发展出复杂的合伙关系，到了14世纪已经有多种不同形态的投资人和商人，但关于商人的立法较少。从17世纪开始，“公司”一词开始在广东、福建等地出现，这时“公司”一词具有文本上的意义。现代法律意义上的公司，产生于清末，自此“公司”这种组织形态在中国广泛地开展起来。

1904年清朝颁布的《钦定大清商律》，由《商人通例》和《公司律》组成，中国历史上首次对公司做出明确的定义，即“凡凑集资本共营贸易者名为公司”，其中将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司和股份有限公司四类。晚清政府为“图强”“求富”，兴办官办军用工业，随后又开办了一些官办民用工业。洋务军用工业采取的企业组织形式本质上还不具备西方“公司”的属性，19世纪70年代出现的“官督商办”公司才开始具有“公司”的部分特征。

到北洋政府时期，在《改订大清商律草案》的基础上，以总统令的形式颁行了《公司条例》。该条例将公司分为无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司四种类型。由于在管理模式、责任形式等方面更接近合伙，无限公司得到时人的普遍认可。鉴于中国传统商业习惯对无限责任的高度认同，在当时的历史条件下，有限责任公司的组织形式难以适应当时的商业习惯。北洋政府奉行自由资本主义政策，奖励工商、保护营业自由，颁布了比较系统的、以发展私营工商经济为价值取向的公司法规，采取了一系列奖励工商的措施，大力支持民族工商业发展。

南京国民政府时期，立法院商法委员会于1929年议定，先行出台单行之公司法，并拟订《公司法原则草案》三十二条。该草案对《公司条例》中关于公司的分类进行了修改，去除股份两合公司，增加保证有限责任公司。南京国民政府初期，确定了“发展国家资本，同时奖励及保护民营事业”的经济政策，大力发展国营事业以发展国家资本主义。随着抗日战争爆发，南京国民政府开始实施“统制经济”政策，大力发展国营事业，以备战时所需，此一阶段中央及各省国营企业纷纷建立。在这一发展过程中，为组织国有经济发展，南京国民政府在战时适时出台了《特种股份有限公司条例》，并在战后于1946年全面修订《公司法》，增加有限责任公司组织形式，以适应战时及战后国营事业的发展，满足国营企业发展的需要。

五、中华人民共和国成立后公司法的修订和立法宗旨

1949年中华人民共和国成立以后，实施了社会主义改造，大量的私营公司通过公私合营被改造为公有制企业，统称为国营企业。1950年12月颁布的《私营企业暂行条例》，是第一个规范公司的法规，其中规定了五种公司类型——无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。1951年颁布了《中华人民共和国私营企业暂行条例实施办法》，1954年9月颁布了《公私合营工业企业暂行条例》，该条例中已无“公司”之概念，主要规范公私合营企业的内部管理。上述两个条例更多地体现计划经济的倾向与政府管制的政策性，用以配合中华人民共和国成立以后所选择的社会主义公有制目标，配合逐步开展的公私合营运动。1956年实行公私合营，完成社会主义改造后，《私营企业暂行条例》及其实施办法同时失效，私营公司不复存在。社会主义改造完成后到改革开放前夕，我国企业的组织形式有全民所有制企业和集体所有制企业两种。

党的十一届三中全会后，我国进入经济体制改革时期，有关公司立法逐渐恢复、公司制度重新建立。最具影响力的是1979年7月颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，该法第四条明确规定，合营企业的形式为有限责任公司。此后于1986年和1988年分别出台的《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》，都明确了有限责任公司的组织形态，并围绕公司设立与注册资本、董事会与管理层、财务与会计、解散与清算等具体制度展开立法。上述三法为我国外商投资企业提供了有力的法治保障。2019年颁布的《中华人民共和国外商投资法》取代上述三部法律，作为一部新的外商投资基础性法律，完善了外商投资法律制度，促进、保障和规范了外商投资活动的开展，促进了国家治理体系和治理能力现代化。

自1978年中国宣布正式开启改革开放后，开始研究制定中国的公司法。但当时，中国的公司实践少之又少，特别是市场经济体系还没有确立，使得公司立法不可能仅仅依赖于本土实践的推动。因而，向成熟的市场经济国家和地区学习公司立法经验是推进中国公司立法的重要实现路径。到了1986年，公司法草案已初具形态，与当时《中华人民共和国全民所有制企业破产法（草案）》一起，具有很高的颁布呼声。但很遗憾，由于涉及国有公司与股份制公司能否融合、如何在公有制的视角下解释公司股东多元化现象等一系列问题，公司立法暂缓。此后，原国家经济体制改革委员会为了推动国有企业的公司化改制，出台了两个“规范意见”，作为股份制改制的法律依据及规范标准；同时颁布了《股份制企业试点办法》，以规范股份制改制的实施步骤和具体法规。

1993年，我国一方面大力推进国家经济从计划经济向市场经济转变，另一方面坚持对外开放，同时提出加入世界贸易组织的请求，表达遵守国际经济贸易秩序、参与全球经济一体化体系的愿望。中国经济发展全面进入了转型期。在此后的一段时期，一大批与市场经济密切相关的法律陆续出台。1993年，党的十四届三中通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向。国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索。”1993年中华人民共和国第一部公司法诞生，该法规定了公司的两种组织形式，即有限责任公司和股份有限公司。公司法的诞生，不仅填补了立法空白，也成为公司迅速发展的助推器，特别是中小型有限责任公司，已经成为民间资本创业的首选组织形态。

1994年7月颁行《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》），登记在册的公司数量逐年稳步上升，其中以有限责任公司形态为主。1997年、1999年分别颁布的《中华人民共和国合伙企业法》和《中华人民共和国个人独资企业法》，规定了合伙企业与个人独资企业作为非法人商事主体。

1993年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）是我国第一部公司法。我国刚刚实行社会主义市场经济体制，公司实践非常不充分，因此，这部公司法注重框架设计但忽视了规则的具体化，规定了一些主体的权利义务但没有相应的责任与救济路径，还有许多国际通行的规则未规定，等等，被认为是一部缺乏操作性的公司法。随着社会主义市场经济的发展，《公司法》分别于1999年、2004年、2005年、2013年和2018年进行了五次修正，对一些可操作性差、存在法律漏洞的条款进行了修改。

1999年第一次修正，增设了国有独资公司监事会，授权国务院对属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金融公司占注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件进行规定。

2004年第二次修正，删去了“以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准”的规定。

2005年第三次修正是中国公司法走向现代化的开始，践行和探索国际化与本土化有机结合。注重引入境外成功的公司法立法案例，并结合中国国情进行本土化改造。主要涉及以下几个方面的内容：一是取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定和公司对外投资占公司净资产一定比例的限制。二是降低设立公司的资本门槛，包括最低资本额的降低。三是允许股东分期缴纳出资。四是规定了无形资产可占注册资本的70%和有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制。五是增加了股东诉讼、公司法人人格否认制度、一人有限责任公司、公司社会责任的内容。六是对关联交易行为做出严格的规范。七是大量增加了有限责任公司的相关规定，如：允许股东通过公司章程自行选择分红比例、表决比例；在股东会的召集程序方面，通知时间、开会方式、表决方式等可以自行选择；扩大了公司的特别权限，包括明确公司对外担保的权利、放松公司转投资的限制、增加股份回购情形等。《公司法》经过2005年的大规模修正，极大地释放了公司的活力，公司质量大幅提升，大型公司数量增加。

2013年第四次修正，2013年10月25日，时任国务院总理李克强在国务院常务会议上部署推进公司注册资本登记制度改革，目的是扫除因企业登记环节高昂的设立成本、复杂的程序以及法律不确定性而导致的公司设立障碍。《公司法》第四次修正主要涉及以下几个方面的内容：一是取消对公司注册资本最低限额的限制。二是取消对公司注册资本实缴的限制。三是取消对公司货币出资的比例限制。四是取消公司登记提交验资证明的要求，公司营业执照不再记载“实收资本”事项。

2018年第五次修正，主要是关于股份回购。补充完善了允许股份回购的情形，提高了公司持有本公司股份的数额上限等关于股份回购的内容。

2019年3月，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会正式启动公司法的修订程序，这意味着中国公司法又要迎来一次较大规模的修订。此时，中国公司法的现代化已经初具规模，而本次修订，应在较高层级上实现公司法的国际化与本土化的融合。

公司的发展一直与特定时期的社会变革目标紧密相连。在改革开放初期，公司制度成为弘扬现代企业理念、推进国有企业改革进而实现社会变革的制度先导。当下，公司制度的改革又与社会主义市场经济建设相融合；而公司法是为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展而制定的法规。公司制度是拉动国民经济增长的引擎，其制度设计应当有利于促进经济的发展。因此，公司法的立法理念应当适应市场经济发展的需要，鼓励投资，简化程序，提高效率，取消不必要的国家干预条款，废除股份公司设立的审批制度，减少强制性规范，强化当事人意思自治，突出公司章程的制度构建作用，为进一步完善公司治理结构、加强对股东权益的保护提供了制度保障。

六、公司的法律地位

公司是企业法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事责任。根据《中华人民共和国民法典·总则编》（以下简称《民法典·总则编》）“法人”章的规定，将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三种类别。公司是营利法人的典型代表，具有独立的法人地位，有独立从事生产经营活动、与其他经济实体发生权利义务关系的民事权利，同时要求它独立承担民事责任。

公司的法人地位决定了其必须有自己独立的财产，能够自主经营，自负盈亏，对外独立承担责任。公司享有法人财产权才能体现公司的法人人格，实现公司的权利能力和行为能力。一方面，公司作为独立法人，应当独立承担民事责任。公司承担民事责任的范围是其所拥有的全部财产，其财产不足以清偿到期债务时，将面临破产。另一方面，公司的股东对公司承担有限责任。股东对公司债务所承担的责任，体现为股东对公司的出资，股东必须以其全部投资，而且只能以其全部投资为限，对公司债务承担责任。

七、现代公司的社会责任

《公司法》第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”公司作为社会经济活动的基本单位，作为民事主体，其合法权益受法律保护，同时要求它承担一定的社会责任。在各国公司法发展过程中公司的社会责任逐渐被认可，很多国家在其公司法中规定了公司的社会责任。公司的社会责任是指，公司应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱势群体利益以及整个社会公共利益。[3]国际商会出版物将其定义为“借以使公司自愿地（voluntarily）决定尊重和保护一系列的、广泛的股东利益，同时通过各方面积极地相互作用，致力实现更纯洁的环境和更美好的社会的概念”。[4]公司社会责任表述公司以社会为本位的价值目标以及为达此目标应承担的各方面义务和责任，它强调公司应当增加其他相关社会群体利益和社会公共利益。

根据《公司法》第五条的规定，公司在依法经营、努力实现盈利的同时，还应承担一定的社会责任，如避免造成环境污染和维护职工合法权益等方面的责任；但《公司法》第五条的规定比较抽象。目前，我国追究公司社会责任的案例多数涉及环境诉讼以及劳务诉讼。因此，一般通过《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国劳动法》等相关法律的具体规定来规范企业的社会责任。例如，2005年、2006年、2007年，国家环境保护总局发动了三次环保风暴，2007年的环保风暴，通报了投资1123亿元的82个严重违反环境影响评价和“三同时”制度的钢铁、电力、冶金等项目，并首次通过“区域限批”的办法，对唐山市、吕梁市、莱芜市、六盘水市四个城市及国电集团等四家电力企业处以“区域限批”的制裁，以遏制高污染产业盲目扩张。

八、有限责任公司及其经营过程中的法律风险

公司法将公司划分为两大类：一是有限责任公司，二是股份有限公司。有限责任公司是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司只以其全部资产对公司债务承担责任的公司。有限责任公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。也就是说，有限责任公司应当具备依法成立、有必要的财产或者经费、能够独立承担民事责任、有自己的名称和组织机构及场所四个条件。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

股份有限公司是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购的股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。主要特点是：公司的全部资本分成等额股份，股东只以其认购的股份为限对公司承担责任，公司只以其全部资产来承担公司的债务。

还有一种企业组织形式，就是合伙企业。合伙企业是由各合伙人依法订立合同协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并承担无限连带责任的企业。合伙企业相较有限责任公司而言，主要有两个优势：一是缴税少，二是比较灵活。合伙企业只需缴纳个人所得税，而公司需要缴纳增值税、营业税、企业所得税、个人所得税等。合伙企业的组织形式比有限责任公司灵活，但在合伙企业中，合伙人应当承担无限连带责任。

有限责任公司从设立到终止的整个过程，涉及设立活动的经营性行为、登记过程中的公司名称登记、公司章程的制定、股东出资、股东表决、中小股东利益保护、公司增资、公司减资、股权转让中的优先购买权、股东分红比例、公司解散约定及出现公司僵化、公司法律人格混同等一系列法律问题。任何法律问题如未提前做好预防，都有可能导致股东或公司承担巨大的经营风险。因此，公司经营过程中的法律风险，是一个公司在追求经济利益时极为重视的因素。

注释

[1]康曼达组织实际上是借贷与合伙公司的交结。依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润为条件，将资本预付、委托给显名的商人（active trader），资本所有者地位类似于隐名合伙人或隐名股东（sleeping partner），只以预付或委托的这部分资本对组织的债务负有限责任，不负连带责任。康曼达这种船舶共有组织是隐名合伙和两合公司的雏形。当时，还有一种叫索塞特（societas）的组织，这是一种较为长期的联合方式，并发展成为今天的合伙关系，每一位合伙人都是其他合伙人的代理人并以其全部资产对合伙债务承担责任。合伙关系的全部含义直到18世纪和19世纪才由衡平法院明确，但其中两个关键要素——代理权和无限责任在那个时代就已经被承认。

[2]参见蔡立东的《公司制度生长的历史逻辑》，《当代法学》2004年第6期。这一时期，是公司发展的特许时代，由于技术和市场的充分不确定性，只有不存在竞争者，商人才能确保创新的成功。当时，垄断为商人提供了产品市场，使他们免受市场缺陷的影响，是那些正在兴起的民族国家追逐贸易发展以及为自己开辟税收来源的绝佳手段。因此，在特定的历史条件下，特许制是提高商业活动的潜在收益率、使之有价值的有效举措，它体现的是国家对于私人商业利益的保护，而不是限制。因此，只有到了特许时代，公司的作用和功能才为国家所重视，国家才真正开始主动地推动公司的发展。

[3]参见刘俊海：《强化公司社会责任的法理思考与立法建议》。

[4]See Ramon Mullerate,the Still Vague and Imprecise Notion of Corperate So-cial Responsibility,International Business Lawyer,October.2004 p.236.