第1章 自序 在法学与文学之间

一、破心中贼

古罗马诗人、哲学家卢克莱修说：“最广义的法，是指源于物之属性的必然关系。”

一桩预计数年才能办完的建筑案件，数月即告终，结果完胜，超乎预想。委托人自己都不敢相信：这么简单，会不会“事出反常必有妖”？至今，委托人内部仍意见不一：案件是否尘埃落定？事情会不会反转？——我想这本书能作答。

收案时异常复杂，结案时极其简单，个中缘由，律师自然知道。除运气等因素外，关键在于：诉讼期间，借提起管辖权异议，委托人自行委托了鉴定，管辖权异议在一定程度上为自行委托鉴定正了名；否则，若申请司法鉴定，案件大概率会延续数年。

子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”正名，不一定意味着事成，但依名实之辩，它已经指向卢克莱修“物之属性的必然关系”。

简单，源于复杂，从复杂到简单，即是本书成书的过程。“事出反常必有妖”，这个妖——疑神疑鬼，是心中贼，在你我心中，也在本书中。本书同时也是一个驱逐心中的妖、破心中贼的过程。

二、成书过程

凡大案、要案，在办案过程中，我都会写备忘录，以备应对、进退。本书所述案件并非大案、要案，然而却是我代理过的最复杂的建筑纠纷之一，故要求自己也写备忘录，但尝试着换一种写作方式，以写故事的方式为之。任何一个案件，对于对方当事人和法官而言，无疑也是一个故事，一个正在生成的故事。你的故事与对方的故事、与法官的故事是否对接，如何对接，我相信会影响案件的走向，甚至决定案件的结果。

写作过程中，明显感到有三种思维在影响着我对案件的处理：科学思维、法律思维和神鬼八卦思维（对那些可能影响案件但又难以捉摸的因素的考量，表现为疑神疑鬼或相信某种机缘巧合等，受朗宓榭《小道有理》一书的影响，我姑且称之为神鬼八卦思维）。当初预估案件需要三五年的时间，备忘录大概二十万字，不料三五个月即见生效判决，故本备忘录初稿不到六万字。上诉期十五日内（本案各方均未上诉），将备忘录中当时已经写到但未敢深入的神鬼八卦思维予以展开，以恢复当时思维的完整，这就形成了本书正文。之后，加上注释、附录、自序和后记，即成此书。

本书中的案件可简述如下：

“达州市K县一国资工程，施工至主体结构完工后，屋面、楼面开裂，经鉴定系设计失误（配筋不足）所致。加固费700多万元，设计单位赔偿了140万元，其余由财政垫付。后达州市监察委介入，向K县政府出具监察建议：应追回财政垫款。项目业主因此向法院起诉设计单位和审图机构，诉请赔偿600多万元。因设计合同约定仲裁（后发现相应的仲裁机构尚未成立），设计单位据此向法院提出管辖权异议，并在此期间自行委托鉴定。鉴定结论：原设计确实配筋不足，若配筋足够，造价会增加400多万元（这应从事故损失中扣减）；施工工艺和温差效应也是事故原因。庭审查明，项目业主尚欠施工单位工程款300多万元，但两者还未形成结算。最后，法院以加固工程未结算，工程质量事故损失不明，即原告的诉讼请求不明，驳回了项目业主的诉讼请求。”

从以上描述可知，本案非常简单；之所以简单，是因为这种描述是事后描述。争讼如同作战，本书是作战备忘录：作战计划+作战行动+作战记录；其成书过程的性质是边战边写，边写边战，写战合一，写即是战。所以，本书中的案件可以说是其自己生成的，我称之为“案件本身”。而上述描述是本书中所称的“二手货案件”（借用安·兰德《源泉》中的二手货概念），所以简单。在这种“二手货案件”中，你看不到案件的起伏跌宕、一波三折，你无从感受当事人和律师所面临的压力（本书就是在这种压力下写成的），更无从知晓为什么对方不撤诉重来，或案件是否会以再审的方式或其他方式卷土重来。而本书能让读者领略这些。

三、本书特色

作为非虚构作品，本书无一语不真实，不管是外在的行为事实，还是内在的思维事实。这种真实性，应该经得起挑剔。书中反复写到神鬼八卦思维（可归于艺术思维范畴），因其不仅是我在办案过程中真实的思维体验，我更想探寻一下三种思维是怎么作用于我的。现在大抵可以简单地说：能证伪、可试错的是科学思维——求真的领域；不能证伪、不可试错的是神鬼八卦思维（最高境界是形而上学）——审美的领域；连接此两者的是法律思维——至善的领域。由是想到罗素在《宗教与科学》中的一段话：

“赖基在《理性主义史》（History of Rationalism）中详细论述了巫术问题。他指出一个奇怪的事实：对借助恶魔的那种魔术的可能性的信念，不是通过对这个问题的辩论，而是靠普及法治的信念来消除的。”

本书也是在从个体的角度、个案的角度体验这个“奇怪的事实”——驱逐心中的妖（祛魅），不能只靠科学，还要靠法律（罗素是数学家、哲学家，非法律人，故言“奇怪”）。在这种体验中，神鬼八卦思维与科学思维，名与实，事物自诩如是与事物实际如是，自由意志及其实证消解，甚至数学与现象学……所有这些，有些已浮现在本书中，有些还潜藏在书底，感觉它们似乎就是不同的面具、可借法律思维中的名实之辩来辨识打通（我猜想，如果哪一天科学家让计算机懂得了名实之辩，强人工智能就真的诞生了，标志却是机器也学会了神鬼八卦，能语怪力乱神——能语，才彰显自由意志，可至美；能语而不语，则至善。对称思考，科学实现强人工智能的难度有多大——彭罗斯认为这是“皇帝新脑”，则其驱逐人们心中的妖的难度就有多大，所以，逐妖不能单靠科学，还要靠法律。进一步来看，如果法律思维有助于逐妖，则其应有利于科学家们实现强人工智能）。

作为非虚构作品，介于法学和文学之间，读者可能没有见过比这更加真实的案例。你见过的案例都是他人或你自己事后描述的案例，而不是其自己生成的案例。事后描述的案例，经过记忆的剪裁并掺杂着描述者的主观意见（后见之明），是二手货，非案件本身。将这种思路引向极致，则可偏颇地说，法院的判决书亦如此，在其中你见到的不是案件本身（客观真实），而是对案件本身的映射（法律真实）——用波斯纳的话来说更夸张，司法更多的是将案件“头脑清醒地对付或糊弄过去”。

举例来说，若不当事，很多人都会觉得自己能对天下大案点评如神，因为你面对的是二手货案件。而一旦当事，就算一张简单的借条，可能都会让你疑神疑鬼，怀疑其效力，忧虑其表述之歧义，而惊异案件本身之不可捉摸，因为此时你已经面对案件本身。夸张点说，不当事，你是神仙，一当事，你就是神经质；无论神仙或神经质，都意味着你心中有“妖”。不当事时，你心中的妖有如鲁迅先生所言《三国演义》“状诸葛之多智而近妖”之妖，有一种艺术的魅力，会给你带来不同层次的审美感；一当事，审美距离消失，你心中的妖会变成真正的妖，否则你不会疑神疑鬼而举棋不定。因此，读一读本书，能让读者认识真正的案件而非二手货案件。阅读过程中，读者可以试一试自己对本案的感觉是能点评如神还是感到捉摸不定，若是前者，读者也许能获得旁观案件的审美感，若是后者，本书或许能成为一本“法林秘籍”，可帮助读者驱逐心中的妖。

其实，我们每一人，都是潜在的当事人。你的事业越大，你成为当事人的可能性越高，备一本“法林秘籍”，或许真能让你笑傲江湖呢。退一步看。万一哪天你真的官司涉身、一筹莫展甚至走投无路时，与其病急乱投医或求神拜佛，不如读一读本备忘录，也许它能给你一丝灵感，一些勇气，一点技艺，让你去生成你自己的案件，从而对你也起到备忘之用。这个“你”，据统计资料显示，在我国每年大概是几千万人（根据最高人民法院工作报告，2020年全国审结一审民商事案件1300多万件）。

四、本书与小说的异同

本书正文的写法大体上是小说的写法。为什么这么写？除故事叙事所需外，可能我骨子里就期望读者把本书当作法律小说来读：本书不是在分析论述法律与文学的关系，而是在实践法律与文学的关系。“法学应当使外行人也感兴趣”，这是波斯纳对其著作的追求，我仿效之。

这种写法，在一些作家看来，也许四不像：非专著、非散文、非韵文（诗歌）、非小说（虚构作品）。但从文体的角度看，本书应属于散文，我愿拗口地称之为“非虚构故事性讼争散文”。

作为非虚构作品，本书不同于我国传统小说。传统小说“语怪、诲淫、诲盗”，终是小道，而本书因其法学成分有点倾向于大说。

本书不同于欧美小说（Novel或Fiction）。该等作品，其源头可追溯至《伊利亚特》《奥德赛》，甚至《圣经》，有其神话和宗教背景，在一定程度上可媲美我国的大说。律师出身的福楼拜说：“神祇已然退位，基督尚未来临，在西塞罗和奥勒留之间，历史出现了一个独特的时期：神子孑然独立。”从这种喟叹中似乎可以窥见欧美小说的天机：Novel或Fiction是西方宗教没落过程中的一种替代性补偿。

勒南在《耶稣传》中说：“中国很早就有了中庸的良知，从而避免了重大过失。她既未从宗教中受益，也未从中受损，总之，就指引人类大潮而言，她未曾在这方面发生影响。”勒南的这句话，窃以为用来形容我国传统小说的命运更合适：小说者，小道也，不足以影响我国，何以指引人类大潮？

受西方Novel或Fiction的影响，本书与我国近现代严肃小说有共同的旨趣：努力倾向于大说。区别在于，我国近现代小说在不同程度上有虚构的成分，而本书无所虚构。但这与其说是质的不同，不如说是量的差异（本书对人名、地名也做了一些处理）。

五、本书读者

1.建筑界、法律界职业人士。作为争讼战记，本书有其实用功能，书中所述建筑设计侵权、工程鉴定、提出管辖权异议后能不能不去开庭等问题，是相关职业人士绕不过去、必须面对的。与纯专业著作不同的是，本书还涉及这些问题的隐性知识（工匠知识）。因此，如何面对这些问题，读过本书的人较没有读过的人，能占先手。

2.在校师生。如前所述，本书中的案件是其自己生成的，边战边写这种写作方式，搜寻历史，就我的阅读范围而言，也许只有《高卢战记》可能是这样的。所以，本书有其史料价值，能为研究讼争提供第一手的资料，能让在校学生体会案件本身而非“二手货案件”。

3.当事人和潜在当事人。当事人应像法律人一样思考，甚至像律师一样自己“代理”自己的案件。作为律师，这是我的一个理念，我称之为“自己代理自己”，律师也应该支持、帮助当事人自己“代理”自己的案件。这个理念来自这样一些现实：很多当事人请不起律师而不得不自己“代理”自己的案件，请得起律师的也不一定知道该请什么样的律师或怎么跟律师打交道。本书应有助于当事人和潜在的当事人以卢埃林所说的“粗犷实用的常识”，屏蔽滋彰法条歧义丛生的困扰，对自己的案件形成一种透视的感觉，从而能够自己“代理”自己的案件或更好地与律师打交道。

4.对汉语文字表达有兴趣的读者。本书语言体现了一种努力——力图将汉语语言的实用性和艺术性结合在一起，窃慕色诺芬《长征记》“其文体风格之美妙赛过其故事情节之动人”。构成本书一部分的法律文书（见附录），已有这种努力的意味（本书写毕后，感觉如能重写这些法律文书，可能会写得更好，但这对于案件的真实性而言，无异于作伪，故强献丑于后）。

六、本书目标

最后提醒，本备忘录终究是写给我自己和我的当事人用于争讼作战的，纯为消遣（智力消遣除外），则不建议读本书，读之烧脑；非读不可，则建议跳着读，跨过专业部分，或随意翻看，直奔你想看的主题或语言，或倒着看（这有助于领略本案）。书中有一些看似与案件不相关的写景状物，其实是我在办案过程中的一种压力释放，希望能给读者提供一种阅读中的调剂旁观（读者也可只看调剂部分，真正地旁观案件）；当然，我更想以此体现简·奥斯丁所说的“让别的作者来描写罪行和痛苦吧。我尽快抛开这样一些令人厌恶的话题，赶紧让那些没有重大过失的人恢复他们差强人意的愉快生活”。由此反观本书，书中的任何一句话、任何一个字，看似不经意的插曲，“私货”或题外话，都与本书的目标有关。

“赶紧让那些没有重大过失的人恢复他们差强人意的愉快生活”，这是本案（一起民事案件）的目标，也是本书的目标。

注：为了方便读者阅读，附《书中主要人物一览表》。