五、数据合理使用原则与个人基本权利的保障

对于中国而言，首先，应该认识到片面强调数字经济发展和对数据权利偏重民法救济的弊端，结合中国的实际情况适当借鉴欧盟保护数据权利的宪法方法。因为对隐私和个人信息的保护是自由的基础，涉及个人意思自治、言论自由、信息处分权以及反歧视，所以必须把隐私和个人信息保护提升到基本权利的高度，26进而强调数字人权的保障。结合大数据和人工智能应用场景可以看到，预测式警察系统和信用评分系统的初衷虽然很好，但却会导致标签主义和身份原理的复活和无所不在的监控，导致社会的区块分化和阶层固化，这与党的十八大以来强调的国家治理体系和治理能力现代化的目标是不太相符的。另外，缺乏伦理制约的机器学习会导致算法黑箱化，在决策自动化的同时导致问责机制分崩离析，形成机器官僚主义支配的格局，使法治国家的大厦崩塌。因此，人工智能时代的数据权利保障不仅需要民法的视角，而且还非常需要宪法的视角，包括对基于数据画像而复活的身份原理、基于遗传信息而抬头的血统主义、基于算法偏见而加强的差别对待等现象的预防或纠正。27一旦保障数据基本权利的宪法框架得以确立，数字经济立法的空间反倒有可能适当拓展。

其次，为了在人工智能时代有效地落实基本权利保障，有必要特别关注区块链技术在社会治理方面的应用，因为区块链的本质在于隐私的黑箱化、个人和社会自治功能的强化，避免大数据内在的监控可能性导致人们在言论和行为方面自我禁锢的寒蝉效应。鉴于集中化的人工智能技术与分散化的区块链协议之间的平衡化效应，我们甚至可以主张新时代宪法秩序变迁的方向就是人工智能系统之间的分立、互查、警告以及制衡，尤其要以区块链技术来限制人工智能技术，也包括用对高度规格化的小数据进行机器学习的结果来检验对大数据进行机器学习的结果、在机器学习之际把已有的数据分为训练集和测试集等方法的采用。这样的技术分权制衡机制，可以被理解为一种新型的“数字化监察权”，也构成当今中国宪法学发展的一个新的切入点或增长点。

再次，有必要更鲜明地提出“数据公平使用”的立法原则，在个人基本权利保护、数字经济发展以及数据利润共享之间达成适当的平衡。提出这种主张并非作者标新立异，事实上该主张已经得到部分发达国家立法实践的支持。例如欧盟最新的制度设计图——《数据治理条例建议稿》（2020年11月25日）、《数字市场法草案》（2020年12月15日）和《数字服务法草案》（2020年12月15日）已有统筹兼顾之意。日本在2021年5月19日提出的《数字社会法制改革法案》，特别强调在保护隐私权和数据安全的同时，还应该保持数字经济发展的机会。美国参议院在2021年6月9日通过的《美国创新和竞争法案》为了永久维持本国的优势，更明显地把重点放在科技产业创新方面，于数字基本权利方面反倒着墨不多。美国不采取统一立法方式，关于数据伦理、算法公正以及网络空间竞争秩序的规范制定，主要委诸各州，从而给企业的自由发展、策略诉讼以及司法外交留下了充分的回旋空间。

从数字经济的角度来把握基本权利，还应重视一项法理原则，即对公平分配利益的合理期待。在某种意义上可以说，这种赋权的关键是形成一种对不同属性的人权之间的关系进行适当处理的机制，即人权相互的调整，当然也势必涉及个人数据权利与公共利益以及改进人类整体福祉的导向之间的协调。关于这种机制设计，可以举出英国的数据信托构想28、日本的数据银行构想29以及中国的数据交易所构想。这些构想的宗旨和目标都是要防止大型网络平台企业或政府部门垄断数据所带来的各种弊端，改变数据主体与数据控制者之间的非对称关系，通过独立的、中立的、可信任的第三方机构或平台或交换机制以及相应的法律制度安排，在数据储存、管理以及交易中确保隐私和信息安全。

数据信托构想付诸实施之际的问题是数据的权属关系很难界定，也很难征求利益攸关者的同意并以此作为数据管理的正当性基础，因而具体的运作有赖于情境思维，不得不因地制宜，采取多样化的组织方式。与此不同，数据银行更明确地以数据货币化为特征，通过储存数据的利息或者对数据主体给予积分奖励等方式增强诱因，通过匿名化处理后以数据的贷出创造经济价值，进而在数据主体与分析和应用数据的企业之间形成合理的利益分配关系，以此作为可持续性商业模式的基础。如果说数据信托和数据银行在本质上更倾向于企业组织，那么也可以说第三种构想在本质上更倾向于自我调节的市场。数据交易所的设计方案试图直接把中国现实中已经存在的数据交易现象加以制度化，依托行业协会和专业化评估机构与仲裁机构，使数据交易所成为要素市场化配置的一种赋权机制。

最后，还要探讨与机器人权或者电子人格（e⁃person）相关的权利问题。30赋予人工智能系统或者机器人以法律人格以及权利之议听起来似乎有些玄虚，但如果人机混合状态更普遍，人工智能系统的性能变得更强，机器人开始具有自我意识和精神作用，那么这样的思考就将具有现实意义，犹如关于动物、胎儿、植物人权利的学说已经为社会所接纳一样。实际上，只有承认人工智能系统的法律人格，才能实现向机器人征税、让智能技术之间达成分权制衡、认定自动化创作的著作权和发明权、依法追究智能合约的违约责任、合理解决自动驾驶汽车或智能医疗机器人造成损害的法律责任分担问题以及推动人工智能企业从无限责任形态转向有限责任形态等制度设计方案。一旦承认智能机器的法律人格和权利，势必还会随之出现机器人的言论自由以及拒绝歧视和虐待的宪法性议论，基本权利的外延和内涵也将获得重新认识。