项目一 婚姻家庭法概述

【案例导入】

家住广东省广州市天源路的张某和王某夫妇，经自由恋爱，于2009年登记结婚，婚后未生育子女。结婚初期，双方关系尚好，2011年7月因妻子不慎丢失结婚钻戒，丈夫与其发生争执，导致双方关系失和，以致妻子住回娘家，至今分居，闹到离婚的地步。2012年1月，妻子张某向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求与丈夫王某离婚。天河区法院对这起离婚案件进行了审理，最终认定双方的感情尚未破裂，不构成离婚的理由，驳回了原告的离婚诉求，作出不予支持原告离婚诉讼请求的判决。

【问题】

张某和王某夫妇之间因婚戒发生的纠纷是否属于婚姻法的调整范围？张某的离婚诉求为什么没能得到法院的支持？本案应当适用婚姻法的哪一种渊源？

【基本原理】

一、婚姻家庭概述

婚姻和家庭，是人类社会中极其普遍的社会现象，是两性、血缘关系的社会形式。在法学领域，这两个概念有其特定的内涵。

（一）婚姻家庭的概念

所谓婚姻，是指为当时社会制度所确认的、男女两性共同生活互为配偶的结合；而家庭则是指主要以婚姻关系、血缘关系为纽带而形成的、包含一定范围的亲属在内的社会生活单位。一般认为，婚姻关系是家庭关系的基础，而婚姻双方当事人是家庭的最基本成员，因此，广义上的家庭关系可涵盖婚姻关系。

（二）婚姻家庭的属性

探讨婚姻家庭的属性，主要着眼于考察和把握那些决定或影响婚姻家庭关系的因素或规律。当前，我国婚姻法学界已就此问题达成了一致的认识，即婚姻家庭关系兼具自然属性和社会属性。

1.婚姻家庭的自然属性

这是婚姻家庭赖以形成的自然因素。作为人类社会的基本生活单位，婚姻家庭之所以历经数千年而一直保持稳定的存在，是因为它是满足人类自然需求所必需的社会组织形式，这正体现了婚姻家庭的自然属性，体现了生物学、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用。它具体表现为：

（1）男女两性的生理差别和人类固有的性的本能，是促成男女两性结合的生理学基础。

（2）通过生育而实现的种族繁衍则是促成两性结合的生物学基础。

（3）家庭成员间的血缘联系以及由此产生的亲属团体体现了其在生物学上的特征。

随着婚姻家庭制度的确立，婚姻家庭制度的自然属性由自发的作用逐步上升为自觉的把握，成为婚姻家庭立法的必要因素。人们在长期的生育和生活实践中发现，排除近亲结婚就能够造就体质和智力更加健全更具优势的人种，能够提高群体生存能力和生活水平，因此，他们有意识地确立了越来越多、越来越严格的婚姻禁忌。这正反映出，人们认识到了自然选择规律并顺应这一规律修正着自己的行为方式，从而发展出更加符合客观规律和生存需要的婚姻家庭形态。即使在当今文明时代，婚姻家庭制度包括婚姻家庭法仍须尊重婚姻家庭的自然属性，尊重相应的自然规律，如以达到一定年龄、没有禁止结婚的血亲关系或者疾病作为结婚的法定条件，否则便会受到自然规律的惩罚甚至危及社会秩序。凡此种种，都体现出婚姻家庭具有不可抹杀的自然属性。

2.婚姻家庭的社会属性

婚姻家庭的社会属性，是指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性，是决定婚姻家庭的社会力量以及婚姻家庭所包含的社会内容。它具体表现为：

（1）社会属性是婚姻家庭的本质属性。这与人的社会性本质是一致的。关于人的本质，马克思曾作过简洁而经典的概括：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和。”[1]关于婚姻家庭具有社会属性，一个有力的论据就是：数千年以来，人类在生理学和生物学方面的自然特征并无明显变化，而其婚姻家庭形态和婚姻家庭制度则因时空的不同、社会背景的不同而呈现出不同的形态和特点。所以说，婚姻家庭是社会的产物，它不可能脱离具体的社会背景而孤立存在。

（2）社会属性是人类婚姻家庭从低级向高级发展的根本动因。两性结合和血缘联系普遍存在于一切高等动物之中，但婚姻家庭却是人类专属的社会现象。社会学家称：“动物求偶，而人结婚。其意义不同是简单而明了的。求偶是生物性的，而婚姻是社会和文化的。通常学界在界定婚姻时，总是会强调婚姻必须是为当时社会制度所认可的两性结合：婚姻是指一种仪式，一种被社会认可的结合，一种一旦进入就要对社会承担某种认可责任的关系……”[2]婚姻是人类的社会生产方式要求人类两性结合的行为采取社会形式的结果，而非人类性本能的要求。

（3）婚姻家庭制度是社会制度的重要组成部分。作为一定社会中占主导地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映，婚姻家庭制度的发展决定于社会物质资料生产，同时其具体内容又受到社会习俗、道德规范、宗教信仰、法律规范等上层建筑诸因素的影响和制约，其发展和演变是社会各种条件和各种因素综合影响的结果。

（三）婚姻家庭的职能

婚姻家庭顺应人类社会发展的客观需要而产生，从其产生之日起就承担起与特定社会环境相适应的社会职能。

1.实现人口再生产的职能

人类自身的生产是人的本性使然，一定数量的人口和人口的再生产，是社会存在和可持续发展的必然要求，以两性结合和血缘联系为基础的婚姻家庭，是人口再生产的社会形式，人口再生产就是通过家庭来实现的。实行计划生育是我国的基本国策之一，其目的在于实现人口与经济、社会、环境、资源的协调发展。

2.组织经济生活的职能

家庭的经济职能，包括生产职能和消费职能。这是家庭亘古不变的职能。在古代的农业和手工业相结合的小农经济中，家庭组织生产的功能十分强大。随着大工业的发展和生产组织形式的变化，近现代社会中家庭在组织生产方面的功能已经大为减弱，但部分家庭还继续承担着组织生产的职能。更为重要的是，家庭仍是组织消费的经济单位。家庭是社会分配和个人消费之间的中介。我国现正处于社会主义初级阶段，新中国成立以来，在一段相当长的时期内，城乡人民的家庭组织生产职能有所减弱。改革开放以来，这方面的功能又有所增强。实行承包经营的广大农民家庭和城乡个体工商户家庭，是组织生产经营的单位，它们是社会主义市场经济中活跃的细胞。随着社会生活的变化和广大人民物质以及文化水平的提高，家庭组织消费的功能更加强大。通过家庭消费来实现家庭的经济职能，对发展经济、养老育幼、保障家庭成员的生活等都起着重要作用。

3.文化教育功能

家庭是教育单位，承担着教育家庭成员、培养下一代的职能。其文化教育功能是在长期的历史发展过程中形成的。作为人们基本生活单位的家庭，在文化教育方面有其特殊的功能。家庭是人的最初的生活环境和活动场所，家庭成员之间在血缘、感情、经济、生活等方面的密切联系，使家庭教育有着不同于学校教育和其他社会教育的种种特点。在教育事业不发达的古代，家庭教育即使不是唯一的也是最重要的教育方式。随着近现代学校教育和其他社会教育的发展，家庭教育在全社会的教育事业中仍然起着不可替代的作用。良好的家庭教育，对养成健全人格、培养思想品德、实现文化传承等都具有重要的意义，这一切都是在潜移默化中进行的。教育不仅是学校和其他教育机构的职责，也是家庭的职责。家庭教育应当和学校教育、其他社会教育结合起来，进一步发挥家庭作为教育单位的作用，这对提高人口质量，促进人类的全面发展和社会的文明进步，具有十分重要的意义。

（四）婚姻家庭形态的历史类型

婚姻家庭作为一种社会现象，也会随着社会的发展而变化。婚姻家庭的历史类型的依次更替是与人类社会制度的更替相适应的，它的发展取决于生产力的提高和生产关系的变更。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中对婚姻家庭制度的演变作出了精辟的概括：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”[3]

1.原始社会时期的群婚制和对偶婚制

群婚制是人类历史上最早出现的婚姻家庭形态，它是指原始社会中一定范围内的一群男子与一群女子互为夫妻的婚姻形式，也被称为集团婚。群婚制又可划分为两个阶段，即血缘群婚制与亚血缘群婚制。

（1）血缘群婚制。血缘群婚制是群婚制的低级阶段，这一阶段排除了不同辈分之间的两性关系，即只有同辈分的男女才可以结为夫妻。它是人类婚姻史上的第一个禁忌。这样，在聚居的人群中就出现了按照辈分来划分的若干个婚姻集团：所有的祖父和所有的祖母，都互为夫妻；他们的子女互为夫妻，在该群体中处于父亲或母亲的地位；父亲或母亲的后代，异性之间也互为夫妻。依此类推，整个群体由各同辈异性组成的若干婚姻集合构成。

（2）亚血缘群婚制。亚血缘群婚制是群婚制的高级阶段，又称为伙婚制或普那路亚家庭。在这一阶段，两性结合的禁忌进一步扩张，同辈旁系血亲间的通婚被禁止，也就是说，兄弟姐妹关系之外的同辈男女可结为夫妻。最初，这种婚姻形态只是排除同胞兄弟姐妹间的两性关系，后来又逐渐排除了血缘较远的兄弟姐妹间的两性关系。恩格斯认为，从最初的杂乱性交关系到建立血缘群婚制，是人类婚姻史上的第一个进步；而从血缘群婚制过渡到亚血缘群婚制，则是人类婚姻史上的第二个进步；而且，由于同辈分兄弟姐妹年龄相当，亚血缘群婚制的确立较之血缘群婚制的确立要困难得多，然而也重要得多。[4]随着人类婚姻形态的变迁，人类社会的组织形式也从原始群体进化为氏族部落。

（3）对偶婚制。在原始社会晚期，群婚制下的婚姻禁忌越来越多，也越来越严格，成对配偶在一定期间内得以相对稳定地保持同居关系，至此，对偶婚制便成为主要的婚姻形态。它是指一男一女在一段期间内保持相对稳定的偶居关系的婚姻形态，具体表现为：在原来群婚制所形成的一群男子与一群女子互为夫妻的情形下，一个男子开始与众多女子中的一位保持较为稳定的两性关系，但同时也会与其他异性有短暂的或偶然的两性关系。这同样适用于女性。对偶婚制作为原始社会晚期的主要婚姻形态，是集团婚向个体婚过渡的中间环节。

对偶婚制与群婚制相比，婚姻的范围缩小，关系相对稳定；和个体婚相比，这种结合又极不牢固，它可以根据男女双方任何一方的意愿解除。对偶婚制既有群婚制的遗迹又有一夫一妻制的雏形，它是群婚制向一夫一妻制过渡的阶段。

2.阶级社会时期的一夫一妻制

一夫一妻制又称个体婚制，是一男一女结为夫妻的婚姻制度。当原始社会走向崩溃、阶级社会逐渐形成之际，对偶婚制也慢慢演化为一夫一妻制。一夫一妻制是不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一种家庭形式。

在不同的历史阶段，一夫一妻制的表现形式也不尽相同。奴隶社会和封建社会的一夫一妻制，更确切的称谓是“一夫一妻多妾制”。《汉谟拉比法典》和《古兰经》都明确规定：丈夫可以公开迎娶数位女性，而妻子则必须忠实于丈夫。我国古代的嫔嫁制度规定：女子出嫁时，要由新娘的妹妹或侄女（后为新娘的侍婢）随其出嫁，随嫁者为新郎的妾。一夫一妻多妾制的家庭具有典型的等级制特征，丈夫居于绝对主导地位，妻妾有序、嫡庶有别是家庭成员必须遵循的伦理纲常。

至资本主义社会，一夫一妻制开始在形式上趋向于两性平等，即婚姻关系中的夫妻双方是一一对应的，丈夫不得在妻子之外迎娶其他女性。但同时也应看到，至今为止，社会现实中仍充斥着通奸、卖淫等不良现象，这些现象对婚姻家庭的稳定产生了极大的破坏效应，也直接冲击到一夫一妻制所推崇的两性平等理念。

二、婚姻家庭法的历史发展

（一）古代诸法合体、刑民不分、重刑轻民的婚姻家庭法

古今中外，各国立法都经历了这个时期。由于当时法律关系简单，立法技术落后，因此诸法混合，有关调整婚姻家庭关系的法律规范在法律体系中并未取得独立地位，而是散见在混杂的统一法典中。古代社会的婚姻家庭法有三个特点：

（1）没有形式意义上的婚姻家庭法，而是与其他法律规定相混杂，存在于统一的法典之中。实质意义上的婚姻家庭法虽有所反映，但并不充分，也不完备，在法典中所占的比重也不大。

（2）对于违反婚姻家庭法的行为，采用刑罚的方法来处理。刑罚方法是处理婚姻方面违法行为的主要手段，婚姻家庭法的刑罚色彩较浓厚，这既反映出古代立法技术的不周密，也反映出其手段的简单化和严酷性。

（3）婚姻家庭法对其他社会规范的依赖性较大，宗教、道德、习惯等社会规范对婚姻的影响较大，其中一些规定内化为婚姻的基本内容。中世纪时期，欧洲各国的婚姻家庭法发展缓慢，且深受宗教教义的影响。当时，婚姻家庭法的渊源包括习惯法、寺院法和罗马法等。封建社会早期，欧洲各国即开始在编纂法典时对习惯法进行整理和汇编。在我国古代，关于婚姻家庭的社会规范，有重礼轻法的鲜明特点。维护宗法制度的礼教中有着许多要求人们必须遵守的行为规范，名为“婚礼”、“家礼”等。它们所起的作用比法律更重要，也更为人们所熟知和严格遵守。

（二）近代资本主义国家附属于民法的婚姻家庭法

随着近代资本主义制度的建立和发展，西方社会的婚姻家庭关系逐渐从寺院法浓重的影响中走出来，在立法技术和法律理念上都有了新的发展和突破。

（1）大陆法系国家以法国、德国、日本、瑞士等国为代表，颁布系统的统一成文民法典，将婚姻家庭的法律规范置于民法典之中，尤其是法国，它是承认“婚姻是民事契约”的先锋。1791年法国宪法郑重宣称：“法律上承认婚姻是一种民事契约。”1804年《法国民法典》将有关亲属和婚姻家庭的主要规定纳入第一编民法的内容之中，同时在第三编“取得所有权的各种方法”中规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制等，形成了完整的婚姻家庭法律体系，正式确立了资本主义婚姻家庭制度，对同时期其他国家的婚姻家庭立法产生了深远的影响。

（2）英美法系与大陆法系对称，主要指由英格兰法发展而来的法律制度体系，其中尤以英国和美国最为典型，也包括加拿大、澳大利亚、印度、尼日利亚等适用相似法律制度的国家。英美法系国家一方面以不成文的习惯和判例法作为婚姻家庭法的渊源；另一方面，通过一系列的单行法规组成婚姻家庭方面的成文法。这些单行的制定法形式上看似独立，实际上是针对婚姻家庭中的具体领域而作出的规定，但在法律分类和法学理论上仍被看作民法的组成部分，与大陆法系一样处于附属于民法的地位。

（三）现代社会主义国家独立的婚姻家庭法

俄国十月革命之后，世界历史上首度出现了一种全新意识形态的国家制度，即社会主义国家，这就使得婚姻家庭领域的观念和制度有了新的突破。社会主义国家婚姻家庭法登上历史舞台，并从一开始即以独立的法律部门出现。社会主义国家都非常重视通过法律制度对婚姻家庭领域进行革新，近些年，有些社会主义国家的婚姻家庭法也有回归民法典的趋势。

三、我国婚姻家庭立法的历史发展

（一）古代婚姻家庭立法

中国古代的婚姻家庭法有其自身的特点，成文法典出现较晚。调整婚姻家庭关系的规范，始见于礼，后入于律。在奴隶制时代，婚姻家庭关系是由礼制和为统治阶级认可的习惯调整的。到了封建制时代，婚姻家庭法规范被载入诸法合体、内容庞杂的统一法典；对婚姻家庭关系的调整是礼、律并用的。总的说来，以礼为主，以律为辅，婚姻家庭法规范详于礼而略于律，是中国古代婚姻家庭法的一大特色。有关婚姻家庭的礼制，特别是其中的实体性规范，实际上起着法的作用。这套礼、律体系的宗旨是尊崇夫权、父权、家长权，强力维护当时的宗法制度，使个人依附于家庭，家庭依附于宗族，宗族依附于国家，从而维护整个国家的统治秩序和统治利益。

从具体制度来说，婚姻嫁娶方面有“六礼”之制，婚姻离异方面有“七出三不去”之规，其他家事方面还有纳妾、立嫡、服制、宗祧继承等制度，这些制度发端于奴隶社会，绵延于整个漫长的封建社会。就典籍文献而言，《礼记》、《仪礼》可算是较早系统记载婚姻家庭制度的文本，此后《法经》和秦律中也出现了涉及婚姻家庭事项的规定，但这些并非严格意义上的法律规范。最早出现婚姻家庭法律规范的文本应为汉朝的《九章律》，其中的“户律”包含户籍、婚姻等规范，为其后各个朝代所承袭并充实和完善，在名称上总是谓之户律、婚律或户婚律等，实则大同小异。封建社会后期，随着法律体系的丰富和完备，出现了与律并行的例，其中也包含大量的婚姻家庭法律规范。

总体而言，封建时代，我国婚姻家庭立法体系具有以下几个方面的特征：①宗族势力对于婚姻的缔结具有非常大的影响，两性结合需有“父母之命，媒妁之言”方合乎社会规范；②男子虽只能迎娶一位正室，但还可迎娶其他女子作偏房，实行一夫一妻多妾制度；③在男女两性的地位上，男性占据绝对优势地位，家庭中奉行夫权至上、男尊女卑的观念；④婚姻的解体主要有一种形式，即男子休妻，也就是说，女性在婚姻中处于极为被动的地位，鲜有可能按照自己的意愿来解除婚姻关系的。

（二）近、现代婚姻家庭立法

到近代，清政府于1911年起草的《大清民律草案》中有专门的亲属一编，是中国第一部独立的民事法律草案。从其性质看，仍体现家族主义，贯穿宗法精神。清末修律改变了中国旧法律的传统体裁，打破了诸法合体、刑民不分的旧格局，使婚姻家庭法成为民法典的一部分。其后，北洋政府于1915年制定了《民律亲属编草案》，1926年又制定了《民律草案》，但都没有正式颁行。

1930年，国民党政府公布了《民法亲属编》，于1931年5月5日起施行。该法规定了通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家和亲属会议，共计7章171条。该法在我国台湾地区施行至今。

中国共产党成立之后，十分重视对旧的封建主义婚姻家庭制度的改革，婚姻家庭立法跨入了新的历史时期。1934年，中共政权在总结婚姻家庭改革经验的基础上颁布了《中华苏维埃共和国婚姻法》，全面确立了婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女和子女利益的原则，对结婚和离婚的条件、程序以及离婚时子女的抚养及财产分割方面都进行了具体的规范。中共政权在抗日战争、解放战争期间对婚姻家庭条例的修正和完善，推动了我国婚姻家庭制度从半封建半殖民地的婚姻制度向现代社会的文明婚姻制度转变。

（三）新中国婚姻家庭立法

1.1950年《婚姻法》

1950年5月1日，新中国成立后颁布的第一部法律就是《中华人民共和国婚姻法》，这部法律对于推翻封建婚姻家庭制度，建立男女平等的新型婚姻家庭关系起到了重要作用。该法以废旧立新为历史使命，既意味着社会主义婚姻家庭法的创建，又表现为从新民主主义婚姻家庭法向社会主义婚姻家庭法的过渡，具有双重性质，从而使婚姻家庭法作为一个基本部门法的格局大致形成。

2.1980年《婚姻法》

1980年《婚姻法》是新中国颁布的第二部婚姻法，较之1950年的《婚姻法》，它们的不同之处主要体现在以下几个方面：

其一，增加了计划生育条款，推迟了结婚年龄。法定婚龄从原来的男20周岁、女18周岁变更为男22周岁、女20周岁。

其二，对结婚条件进行了多方面的修改。禁止结婚的规定由“兄弟姐妹之外的其他五代以内旁系血亲间禁婚问题”变更为“三代以内的旁系血亲间禁止结婚”。关于因病禁婚的情形，删除了“有生理缺陷不能发生性行为者禁止结婚”的条款，增加了“患麻风病未经治愈者禁止结婚或患其他医学上认为不应当结婚疾病者，禁止结婚”。

其三，增加了保护老人合法权益和女方利益的规定，将原有的保护妇女和儿童合法权益的原则修正为保护妇女、儿童和老人合法权益的原则。登记结婚后，根据男女双方约定，男方也可以成为女方的家庭成员。

其四，加强对家庭关系的调整。一方面，保留了既有的调整夫妻之间、父母子女之间权利与义务关系的法律规定，并对夫妻人身关系和财产关系、家庭成员的扶养关系以及继父母子女关系方面作出了更为具体的规定。另一方面，又在特定情形下增加了调整祖孙关系和兄弟姐妹关系的规定。

其五，对离婚制度进行了较大的修改和完善。如对于离婚程序、离婚条件、离婚中子女抚养及财产分割等方面，1980年《婚姻法》都作了很多的修改和完善。

3.2001年《婚姻法》的修订

改革开放二十多年来，我国的社会生活和婚姻家庭生活经历了巨大的变化，婚姻家庭领域也出现了一些前所未有的新情况和新问题，1980年的《婚姻法》已远远不能适应婚姻家庭关系的客观现实，社会各界迫切要求修改我国婚姻家庭立法。

从1995年10月30日将修改《婚姻法》列入第八届全国人大的立法规划，到2001年4月28日第九届全国人大常委会第二十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，这是我国自新中国成立后第二次修改《婚姻法》。这次修法的重点主要在以下几个方面：

（1）总则部分内容的变化。总则中增加了“禁止有配偶者与他人同居”、“禁止家庭暴力”的规定，增设了夫妻忠实和禁止婚外同居的内容，强化了对婚姻家庭主体人身权利的保护。在新增的第四条总则中规定了婚姻双方和家庭成员的共同责任，从而集中体现了我国婚姻家庭法的立法宗旨。

（2）结婚制度方面的变化。在结婚制度中增设了关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定，进一步明确了事实婚姻的法律处理。其内容包括婚姻无效和撤销的原因，撤销请求权人、请求权行使的时间以及婚姻无效和撤销的法律后果等，从而为防治违法婚姻制定了必要的法律对策。

（3）家庭关系方面的变化。在夫妻关系中新《婚姻法》明确“禁止有配偶者与他人同居”的行为，从反面确立了夫妻间的同居权；同时还规定夫妻应当互相忠实、互相尊重。在夫妻财产关系方面改进了原有的法定夫妻财产制，界定了夫妻双方共有财产和一方所有财产的范围；同时还规范了夫妻财产约定，包括约定的内容、形式和效力；对有关亲子、祖孙、兄弟姐妹权利与义务等规定也作了适当的修改。

（4）离婚制度方面的变化。在离婚制度中，对准予离婚的法定理由增设了若干列举性、例示性的规定，从而增强了法律在实践中的可操作性，有利于保障离婚自由，防止轻率离婚。在离婚后子女的抚养教育和财产处理等问题上，增设了探望权、经济补偿和损害赔偿等规定。

（5）以专章规定救助措施和法律责任。对违反婚姻家庭法事件的受害人，规定了各种必要的救助措施，对婚姻家庭领域的行政违法行为、民事违法行为和刑事犯罪行为规定了相应的法律责任。

由上述内容可知，2001年《婚姻法》主要对总则、结婚制度、家庭关系、离婚制度以及救助措施与法律责任五个方面进行了相应的调整和增补，但还有许多立法空白尚待完善。目前，起草民法典的工作已列入我国立法机关的议事日程。在民法典的婚姻家庭编（或亲属编）中确立全面、系统的婚姻家庭法规范体系，并辅之以必要的单行法和其他规范性文件，是完善我国婚姻家庭法制的最佳方案，也是我国法学界许多学者的共识。

四、婚姻家庭法的概念和调整对象

（一）婚姻家庭法的概念

婚姻家庭法是指调整婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此所产生的特定范围的亲属之间的权利义务与关系的法律规范的总和。其含义如下：

（1）婚姻家庭法是一种法律规范。它是由国家立法机关制定或者确认的，并由国家强制力保障实施的法律规范。

（2）婚姻家庭法是以婚姻家庭关系为调整对象的法律规范。任何法律都必须以一定的社会关系作为调整对象，并由此构成自己与其他法律的区别，形成自己独立的内容和地位，婚姻家庭法也不例外。婚姻家庭法对婚姻家庭关系的发生和终止以及婚姻家庭主体之间的权利与义务具有规定以及调整的作用。

（3）婚姻家庭法是所有规定和调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。即一切调整婚姻家庭关系的法律规范，均属于婚姻家庭法的范畴。它不仅包括婚姻家庭法典有关调整婚姻家庭关系的法律规范，也包括其他法律、法规以及司法解释中有关调整婚姻家庭关系的法律规范。

（二）婚姻家庭法的调整对象

婚姻家庭法的调整对象为婚姻家庭关系。具体可以从以下几个方面理解：

（1）从调整对象的范围来看，婚姻家庭法既调整婚姻关系，又调整家庭关系；既包括婚姻家庭关系的发生、变更和终止的动态运行的全过程，又包括横向的婚姻家庭关系中主体之间的权利与义务。

在我国，列入婚姻家庭法调整范围的主体有夫、妻、父、母、子、女、祖、孙（双系兼指，包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）和兄弟姐妹等。在特定的情形下，还包括女婿和岳父母、儿媳和公婆，以及兄弟姐妹以外的其他三代以内旁系血亲。列入婚姻家庭法调整范围的事项，是那些需要由法律加以规定、具有法律意义与法律后果的问题。例如，结婚、离婚，收养关系的成立和解除，夫妻、亲子、祖孙和兄弟姐妹间的权利与义务等，都是由婚姻家庭法加以规定的。

（2）从婚姻家庭法调整对象的性质来看，具有很强的身份性和伦理性，但同时财产关系也占有相当的比重。婚姻家庭法的调整对象中，人身关系是主要的、起决定作用的方面。婚姻家庭领域的财产关系以人身关系为先决条件，居于从属依附地位。这种财产关系对人身关系的从属性，表现在发生、终止和内容等诸多方面。婚姻家庭法就其基本性质而言是身份法，而不是财产法，它调整的对象是婚姻家庭主体间、其他近亲属间的人身关系以及与此相联系的财产关系。

婚姻家庭法调整的人身关系存在于彼此具有特定亲属身份的自然人之间，其本身并不具有经济内容，也不是出于经济上的目的而创设的。但是，它是婚姻家庭领域的财产关系的发生根据。与其他法律中调整的人身关系不同，婚姻家庭法调整的人身关系是亲属身份关系。例如，著作权、发明权中的人身权是基于主体的创造性的劳动而取得的，生命健康权、名誉权等是基于人格而享有的，这些均与亲属身份无关。婚姻家庭领域的人身权则以主体间的特定亲属身份为其发生前提，如配偶权、亲属权等。

婚姻家庭领域的财产关系具有一定的经济内容，涉及有关主体之间的物质利益。但它是随着婚姻家庭领域的人身关系的发生而发生，随着上述人身关系的终止而终止的。财产关系的内容反映了相应的人身关系的要求。例如，夫妻的财产关系方面的权利与义务，因当事人结婚取得配偶身份而发生，又因当事人死亡或离婚丧失配偶身份而终止。扶养、抚养和赡养等关系，均以权利人和义务人的亲属身份为依据。

（三）婚姻家庭法的特征

婚姻家庭法在调整范围、调整对象和调整手段等方面都有其自身的特点。其特征可概括如下：

（1）婚姻家庭法在适用范围上具有极大的广泛性。婚姻家庭法的适用范围几乎可以说覆盖了全社会。每个人都来自于家庭，而每个家庭中的夫妻关系和家庭成员关系又都在婚姻家庭法的调整范围之内。也正因为如此，婚姻家庭法与每个社会成员的生活都息息相关，婚姻家庭法是适用于全体公民的普遍法，而不是只适用于个别公民的特别法。

（2）婚姻家庭法在调整对象上具有很强的身份性。婚姻家庭法的调整对象中，人身关系是主要的、起决定作用的方面。在婚姻家庭关系中，一个人一般是以多重法律关系的主体身份出现，同时处于多层次的权利与义务关系中，而且具有持久性或终身性。一个人从出生到死亡，往往是以不同的身份受到婚姻家庭法的调整。一个人出生后，以子女的身份与父母发生绝对的权利与义务关系，与兄弟姐妹、祖父母、外祖父母发生附条件的权利与义务关系；成年结婚后与配偶发生夫妻关系；生育子女后，又与子女发生亲子权利与义务关系。可见，由于婚姻家庭的固有特性，在婚姻家庭生活中，客观上必然会导致多层次的法律关系的存在。

（3）婚姻家庭法在内容上具有鲜明的伦理性。婚姻家庭法所规定的原则，既是法律的规定，也是伦理道德的要求。我国封建社会的伦理道德最基本的有五种关系，称为五伦关系：“君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友。”五伦中的父子、夫妇、兄弟实际上就是婚姻家庭关系。这种尊卑、长幼的关系被认为是不可变更的常道（又称伦常）。中国亲属法文化源远流长、博大广阔、内涵丰富，其源头来自于儒家的伦理思想。在亲属关系中，夫妻、父母子女相互之间的关系，伦理的色彩特别浓厚，具有强烈的伦理性。伦理道德与法律的一致性，在婚姻家庭领域中表现得尤其突出。例如，父母抚养教育子女、子女赡养扶助父母的义务，就是婚姻法以社会中的伦理道德为基础所作出的规定。

（4）婚姻家庭法在对行为的规定中大部分体现的是强制性。强制性是一切法律部门的共同特点，在婚姻家庭法上表现得尤为明显。关于亲属之间权利与义务的规范大多是强制性的，如夫妻之间的相互扶养义务、父母抚养子女的义务和子女赡养父母的义务都是由国家强制力来保障实施的，当事人不依法履行义务必会受到法律的制裁。再如，婚姻家庭法中关于结婚、离婚、成立收养和收养解除的程序性规定都是不可违反的，否则不能发生当事人所预期的法律效果。

五、婚姻家庭法的法律渊源及适用范围

（一）婚姻家庭法的法律渊源

法学中所说的法律渊源，专指法律规范借以表现的形式。婚姻家庭法的渊源，主要来自各种具有法律效力的规范性文件。我国婚姻家庭法的渊源有以下几种：

1.宪法和其他法律

宪法在我国法律体系中居于母法的地位，是一切法律部门共有的法律渊源和立法基础。宪法中与婚姻家庭法有关的内容成为婚姻家庭法的渊源。宪法以外的有关法律（包括基本法和基本法以外的法律），是婚姻家庭法的重要渊源。《民法通则》是我国的民事基本法，该法中既有适用于婚姻家庭法的总则性规定，又对公民在婚姻家庭领域的民事权利作了重要的原则规定。《婚姻法》目前起着婚姻家庭基本法的作用。《收养法》中的规定，是婚姻家庭法规范体系的组成部分。全国人民代表大会及其常务委员会制定的其他法律中也多涉及婚姻家庭的内容，如《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国母婴保健法》等。

2.行政法规和国务院所属部门制定的规章

在国务院制定的行政法规、国务院所属各部门制定的行政规章中有许多涉及婚姻家庭关系的规范，这些规范在调整婚姻家庭关系、保护公民婚姻权益等方面对法律作了重要的补充。如《中华人民共和国婚姻登记条例》、《中国公民收养子女登记办法》等，它们同样是我国婚姻家庭法的渊源。

3.地方性法规、规章和民族自治地方的变通规定

地方性法规、规章中也有若干婚姻家庭法规范，其内容涉及婚姻，收养，计划生育，保护妇女、儿童和老人的合法权益，防治家庭暴力等诸多方面。这些结合当地的实际情况所作的适用于本地区的规定，是保证全国性的婚姻家庭立法贯彻执行的必要措施。民族自治地方制定的有关执行《婚姻法》、《收养法》的变通规定等，也是本地区婚姻家庭法的渊源。

4.最高人民法院的司法解释

最高人民法院发布的有关适用婚姻家庭法的司法解释，是人民法院审理婚姻家庭案件的经验总结，这些司法解释具有一般规范性和很强的可操作性，是我国婚姻家庭法的渊源之一。

5.我国缔结或者参加的国际条约

按照我国《民法通则》的规定，处理涉外婚姻家庭关系时可以适用我国缔结或者参加的国际条约。在法定情形下，还可适用国际惯例。依照《民法通则》的有关规定，适用外国法律和国际惯例时，不得违背我国的社会公共利益。

除上述诸渊源外，我们认为，党和国家的婚姻家庭政策，以及为法律认可的、符合社会主义婚姻家庭道德的习惯，也是我国婚姻家庭法的渊源。

总之，我国婚姻家庭法的渊源不是单一的，而是复合的，各种渊源在法律体系中处于不同的位阶，具有不同的效力，在适用范围上也是有区别的。

（二）婚姻家庭法的适用范围

婚姻家庭法的适用范围，是指婚姻家庭法在何时、何地、对何人何事发生效力的问题。我们通常将其概括为以下三个方面：

1.婚姻家庭法的时间效力

婚姻家庭法的时间效力，包括婚姻家庭法的生效、失效以及有无溯及力的问题。通常，婚姻家庭法的生效时间可通过两种方式来确定：一是由法律本身或由立法机关另行规定生效时间。如1980年《婚姻法》规定：“本法自1981年1月1日起施行。”二是法律自公布之日起生效。有时，法律文件中也会直接规定该法自发布之日起施行。婚姻家庭法的失效时间也可通过两种方式来确定：一是通过新法明确规定旧法的失效时间。如1980年《婚姻法》规定：“1950年5月1日颁布的《中华人民共和国婚姻法》，自本法施行之日起废止。”二是在新法未作明确规定的情形下，待新法施行后，旧法即失去法律效力。

关于婚姻家庭法是否具有溯及力，要根据具体法律文件、具体法律问题来确定。就目前而言，我国婚姻家庭领域两大基本法即《婚姻法》和《收养法》都不溯及既往，即它们对其各自生效前的相关法律问题都不适用，也就是说，解决这些法律问题时还应适用当时的有关法律规范。

2.婚姻家庭法的空间效力

婚姻家庭法的空间效力，是指婚姻家庭法规范在何地域范围有效的问题。一般来讲，婚姻家庭法的地域效力范围即于制定该婚姻家庭法律规范性文件的权力机关所管辖的地域范围。如全国性的婚姻家庭立法文件都适用于国家主权领域的一切地区，包括领陆、领水及其底土和上空，还包括延伸意义上的领土，即驻外使馆和领域外的本国交通工具。地方性的婚姻家庭立法文件则只具有地域性空间效力。如省、自治区、直辖市人民代表大会或其常委会制定的地方性法规仅在本省、自治区或直辖市的地域范围内有效，民族自治区权力机关制定的婚姻家庭法变通性规定，也只适用于相应的民族自治地区。

3.婚姻家庭法对人的效力

婚姻家庭法对人的效力，即婚姻家庭法对哪些人具有效力的问题。我国婚姻家庭法适用于所有公民，即凡是我国公民之间的结婚、离婚、收养等婚姻家庭事宜，都必须适用我国婚姻家庭法。华侨与国内公民之间、港澳同胞与内地公民之间在我国境内办理结婚、离婚和收养等事宜，也应当适用我国婚姻家庭法。此外，居住在我国境内的外国人、无国籍人原则上亦应适用我国相关涉外法律法规。

【案例分析】

本案中，原、被告是自由恋爱，自主婚姻，婚姻基础较好，婚后也建立了一定的夫妻感情。尽管妻子张某遗失结婚钻戒是件不愉快的事，并发生一些口角，但没达到夫妻感情破裂的程度。鉴于被告不同意离婚，并有和好的打算，希望原告给予被告和好的机会，也希望被告积极与原告沟通、交流，并注意方式和方法，共建和睦幸福的家庭。

广州市天河区法院最终依据最高人民法院所作的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》判定，原告坚持要求离婚的理由不充分，不予支持。

【拓展阅读】

1.王明霞.婚姻家庭法.北京：中国政法大学出版社，2008.

2.马忆南.婚姻家庭法.北京：北京大学出版社，2012.

3.杨大文，曹诗权.婚姻家庭法学（第三版）.北京：中国人民大学出版社，2006.

4.曹诗权.婚姻家庭法.北京：中国政法大学出版社，2005.

【思考与练习】

1.从实际生活出发，举例说明婚姻家庭法所调整的对象。

2.为什么说婚姻家庭法的本质属性是社会属性？试举例说明。

3.我国婚姻家庭法的渊源有哪些？除了书中介绍的几种类型外，你认为是否存在其他的渊源？