序

高见泽 磨[1]

本书以司法资源为视角，描绘了中国近代法史，尤其是清末至中华民国前期司法制度形成的历史。

司法资源，是指国家司法活动过程中投入的必要的资源，本书以财源和人才作为主要研究对象。在绪论开头之处，本书即对资源和司法资源进行了说明，但未给出精细且确定的定义。这是一种明智的学术态度，也将本书引向了成功。

无论是在读后形成的印象中，还是在读前就已持有的先入为主的观念中，清末民国前期都被读者认为是因财力与人才不足而未能全面构建起近代司法制度。从大体上来看，这一认识并没有错。本书的贡献之一，即是通过史料对该认识进行了证实，但本书的贡献不止于此。

资源，就广义而言，包括一切可资利用的人、物、事。若以此观点来看，仅仅指出财力与人才的不足是不够的，在当时人们所花费的精力以及所付出的努力也是资源的一种。而对此做出了实证性的论述，是本书的第二点贡献，这与第一点贡献同等重要。例如，本书对于传统能否作为资源的问题，做出了可能性的回答。本书论及县知事兼理司法与覆判，初见给人以回归传统的印象，甚至可以描述成与近代司法独立难以相容的制度，但这同时也可以看作是在有限财力和人力境况下的一种苦心的设计，而传统为此提供了选择。“税”是国家财政必要来源的基础，在清代至近代中国史中颇有意思的是，“税”不足时用“费”，“费”不足时用“捐”（或其他与之相当的物）。本书在描述确保财政来源的努力中，亦可看到这一传统。此外，在本书中我们还可以看到，为了应对艰难状况所采用的权宜措施的制度化的过程。

在本书中，“审判制度”与“司法”主要是由司法官及其手下工作的书记官等来负责，“律师”并非作为研究的直接对象。关于中国近代律师制度的研究，学界已积累了相当的学术成果，若能与之结合起来阅读，将有助于更好地理解本书。

本书作者于2005年4月作为东京大学东洋文化研究所访问研究员进行了为期一年的研究，在此期间将其硕士论文《清末就地正法研究》（中国人民大学清史研究所）翻译成日文，并作为东京大学研究生院法学政治学研究科博士课程入学考试的审查论文进行了提交（该博士课程审查论文原则上要求是日语或英语论文）。经过论文评价以及笔试和口试，作者最终被东京大学研究生院录取并进入法学政治学研究科学习。而本序言的执笔者是作者在东京大学东洋文化研究所担任访问研究员时的接收教员，也是其在博士课程阶段的指导教员。自2006年4月起，作者即开始开展其博士课程毕业论文的研究，至2011年3月最终以博士论文《清末民国前期近代审判制度形成过程研究——以“司法资源”为视角的考察》获得了法学博士学位。对日本有所了解的读者，大概能从2011年3月这个时间想到东日本大地震，虽然东京在这次大地震中未受到严重损害，但东京大学却未能如期举行该年度学位授予仪式。这一遗憾的心情，对于2011年3月毕业并取得学位的人们而言是共通的。此后，作者入职中国人民大学法学院执教。而本书是作者在其博士论文基础上，进一步充实后的成果。

正如本书引言中学术综述部分所言，中国近代法史研究是自20世纪80年代开始才日渐活跃起来的。清末以前的中国法制史（在中国大概一般称作中国法律史）是法史学的重要分野，正如继受了律令制度与礼制的日本一样，清末以前的中国法制史对于法学和历史学而言都是不可或缺的研究领域。此外，中国法是以经济关系和家庭关系为中心，加上来自实务的需要，对于外国人而言中国法的研究亦是重要的研究对象。而与之相比，清末至中华民国时期或者说中国近代法史就成为了研究相对薄弱的领域。在本世纪初，年轻研究者才开始积极对此进行研究，或者说是从这个时期开始才有了成果的产出，而作者正是这些研究者中的一个。

本书在第三章对日本司法人才制度略有涉及。从中可以看到，即便是近代日本，司法资源与近代法制度构建之间也存在着紧张关系。对于中国和日本而言，西方近代型法的构建目的之一在于不平等条约的改正，其中涉及作为主权国家独立的实质化，因此时间要素也成为一项重要的资源。1894年，在中日甲午战争前夕，日本与英国缔结了《日英通商航海条约》，为了撤废治外法权，日本须在5年内完成西方近代型法律尤其是民法典的制定。对于日本而言，这一方面促进了民法典的编纂，但另一方面也迫使日本在未等到欧洲法律新进展尤其是德国民法典制定的情况下就进行了立法。虽然时间因素在本书中未加明示，但从本书描绘的当时肩负构建司法制度的人们的各种努力与苦恼中，亦可见到时间的重要性。此外，本书还描述了中国近代法史中检察制度的薄弱。出于维护治安的需要，警察制度须投入必要的资源，但当时的审判制度采用的是职权主义与纠问主义，审判程序是由法官主导推进，这种境况之下的检察制度就变得相对次要了。在日本近代法史初期，也存在着上述类似的情况。就国家财政整体而言，军事费造成了巨大负担，而在建设现代国家所需的各项事业中，除司法外，还包括警察、教育、卫生、产业等多个方面，对此本书在谈及军费问题时也有所涉及。

本书以实证的方式展示了中国近代法史，尤其是其前半史，从与近代保持独立的亚洲诸国以及殖民体制下形成近代法体系的国家地域进行比较研究的角度来看，本书是一部重要的学术成果。

2021年3月21日