第1章 前期物业管理

一、热点问题

1.业主能否以其并非前期物业服务合同当事人为由，拒交物业服务费？

前期物业指的是物业出售后至业主委员会成立并选聘物业公司或其他管理人之前这一期间的物业管理。《民法典》第939条规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。”

在目前物业管理活动中，业主维权意识逐渐加强，但不少业主对法律的理解仍存在较大偏差。就前期物业服务合同而言，这是建设单位与物业服务企业签订的合同，业主并非该合同的当事人，如严格遵循合同相对性原则，则理论上业主的确可以主张不受该合同的约束，于是业主通常会以此为由不缴纳物业服务费。对于上述规定是否违背了合同相对性原则？目前主流观点认为没有违背，可以依据债权债务概括转移理论[1]进行解释。因为《物业管理条例》规定“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”，对此可以理解为建设单位在销售物业时，已经通过业主在房屋买卖合同上的签字和对相关内容的确认行为，将前期物业管理合同中的权利义务一并转让给业主（房屋买受人），[2]按照常理业主也默认同意，此时业主俨然已成为前期物业服务合同的实质当事人，自然应当受该合同约束。从另一个角度而言，前期物业管理乃是物业管理行业特有的产物，如不允许建设单位先行与物业公司签订前期物业服务合同，则物业服务将无依据进入项目提供物业服务，进而很可能无法保证各个物业项目前期的正常运作，从长远而言这将不利于保障全体业主的合法权益。

基于此，原《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》曾明确规定了业主不能以其并非前期物业服务合同的当事人为由不受该合同的约束，即其不得以此为由拒绝缴纳物业服务费。对此，《民法典》第939条保留了前述司法解释的上述规定，明确肯定了前期物业服务合同的法律地位，规定业主不得以其并非前期物业服务合同的当事人为由主张不受该合同的约束。总而言之，业主不能以其并非前期物业服务合同当事人为由，拒交物业服务费。

2.在住宅项目中，未经招投标而订立的前期物业服务合同是否有效？

《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第2条第1款规定，前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。本问题讨论的前期物业服务合同即为本条规定的建设单位与物业公司订立的合同，而不是单个业主直接与物业公司订立的合同。

《物业管理条例》第24条第2款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业……”关于该条款是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定这一问题，学界和司法实践仍存在争议，继而导致各地法院对该类合同效力的认定存在一定差异。但主流裁判精神仍系认定该条款属于管理性强制性规定，即使是未经招投标程序而订立的前期物业服务合同，只要没有其他效力瑕疵，就会被认定为有效，业主应受该前期物业服务合同的约束。比如，河南省高级人民法院在丁某今、碧某园智慧物业服务集团股份有限公司周口分公司物业服务合同纠纷一案中认定，“该住宅物业的建设单位通过招投标的方式选聘物业服务企业的规定系对物业管理活动的规范，丁某今仅以碧某园智慧物业周口分公司未经招投标程序为由，主张案涉小区的《前期物业服务合同》无效的理由缺乏法律依据”；四川省高级人民法院在陈某、康定市卫某物业管理有限责任公司物业服务合同纠纷一案中认定，“《物业管理条例》第24条第2款虽规定住宅物业的建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，但该规定属于行政管理性规定，并未对物业服务合同的效力作出规定”。当然，也有个别地方曾认定上述条款为效力性强制性规定，如广东珠海地区法院。

总而言之，前述问题目前在司法实践中仍存在一定争议，此次《民法典》也未对此进一步作出相应的规定，为避免未经招投标程序而订立的住宅项目前期物业管理合同被认定为无效或被行政机关行政处罚，建议建设单位通过招投标程序来确定前期物业服务公司，并签订前期物业服务合同。

3.在物业移交业主之后，建设单位是否有权自行解除前期物业服务合同？

就前期物业服务合同的解除而言，合同当事人虽然为建设单位与物业公司，但是其中涉及的事项关乎每一位业主的切身利益，且该合同也是物业管理行业中特有的产物，不能简单依据《民法典》合同编的相关规定解除，而需结合《民法典》物权编、《物业管理条例》等相关规定处理。

从物业移交前后产权人的变化来看，在物业移交给业主之前，建设单位[3]作为整体物业的唯一产权人，依据《物业管理条例》等相关规定，其可代为行使选聘物业公司的权利以保证小区物业管理能够正常运作。但在物业移交给业主后，建设单位的单一产权已演变为多个业主建筑物区分所有权，即建设单位不再是小区物业的唯一产权人，而仅是小区业主之一。

依据《物权法》（已失效）第76条第1款第（4）项的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，由业主共同决定；此次《民法典》第278条第1款第（4）项保留了前述内容。为此，在物业移交业主之后，建设单位原则上再也没有权利自行解除前期物业服务合同，而需按法律规定召开业主大会进行决策。

当然，除了前述解除前期物业服务合同之外，还有变更原有前期物业服务合同等事项均不得由建设单位自行决定，均需由全体业主共同决策。

4.前期物业管理合同是否需要备案？不备案后果如何？

《深圳经济特区物业管理条例》第50条第1款规定，建设单位在办理房地产买卖合同备案时，应当将前期物业服务合同、临时管理规约同时报送备案。第110条第（2）项规定，建设单位违反本条例第50条规定，未将前期物业服务合同、临时管理规约作为房地产买卖合同附件报送备案的，由区住房和建设部门给予警告，并责令限期改正；逾期未改正的，处2万元以上10万元以下罚款。

另，《北京市物业管理条例》第63条第3款规定，物业服务合同签订或者变更之日起15日内，物业服务人应当将物业服务合同报街道办事处、乡镇人民政府、区住房和城乡建设或者房屋主管部门备案。第91条规定，违反本条例第63条规定，物业服务人未按规定将物业服务合同报街道办事处、乡镇人民政府、区住房和城乡建设或者房屋主管部门备案的，由街道办事处、乡镇人民政府责令限期改正，给予警告；逾期不改的，处五千元以上一万元以下的罚款。

还有，《广州市物业管理条例》对原《广州市物业管理暂行办法》（已失效）作了相应的修改，即由备案改为在物业管理信息平台填报相关信息，具体可见第54条第2款规定，建设单位应当自前期物业服务企业确定中标之日起15日内，在本市物业管理信息平台填报招标、评标和中标的相关信息。建设单位与中标的前期物业服务企业签订前期物业服务合同的，物业服务企业应当自合同签订之日起15日内在本市物业管理信息平台填报合同信息。该条例第100条第2款规定，违反本条例第54条第2款规定，建设单位、物业服务人未按照规定在本市物业管理信息平台填报、更新相关资料的，由区房屋行政主管部门责令限期改正；逾期未改的，处以2000元以上5000元以下罚款；隐瞒有关情况或者填报虚假资料的，由区房屋行政主管部门责令限期填报真实资料，给予警告，可以并处5000元以上1万元以下罚款。

总而言之，各地均对前期物业服务合同的管理作出了相应的规定，或者是要求备案，或者是要求在相关平台填报前期物业服务合同信息，等等。如未遵守，则将可能会受到相应的行政处罚。为此，物业服务企业应了解所在地区的有关前期物业服务合同管理的相关规定，避免因违规而受到行政处罚。

5.前期物业服务合同何时终止？

《物业管理条例》第26条规定，前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满而业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。《民法典》第940条延续了前述规定。在现行法律规定下前期物业服务合同的终止时间一般存在以下三种情况：

（1）前期物业服务合同约定的合同期限届满，则前期物业服务合同约定的合同期限届满之日即为前期物业服务合同终止之日。

（2）前期物业服务合同约定的合同期尚未届满，业主委员会另行选聘物业服务企业并签订物业服务合同，则另行选聘物业服务企业的物业服务合同生效之日即为前期物业服务合同终止之日。

（3）前期物业服务合同约定的合同期限届满，业主大会、业主委员会尚未成立，或尚未选聘任何物业公司，物业公司继续对小区进行物业管理，小区业主也未对此提出任何异议，双方形成了事实物业服务关系，该法律关系一般截止时间为新签订的物业服务合同生效之日或业主书面通知解除之日。当然，在《民法典》于2021年1月1日生效后，依据《民法典》第948条之规定，如出现前述情况，原前期物业服务合同继续有效，但是合同期限为不定期。业主可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60日书面通知物业公司。

6.前期物业服务合同的有效期限条款如何设计？

《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”

依据上述规定可知，建设单位与物业公司之间可以对前期物业服务合同的期限进行约定，如约定3年或5年之类的具体期限，但合同期限届满时可能会因业主委员会尚未成立以致未能续签合同而产生争议。为此，对于物业公司而言，前期物业服务合同的有效期限条款的设置显得较为重要。对于这一期限的约定，一般建议参考如下条款设计：“具体期限自合同签订之日起至业主委员会与新的物业公司签订新的物业管理合同生效时止。”

但需要说明的是，该条款设计也有一个弊端，即如该物业管理项目经营亏损，而物业服务合同又仍处于有效期限之内，物业公司无法以合同期限到期为由退出该物业管理项目。当然，按《民法典》第950条之规定，物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项。换言之，即便物业服务合同期限届满终止，但只要新物业服务人或决定自管的业主接管之前，原物业公司仍需履行物业服务的义务，不能以物业服务合同终止为由立即退出管理项目。

7.社区居委会与物业公司签订的《物业服务合同》是否有效？

如社区居委会已组织召开业主大会并依法征得相应业主的同意，则所签订的《物业服务合同》合法有效。众所周知，城镇商品房住宅小区具有居住人员多、管理组织松散、管理事务与众多业主生活息息相关且事务繁杂琐碎等特点。业主委员会是具体代表业主行使业主权利的日常执行机构，如因客观原因未能选举产生新一届业主委员会，业主权利将难以有效行使，影响到众多业主的居住与生活，特别是小区物业管理合同到期后，如无业主委员会及时选聘新的物业服务企业，业主的居住和生活将有可能受到影响，不利于小区的稳定和谐。

基于上述原因，相关条例和指导规则等对小区管理程序作出了明确详细的规定，一方面保证业主权益不受侵害，另一方面保证小区生活有序进行。比如，《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定，因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。依据前述规定，在业委会因客观原因未成立的情况下，为了更好地管理社区，在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，居民委员会可代为履行业主委员会的职责。

换言之，如社区居委会严格按法律规定组织业主大会并征得相应比例的[4]业主的同意，依据《民法典》物权编及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，其所签订的物业服务合同合法有效，对全体业主具有约束力。

二、典型案例

案例1：前期物业服务合同的优先效力

——肖某与A物业公司物业服务合同纠纷案

实务要点

依据现行法律、司法解释的规定，只有建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，才对全体业主具有约束力。

案情简介

涉案物业位于某市某区某路某号701房，建筑面积为90.8平方米，肖某为涉案物业产权人。

A物业公司与建设单位签订了《前期物业管理服务合同》，其中第6条规定：“本物业管理区域物业服务收费选择以下第1种方式：1.包干制：物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，具体标准如下：住宅物业：2.22元/建筑面积m2.月……2.酬金制……”

后A物业公司与肖某签订了《前期物业管理服务协议》，其中第4条规定：“物业服务费用：一、乙方交纳物业管理服务费用，从《商品房买卖合同》约定交付所购房屋之日起计（如有变更以交楼通知书交楼日期起计）；二、实行物业服务费用酬金制，其物业服务费的构成包括如下部分：……三、住宅按建筑面积（最终以房产证建筑面积核算）每月每平方米2.2元标准收取；四、物业管理费按月收取……”

A物业公司向法院起诉，要求：1.肖某支付拖欠的物业服务费3787.8元及违约金1504.2元；2.本案诉讼费由肖某承担。对此，肖某提出反诉，要求：1.委托专业机构对A物业公司物业服务费用收支情况进行财务审计，退还多收的物业服务费；2.本案诉讼费由A物业公司承担。

争议焦点

本案的争议焦点在于：涉案小区物业服务收费实行的是包干制还是酬金制？肖某能否要求对物业服务费用进行财务审计及退还多收的费用？

法院判决

一审法院认为：首先，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条（现《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已删除该条，相关规定见《民法典》第939条）之规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。依据该司法解释，对小区全体业主具有约束力的物业服务合同，包括建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，单个业主或部分业主与物业服务企业签订的物业服务合同，对其他业主不具有约束力。为此，在肖某未能举证证明小区全体业主均签订酬金制的相关协议的情况下，不宜认定肖某签订的前期物业管理服务合同所约定的为酬金制。其次，基于目前无法确定涉案小区实施的是酬金制，即使为酬金制，肖某主张的财务审计应属于《物权法》第76条（已失效，现为《民法典》第278条）规定的业主共同决策的其他重大事项，应当由业主大会或业主大会授权业委会行使诉权，故肖某该项诉求不应得到支持。基于此，一审法院判决支持A物业公司物业服务费的诉讼请求，驳回肖某的诉讼请求。

二审法院认为：首先，在建设单位依法签订前期物业管理服务合同后，该合同对全体业主具有约束力，如有变更则须征得“双过半”业主的同意，否则不能对其他业主产生约束力；其次，肖某签订的物业服务合同不一致，肖某自收房后至2017年一直按固定的数额向A物业公司交纳物业服务费且从未提出异议，双方之间的该交易习惯事实上也确认了涉案小区实行包干制收费；最后，如双方属于酬金制，则会约定如何提取固定酬金、提取周期等，但与肖某签订的物业服务合同中并没有对此进行约定，可见该合同约定不明，无法履行。基于此，二审法院判决：驳回肖某上诉，维持原判。

专家解读

依据《物业管理条例》第21条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”之规定可知，前期物业服务合同，是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的合同。在实践中，除了建设单位与物业公司签订的合同之外，还可能会有物业公司分别与单个业主签订的合同，有时两份合同还存在不一致的约定，就如本案中，一份合同约定的收费方式为包干制，另一份为酬金制，在此情况下，究竟以哪一份为准？现就本案所涉相关问题作出如下分析：

1.何为包干制与酬金制

依据《物业服务收费管理办法》第9条之规定，物业服务收费主要包括包干制和酬金制，所谓的包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。所谓的酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。

由此可见，包干制与酬金制的最大不同之处在于物业服务费出现结余或亏损时如何处置。前者是由物业公司自负盈亏；后者则是约定由物业公司从业主缴纳的物业服务费中提取一定比例或一定数额作为“固定酬金”，其他部分用于物业服务合同约定的支出，结余部分由业主享有或计入下一期物业服务支出，不足部分由业主另行分摊。

2.单个业主签订的合同与建设单位签订的合同不一致，以哪一份合同为准

如本案一审、二审之观点，依据《民法典》第939条之规定，原则上应以建设单位签订的合同为准，单个业主签订的合同对其他业主不具有约束力，此时前者相对于后者具有优先效力。除此之外，如出现以下情况，应当结合实际情况另行认定：

（1）如物业公司与业主之间实际履行的内容与建设单位签订的合同不一致时，则须考虑前者是否改变了后者的约定。如是，则应以实际履行的内容为准。比如本案中，如双方实际按酬金制执行，即每年财务审计、提取固定酬金等，则理应认定收费方式为酬金制，而非建设单位签订的合同所约定的包干制。

（2）如业主签订的物业服务合同与建设单位签订的物业服务合同不一致时，则应该判断业主签订物业服务合同的程序是否合法，是否按照法定程序共同决定。如能够证明程序合法，则应认定业主已按法定程序变更了物业服务合同的约定，不应再以建设单位签订的合同为准。

3.单个业主在酬金制下能否诉请财务审计及要求返还结余款项

如前文分析，在酬金制下，所收取的物业服务费中结余部分由业主享有。为此，业主有权要求物业公司进行财务审计及要求返还结余款项。但该项财务审计及返还结余款项，就如公共收益一样，涉及全体业主的利益，理应由全体业主共同决策。因此，单个业主无权诉请财务审计及要求返还结余款项，应由业主委员会在取得业主大会依法授权后提出主张。

法条链接

《物业管理条例》

第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。

第二十六条 前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。

《中华人民共和国民法典》

第二百七十八条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；

（七）改建、重建建筑物及其附属设施；

（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；

（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

《物业服务收费管理办法》

第九条 业主与物业管理企业可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。

包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。

酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。

案例2：物业交付后，业主委员会成立前，开发商能否选聘新的前期物业公司

——吴某、林某与A物业公司物业服务合同纠纷案

实务要点

在原来的前期物业公司退出小区后，如果小区一直未成立业主委员会，亦未召开业主大会选聘物业公司，那么开发商作为小区的建设单位，可以组织通过公开招投标等方式选聘具有相应资质的物业公司，业主未表示异议或反对的，该选聘有效。

案情简介

某开发商与B物业公司签订《前期物业管理委托服务合同》，约定：某开发商选聘B物业公司对某小区提供前期物业管理服务，合同期限自双方签字生效后至业主委员会成立并与物业服务企业签订的物业服务合同生效时止。但后来因B物业公司不再承接和继续经营市内业务，开发商决定与B物业公司协议解除双方签订的《前期物业管理委托服务合同》，由于小区仍未成立业主大会，开发商采取公开招投标的方式选聘新的物业公司。

后某开发商通过公开招投标的方式选聘A物业公司作为小区前期物业服务企业。该中标情况已报经市住房保障和房产管理局登记备案。随后，某开发商与A物业公司签订了新的前期物业服务合同。

在此之后由于吴某、林某拖欠物业管理费，A物业公司起诉追讨，诉讼中吴某、林某提出一个观点：物业交付后，选聘物业公司的权利归全体业主所有，某开发商重新选聘前期物业公司的行为违反了《物权法》第76条（已失效，现为《民法典》第278条）的规定，其与A物业公司签订的前期物业服务合同应属无效。

争议焦点

上述案情的争议焦点是：物业交付后，业主委员会成立前，如果原来的前期物业公司退出，新的前期物业公司能否由开发商公开招投标选聘？还是必须由业主共同表决选聘？

法院判决

法院认为，某开发商与A物业公司签订的新的前期物业服务合同合法有效，其主要认定如下：

根据法律规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。而“前期物业”指的是物业出售后至业主委员会成立并选聘物业公司或其他管理人之前这一期间的物业管理。经查，小区至今尚未成立业主委员会，亦未召开业主大会选聘物业公司。故某开发商作为小区的建设单位，在B物业公司退出小区后，在小区业主委员会尚未成立并选聘物业公司前，可以通过公开招投标等方式选聘具有相应资质的物业公司。某开发商通过公开招投标的方式选聘A物业公司作为小区新的前期物业公司，并与之签订了新的前期物业服务合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对全体业主均具有约束力。

专家解读

众所周知，《民法典》第940条规定，建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。但是，对于业主委员会成立之前，前期物业服务合同期限届满或者前期物业公司退出，这种情况如何处理，则缺乏明确的法律规定。本书从案例出发，结合司法实践，对不同的情况做一些解读，仅供参考。

1.前期物业服务合同期限届满后，前期物业公司继续提供物业服务有无正当性

这是最常见的情况，前期物业服务合同期限届满，但是业主委员会尚未成立，小区业主对于现有的前期物业公司也没有提出解聘或者续聘的意见，同时前期物业公司也继续提供服务，那么此时该前期物业公司提供的物业服务是否正当？如果正当，其正当性依据又是什么？

对于这种情形，《民法典》第948条作出了规定：“物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。”基于该规定可知，前期物业服务合同期限届满并不当然意味着合同终止，前期物业公司如果仍实际提供着物业服务而小区业主无异议且接受，那么原物业服务合同可以继续有效，只不过变为可以随时解除的不定期合同。

2.前期物业服务合同存续期间，建设单位是否有权解聘前期物业公司

前期物业服务过程中，没有法律明确规定的两个特殊情况是“提前解聘”和“重新选聘”。这里先谈谈“提前解聘”。

本书倾向于认为，建设单位无权解聘前期物业公司，理由如下：

《民法典》第939条规定：“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。”

从前述规定可知，建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同，合同效力及于全体业主。物业交付之后，前期物业公司的解聘、选聘已经成为全体业主的共同权利（《民法典》第278条的规定），建设单位只能作为业主之一（如果它还自持部分物业的话）发表意见，但无权直接代表全体业主的意思表示来提前解聘前期物业公司。

3.前期物业服务合同届满或者原前期物业公司退出，建设单位是否有权自行选聘新的前期物业公司

上一点谈了“提前解聘”，现在谈谈“重新选聘”。这个情形正是本案例中的情形，原来的B物业公司由于不再经营该城市的业务，客观上需要退出小区的前期物业管理，应由谁来选聘新的前期物业公司？

本文倾向于认为，原则上选聘新的前期物业公司确实应该由全体业主共同决定，但是在原来的物业公司退出后，如果小区仍然未成立业主委员会，也没有召开业主大会选聘新的物业公司，那么为了避免小区的物业管理断层，由建设单位通过公开招投标选聘有资质的物业公司作为新的前期物业公司，选聘之后小区业主也未提出异议的，不违反法律规定，应认定有效。原因如下：

一方面，如果小区成立业主委员会的，按照《民法典》第940条的规定，业主委员会与业主大会选聘新的物业公司，与物业公司签订物业服务合同，这时候实际上已经不再是“前期物业管理”了，不需要讨论“重新选聘”这一问题。而如果小区未成立业主委员会，也并不妨碍全体业主行使《民法典》第278条规定的对前期物业公司的解聘、选聘的共同权利，如果全体业主针对重新选聘前期物业公司进行表决，并且取得法定数量业主同意的，表决的结果直接作为选聘新前期物业公司的依据。

但另一方面，由于小区物业管理的现实状况复杂多端，在业主委员会未成立的情况下，召集全体业主表决且征得法定数量业主的同意，实际上是很难完成的操作。如果执着于全体业主选聘新的前期物业公司，可能根本选聘不出来。所以司法实践中（如本案），如果小区一直未成立业主委员会，亦未召开业主大会选聘新的前期物业公司，那么建设单位依法通过公开招投标选聘有资质的物业公司作为新的前期物业公司，选聘之后小区业主也未提出异议的，不违反法律规定，应认定有效。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第二百七十八条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；

（七）改建、重建建筑物及其附属设施；

（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；

（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

第九百三十九条 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。

第九百四十条 建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。

第九百四十八条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。

当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。

案例3：未征得法定比例和数量的业主同意签订的物业服务合同是否有效

——程某与A业主委员会、B物业公司确认合同无效纠纷案

实务要点

根据《民法典》等相关规定，选聘和解聘物业公司属于小区业主共同决定的事项，业主委员会具有代表业主与业主大会选聘的物业公司签订物业服务合同的职责，但并不具有直接决定是否选聘和解聘物业公司的权利。如未征得法定数量比例的业主的同意而签订了物业服务合同，则该物业服务合同将会因违反《民法典》等相关规定被认定无效。

案情简介

程某系北京市朝阳区小庄×号楼×层×房屋的产权人。2004年3月4日，北京某物业发展有限公司与B物业公司签订前期物业管理服务委托合同，A业主委员会、B物业公司又分别于2009年4月21日、2012年4月26日签订《北京市物业服务合同》，约定A业主委员会委托B物业公司对小区进行物业服务。2017年4月，A业主委员会作为甲方与B物业公司作为乙方签订《北京市物业服务合同》，约定甲方委托乙方对涉案小区进行物业管理，服务期限自2017年5月1日至2022年4月30日。

就上述物业服务合同，该小区业主程某曾申请政府公开信息，朝阳区房屋管理局答复为，该局未对本案所涉物业公司与开发商上述物业服务合同进行备案，合同的合法来源证明不存在；被告A业主委员会称涉案2017年4月签订的合同系属续签，已经在公共橱窗向全体业主公示，程某对此予以否认，被告A业主委员会未能提供证据证明经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意业委会续签物业服务合同。

争议焦点

本案的争议焦点在于：1.程某原告主体是否适格？2.未征得业主“双过半”同意签订的物业服务合同是否有效？

法院判决

一审法院认为：选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主委员会作为业主大会决定事项的执行机构，其在签订合同时应当出具业主大会选聘或者续聘物业服务企业的决定和业主委员会的合法有效证明。业主委员会称采用橱窗公告的方式征求业主意见，从其公告内容而言，该公告内容系向业主发出通知，不能确定业主委员会依法征求业主的意见与物业公司续签物业服务管理合同。由此可见，涉案的2017年4月所签订的《北京市物业服务合同》未经法定程序，违反了《物权法》的规定，应属无效。基于此，一审法院判决：A业主委员会与B物业公司确认于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》无效。

二审法院认为：对于B物业公司主张物业管理费的收缴率高，可视为业主以缴费行为表明业主对《北京市物业服务合同》的认可及追认的主张缺乏法律依据。另外，同意一审法院已认定的观点。为此，二审法院认定涉案的2017年4月所签订的《北京市物业服务合同》无效，判决：驳回上诉，维持原判。

专家解读

依据《业主大会和业主委员会指导规则》之规定，业主委员会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，接受业主的监督。但在实践中，业主委员会成员为了个人利益，不时会未依法定程序征求业主意见而对外作出相应的法律行为，比如本案中业主委员会擅自对外续签物业服务合同，对此，单个业主是否有权起诉要求确认物业服务合同无效，而未经“双过半”业主同意所签订的物业服务合同是否有效？笔者将在下文中作出分析：

1.关于单个业主能否起诉要求确认物业服务合同无效的分析

在司法实践中，单个业主能否起诉要求确认物业服务合同无效？即在物业服务合同确认无效纠纷案中，单个业主是否具备原告主体资格？这一问题目前仍存在较大的争议。

有的法院认为，单个业主并不具备请求确认物业服务合同无效的诉讼主体资格，比如“广州东华物业管理有限公司与华某尘确认合同无效纠纷案”，在该案中，法院认为业主委员会对外实施的签约行为是否征得业主大会“双过半”同意，是否违反法定程序，属于全体业主的内部共管事项，如有争议，应当由单个业主与业主委员会或业主大会通过内部自治程序进行审查认定。而业主委员会与物业公司签订的物业服务合同属于业主委员会代表全体业主对外实施的民事行为，如对合同的效力有争议，应当通过业主委员会与物业公司之间的外部民事活动程序进行审查认定。故此，法院在该案中认定单个业主无权提出确认物业服务合同无效的诉请。

另有法院认为，单个业主具备请求确认物业服务合同无效的诉讼主体资格，比如“范某龙、阮某进确认合同效力纠纷案”，在该案中，法院认为依据《物权法》第78条第2款[5]之规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，业主认为业主委员会对外签订的《物业服务合同》侵害了其合法权益，依法应当宣告无效，其所提起诉讼符合《民事诉讼法》第119条（现为第122条）规定之条件，且不属于《民事诉讼法》第124条（现为第127条）规定的情形，故应依法受理。

笔者认为针对这一问题需要分情况而论，《民法典》第941条第2款规定，物业服务人不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。可知法律上明确禁止物业服务全部转委托或支解后分别转委托。另外，《民法典》第497条第（2）项、第（3）项对格式条款无效情形作出了相应的规定。前述规定对应的情形与《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条之规定（已删除）所体现的法理精神相一致，为此，笔者认为如属于前述情形，业主可依据前述规定单独提起诉讼。

但如不是前述法定情形，则依据《民法典》第278条“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”之规定，在涉及全体业主共同利益事项的情形下，单个业主并不符合上述规定的法定业主人数的条件，故单个业主一般不具备原告诉讼主体资格。总而言之，本案程某主张物业服务合同无效的理由为未经前述法定程序征求业主的意见，该情形并不符合前述法定情形，法院受理程某的起诉并作出判决的做法值得商榷。

但需要说明的是，依据《民法典》第280条第2款之规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。也就是说，如业主认为业主委员会有关签订物业服务合同的决定侵害其权益，则单个业主可以请求法院予以撤销该决定，而不是直接请求确认物业服务合同无效。

2.关于未经法定人数和比例业主同意所签订的物业服务合同是否有效的分析

《民法典》第278条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人……业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”

《物业管理条例》第11条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业……”

《物业管理条例》第12条规定：“……业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……”

依据前述法律规定，可知选聘和解聘物业服务企业属于小区业主共同决定的事项，业主委员会具有代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责，但并不具有直接决定是否选聘和解聘物业服务企业的权利。因此，在未经法定人数和比例业主同意的情况下，业主委员会与物业公司签订物业服务合同已违反了《民法典》第278条之规定，依法应认定无效。

本案例发生时，《物权法》尚有效，因此本案中依据的法律规定还是《物权法》相关规定，而关于需要业主共同决策的事项以及程序，《民法典》均已另有规定，《民法典》生效后，应以《民法典》的相关规定为准。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第二百七十八条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；

（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；

（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；

（七）改建、重建建筑物及其附属设施；

（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；

（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

第二百八十条 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有法律约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

《物业管理条例》

第十一条 下列事项由业主共同决定：

（一）制定和修改业主大会议事规则；

（二）制定和修改管理规约；

（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；

（四）选聘和解聘物业服务企业；

（五）筹集和使用专项维修资金；

（六）改建、重建建筑物及其附属设施；

（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。

业主可以委托代理人参加业主大会会议。

业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：

（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；

（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；

（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；

（四）监督管理规约的实施；

（五）业主大会赋予的其他职责。

案例4：一个物业管理区域只能有一个物业服务主体

——A物业公司与易某物业服务合同纠纷案

实务要点

一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。整栋大厦已经有一个物业服务企业提供公共的物业管理服务，但业主可以聘请第三方对自己的专有部分房屋进行管理，这是两种不同的法律关系，与“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理”并不冲突。

案情简介

国际大厦业主委员会（甲方）于2007年9月26日与A物业公司（乙方）签订《物业服务合同》，约定由乙方为国际大厦提供物业服务，包括物业共用部位、共用设施设备的维修、养护和管理，共用秩序维护等事项。合同期限为自2007年9月26日起至2010年9月25日止。

合同期限届满之后，国际大厦业主委员会未选聘其他物业服务公司，也未与A物业公司续签合同，但A物业公司仍继续提供物业管理服务。

易某是国际大厦B附楼涉案房屋的业主，从2010年10月开始，其将自有的物业交给B公司进行管理，因此其主张无须再向A物业公司支付物业服务费。

后A物业公司起诉易某至法院，要求易某支付自2010年10月至今的物业服务费。

争议焦点

本案的争议焦点在于：在A物业公司为国际大厦提供物业服务的情况下，易某还能否聘请B公司为其自有专有房屋提供服务？易某是否应当向A公司支付物业服务费？

法院判决

法院认定：原国际大厦业主委员会与A物业公司签订的《物业服务合同》合法有效，对国际大厦全体业主均具有约束力。合同到期后，A物业公司继续按照该合同对国际大厦提供了物业管理服务，有权按照上述合同约定的收费标准收取物业服务费用。易某作为该大厦业主，应当根据合同约定的标准向A物业公司缴纳物业服务费。

易某聘请B公司对其自有物业进行管理，是易某对其自有物业的处分，而非对整栋大厦公共区域的物业管理，因此不能成为对抗A物业公司要求其承担物业服务费的诉讼请求。

专家解读

1.何为“一个物业管理区域”

《物业管理条例》规定：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”那么何为“一个物业管理区域”？根据《物业管理条例》的规定，一个物业管理区域根据物业建设用地规划许可证确定的红线图范围，结合物业的共用设施设备、社区建设等因素划定。一般而言，物业的配套设施设备共用的，应当划定为一个物业管理区域；但其设施设备能够分割、独立使用的，可以划定为不同的物业管理区域。例如，一些房地产项目既有住宅楼，也有商业配套楼，但由于项目用地是同一个开发商同一个开发项目，因此，即便住宅楼和商业配套楼是分栋分期开发，但消防设备设施、水电系统甚至停车场等配套设施大多都还是共用的。因此，在这种情况下，两者只能视为同一个物业管理区域，也就意味着住宅楼和商业配套楼只能由一个物业服务公司统一进行物业管理。

2.业主是否可以自行委托他人对专有部分提供服务

物业服务公司的物业服务是针对业主共同共有部分区域的公共服务，而非针对业主专有部分的服务。因此，一个物业管理区域的物业服务是面向全体业主的，而非面向特定业主。在此情况下，物业服务公司的物业服务并不影响业主自行单独就其专有部分委托第三方进行管理。例如，小区已有物业服务公司，但小区业主仍然可以自行聘请家政公司上门对自己的房屋进行清洁保养。这种法律关系与面向全体业主的物业服务法律关系是两种不同的法律关系，两者并不冲突。

3.未签订书面服务合同，能否成为拒绝支付物业服务费的理由

没有签订书面的物业服务合同，但如果物业服务公司实际上已经提供了物业服务，那么依据《民法典》第948条第1款之规定，物业服务公司已经与业主形成了不定期物业服务合同关。这种情形多出现在原物业服务合同到期后，物业服务公司与业主都没有进行续签，而物业服务公司实际上还在继续提供服务，业主也默认接受这种服务，现《民法典》已明确双方为不定期物业服务关系，故业主应当承担支付物业服务费的义务。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第九百四十八条 物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。

当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。

《物业管理条例》

第二条 本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

第九条 一个物业管理区域成立一个业主大会。

物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

第三十三条 一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。

注释

[1]《民法典》第555条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

[2]鹿钦连：《前期物业服务合同的法理探析》，载“中国物业管理协会”微信公众号。

[3]建设单位是指执行国家基本建设计划，组织、督促基本建设工作，支配、使用基本建设投资的基层单位。在物业服务领域，建设单位一般是指开发商。

[4]根据《民法典》第278条的规定，选聘和解聘物业服务企业应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，且应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

[5]《民法典》第280条第2款。