二、实质解释与彼此罪的区分
1.贪污罪与受贿罪的区分
贪污罪,指的是国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。前者属于非法占有型职务犯罪,后者属于钱权交易型职务犯罪,两者的构造存在明显差异。一般情况下,两罪的界限是比较清晰的,但实践中,也会出现区分的难题。
案例1：保卫部部长采购贪污案
李某系某大学保卫部部长,因新生军训,学校需要统一采购学生军训服装。李某受学校指派负责服装招标采购工作,甲公司中标。王某为甲公司负责人,与李某系同乡。李某为了获取非法利益,在服装招标采购过程中与王某商定原本每套服装60元在合同中约定为80元。学校按照合同将服装款项打入甲公司账户,随后王某将差额部分共计4. 5万元从甲公司转入李某指定的个人账户并由李某非法占有。
对于本案,一种意见认为,李某的行为符合《刑法》第385条第2款的规定,属于国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受回扣,归个人所有,成立受贿罪,王某的行为依法构成行贿罪。另一种意见认为,李某侵占的是学校的公共财物,依法属于贪污罪,王某成立贪污罪的共同犯罪。
案例2：甲报销发票受贿案
甲为某市政府的主要领导,要求其分管的某局局长乙在某局将自己20万元的私人票据报销。甲提供的票据不符合规定无法报销,但乙考虑到甲系自己的上级主管领导,对自己仕途多有提携帮助,不愿也不敢得罪甲,便找到企业家丙寻求帮助。丙过去几年一直承接某局和乙分管的工程项目,而且丙在某局及其下属事业单位尚有500余万元工程款未结算。乙对丙承诺报销该笔款项后,将尽快协调将相关单位所欠丙的工程款及时结清。乙并未向丙说明报销票据来源,只是说报销款用于上级领导的招商引资。丙在收到该20万元票据后很快在自己公司报销,并将20万元报销款现金交给乙,乙转交给甲。甲收到该20万元款项后也没有问及具体来源。
对于甲行为的定性,办案人员意见分歧较大:一种观点认为,甲是乙的上级主管领导,指使乙将自己的20万元私人发票在乙单位报销,甲的行为符合刑法规定的利用职务上的便利侵吞公共财物,依法成立贪污罪。另一种观点认为,本案中,20万元发票并非由乙所在单位报销,最终由丙及其公司报销承担,公共财物没有遭受任何损失,不符合《刑法》第382条第1款规定的“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”,依法不成立贪污罪。甲的行为依法属于索贿,成立受贿罪,乙的行为构成行贿罪。
如前指出,在犯罪的性质与构造上,贪污罪和受贿罪存在明显的不同。贪污罪属于非法占有型职务犯罪,根据《刑法》第382条第1款的规定,只有在国家工作人员非法占有公共财产从而导致公共财产遭受损失的情况下,行为才应依法成立贪污罪。受贿罪属于交易型职务犯罪,行为是否成立受贿罪,重点在于考察行为是否体现钱权交易的本质。
回扣,一般意义上指的是卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取“账外暗中”的方式,回扣包括“账内明示”的回扣和“账外暗中”的回扣。“账内明示”的回扣由于记入单位账内,并不存在违法犯罪的问题,是符合法律规定的。《反不正当竞争法》《刑法》中规定的回扣都是“账外暗中”的回扣。理论上,曾有学者将回扣分为“顺扣”和“倒扣”,前者指的是卖方在买方购买商品时按一定比例给买方一定价款;后者是指买方在购买商品时,在正常价格之外再给卖方一定比例价款的情况。1 现代社会由于普遍处于买方市场,“倒扣”现象很少存在,因此,“回扣”一般指的是“顺扣”。另外,值得注意的是,卖方支付给买方的回扣必须是卖方商品价款的一部分,即卖方从获取的利润中支付给买方的价款。如果卖方给买方的“回扣”不是从其利润中支付的,而是买方从其自己单位支出,形式上经过卖方单位进而由买方占为己有的,不属于这里的回扣,行为人的行为本质上属于侵占本单位财产,依法可能构成职务侵占罪或贪污罪等。
保卫部部长采购贪污案(案例1)中,真正遭受财产损失的是某学校。对于甲公司和王某而言,每套军训服装款60元的利益得到了充分保障,合同签订的每套服装80元只是写在纸上的,系表面、形式的,实质上甲公司和王某的利益并没有被“回扣”。所以,本案行为表面上是回扣型受贿,实质上是李某和王某内外勾结非法占有学校公共财物。学校公共财产遭受损失,李某和王某依法成立贪污罪的共同犯罪。
甲报销发票受贿案(案例2)的情况相对复杂。甲让乙在单位将其20万元发票报销,属于以报销虚假发票侵吞公共财物的行为。站在国家工作人员甲的立场上,根据甲的主观认识,其行为的性质更符合贪污罪的构成要件。但客观事实是,某局局长乙并非在自己工作的国家机关报销这20万元票据,公共财物没有遭受任何损失。在这种情况下,认定行为成立贪污罪,难以符合贪污罪的本质与规定。从实际法益侵害看,涉案的20万元款项来自丙及其公司,乙将该20万元送给自己主管领导甲,乙的行为符合行贿罪的构成要件,依法成立行贿罪,甲依法构成受贿罪。 《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”本案中20万元虽系丙支付,但由于丙系被乙索要,丙及其公司并没有从中获得不正当利益,丙的行为依法不成立行贿罪。
以上可见,行为是否体现钱权交易的实质、涉案财物的来源以及国家公共财物是否受到损害,对于贪污罪和受贿罪的区分具有重要意义。
2.受贿罪与诈骗罪的区分
受贿罪与诈骗罪的界限在一般情况下是清晰的,但两者也会有发生交织的情形,此时对于行为成立诈骗罪还是受贿罪,也会产生疑问。办案人员若能重视实质解释,考察行为人是否存在利用职务上便利的行为,以及行为是否体现钱权交易的本质,对于澄清行为性质是很有帮助的。
实践中,以下情形可以依法成立诈骗罪,没有太多争议:第一,行为人冒充国家工作人员,承诺为他人谋取利益,以此骗取他人财物的;第二,行为人有国家工作人员身份,但对请托人的具体请托事项没有职权,即没有职务上的便利,却谎称有职权,承诺为他人谋取利益,收受骗取他人财物的。上述情形中,行为人对请托事项没有“职务上的便利”,即职权,并不存在成立受贿罪要求的实质法益侵害,行为人取得财物主要依靠的是“骗”。
但有些案件中,“职务上的便利”与“诈骗”交织在一起,行为究竟是成立受贿罪还是诈骗罪,并非界限明确。
案例3：甲购买案件信息诈骗案
甲系上级公安机关工作人员,依法负责管理某地区刑事案件信息。乙为其辖区基层派出所所长,为了完成办案任务和表现工作业绩,乙通过朋友介绍找到甲,希望甲能够从其管理的信息库中提供重要或者重大案件线索,便于其查处。为此,乙从单位账外资金私自送给甲50 万元“帮助费” 。甲收到该笔费用后,答应将及时为乙提供重要案件线索以便于其查处。在此后4个月内,甲两次提供给乙有关重大传销犯罪活动的线索,派出所查证后都不属实,所提供的两起案件都属于正常市场营销活动,与犯罪无关,无法立案。乙在与甲打交道过程中逐渐认识到甲为人浮夸,不可靠,特别是历经两次案件线索的失败后,决定不再找甲帮助提供案件线索,遂向甲提出退回50万元“帮助费”中的45万元,其中5万元作为感谢费,案件线索之事不再继续找甲帮忙。甲收到50万元后部分用于偿还个人债务,部分被其挥霍,无法退还,为此双方发生矛盾,后案发。经调查,甲在收到乙的50万元“帮助费”后提供的传销违法犯罪线索,并非来自其负责管理的案件信息库,而是委托朋友在市场上各花费人民币5000元购买的,案件信息自然难以确保真实、可靠。
对于甲行为的定性,有两种意见的对立:
一种意见认为,本案中,甲收受乙50万元后并没有利用其职务上的便利为乙谋取利益,职务上的请托事项根本没有实施,系虚假的,本案中缺乏钱权交易的事实,甲的行为应依法成立诈骗罪。
另一种意见认为,甲系上级公安机关的国家工作人员,负责管理某地区刑事案件信息,依法具有所托事项的职权,即职务上的便利。明知辖区派出所有具体请托事项而收受他人财物,符合刑法规定的“为他人谋取利益”的要件。所以,其行为完全符合受贿罪的成立条件。至于国家工作人员收受请托人财物后,是否为请托人实际谋取了利益,并不是受贿罪的成立要件,不应影响本案受贿罪的成立。
案例4：杨某某诈骗案
被告人杨某某原系某市公安局岳塘分局宝塔派出所民警,在宝塔派出所值班时,通过翻看接警记录,获悉报案人陈某某被电信诈骗。杨某某随即利用民警身份联系陈某某,称可以帮其挽回损失,但协调工作需要费用,陈某某向杨某某转账支付7500元。收到转账后,杨某某并没有采取实际行动为陈某某追回被诈骗款项,而是将7500元全部用于偿还个人债务及生活开支。此外,被告人杨某某还实施了其他类似案件五起,比如杨某某以帮助犯罪嫌疑人聂某办理取保候审手续或帮其减轻处罚为由,向聂某亲属收取“协调经费”12. 75万元。收到费用后,杨某某到法院询问了解情况,回复聂某亲属。除此之外,杨某某没有实施帮助聂某办理取保候审或帮其减轻处罚的实际行为。
对于被告人杨某某行为的性质,办案机关也存在两种明显对立的意见:一种观点认为,杨某某的行为构成诈骗罪;另一种观点认为,杨某某的行为构成受贿罪。
一审法院判决被告人杨某某犯诈骗罪,判处有期徒刑4年,并处罚金人民币5万元。2 二审法院认为,上诉人杨某某利用职务便利诈骗他人财物,数额巨大,其行为既构成诈骗罪,又构成受贿罪,按照法条竞合、择一重罪处理判决杨某某犯诈骗罪,判处有期徒刑 3年,并处罚金5万元。3
案例3和案例4的共同点在于：第一,行为主体都系国家工作人员;第二,国家工作人员对于请托人的具体请托事项,依法都有职务上的便利(或者本人职权或者地位形成的便利条件);第三,在收受请托人财物后,都实施了与承诺不一致的行为,即虚构事实、隐瞒真相的行为。
对于上述情形,有观点认为行为应依法成立受贿罪,客观地讲,该意见不是完全没有道理。
首先,根据《刑法》第385条的规定,受贿罪有两种类型:索贿型受贿罪和非法收受型受贿罪。在前者情形中,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,即成立受贿罪;对于非法收受型受贿罪,除国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物外,还需要行为人为他人谋取利益。众所周知,国家为了严密贿赂罪的法网,从严打击贿赂犯罪,近些年在司法解释和文件中对“为他人谋取利益”的含义采取了扩大解释,“为他人谋取利益”的构成要件地位逐步淡化。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。” 2016 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条在吸收上述纪要规定的同时,进一步扩张了“为他人谋取利益”的含义,规定：“具有下列情形之一的,应当认定为‘为他人谋取利益’,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:(一)实际或者承诺为他人谋取利益的;(二)明知他人有具体请托事项的;(三)履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”
可见,非法收受型受贿罪的成立,虽然刑法条文明确规定了“为他人谋取利益”要件,但司法解释通过对“为他人谋取利益”含义的扩张理解,其构成要件地位已大打折扣。实践中,只要国家工作人员在职务事项上收受他人财物的,基本可以肯定受贿罪的成立。在甲购买案件信息诈骗案(案例3)和杨某某诈骗案(案例4)中,被告人甲和杨某某对于所请托事项,都具有职权(或者本人职权或地位形成的便利条件),肯定甲和杨某某的行为成立受贿罪,不是完全没有刑法依据。
其次,从法益侵害的角度看,一般认为受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。行为人明知他人在自己的职权(或者本人职权或地位形成的便利条件)事项上有请托事项,非法收受他人财物,当然侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。
但是,在国家工作人员主观上没有为他人谋取利益的故意,客观上没有利用职权(或者本人职权或地位形成的便利条件)为请托人谋取利益的情况下,将行为认定为受贿,与受贿罪的实质并不契合。
第一,国家工作人员收受财物后没有利用职权为请托人办事,当然违反《公职人员政务处分法》的规定,如抽象地讲,行为也侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。但是,职务行为的廉洁性不是抽象的存在,而是具体的存在,是否受到侵害最终要落实到具体事项上,要有具体行为体现。国家工作人员收受他人财物时,主观上并不具有为他人谋取利益的意思,客观上始终没有利用职权为请托人谋取利益,很明显事实上国家工作人员职务行为的廉洁性没有遭受侵害。
第二,上述案件中行为人的行为难以符合职务犯罪的含义和受贿罪的本质。职务犯罪,顾名思义,即行为人利用职务实施犯罪。所以,行为成立职务犯罪,必须要求行为人利用职务实施了法益侵害行为,如果行为人实施的法益侵害行为与国家工作人员的职务无关,自然无从谈起成立职务犯罪。具体到受贿罪而言,作为职务犯罪的典型形态,受贿罪的本质在于钱权交易及其交易危险性,国家工作人员收受财物之时或者此后,主观上没有为他人谋取利益的意思,客观上没有利用职权为他人谋取利益,行为无法体现钱权交易的实质。
在甲购买案件信息诈骗案(案例3)中,甲虽然对所请托事项有职务上的便利,但其收受财物后并没有利用职权从其管理的案件信息库中提供案件线索,而是从市场上购买信息。甲实施的行为与职务并无关系,通过虚构在市场上购买案件信息意图占有请托人财物,行为在性质上更多地属于骗取财物;在主观上,行为人对虚假事实有明确认识,表现出了非法占有财物的故意。所以,行为应依法成立诈骗罪。
在杨某某诈骗案(案例4)中,杨某某不仅有职权,而且积极承诺为请托人谋取利益,但杨某某在收到请托人财物后,既没有采取实际行动为陈某某追回被诈骗款项,也没有实施帮助聂某办理取保候审或帮其减轻处罚的行为,没有实施职务上的行为,所谓的钱权交易只是形式和表象,实质上并不存在,主观上杨某某对上述事实也是明知的,行为应依法成立诈骗罪。
简单地讲,在上述两个案件中,所谓的职务上的便利更多地属于“犯罪的外衣”,为犯罪提供了假象和便利,国家工作人员的职务在犯罪中都没有起到实质作用,行为的本质是“骗”而非“钱权交易”。
对于甲购买案件信息诈骗案(案例3)和杨某某诈骗案(案例4) ,有一种观点认为,被告人的行为既成立受贿罪,又成立诈骗罪,属于两罪的竞合,应从一重罪论处。如前指出,案例4中二审法院就持该意见。本书并不赞同该案二审法院的意见,因为犯罪竞合的前提是行为人的行为同时构成两罪。杨某某诈骗案(案例4)中,被告人杨某某实质上没有利用其职务便利,行为不体现钱权交易的事实,受贿罪依法并不成立,无从谈起犯罪竞合并从一重罪论处的问题。
相反,在国家工作人员收受他人财物过程中或其后,实施了虚构事实、隐瞒真相的行为,比如虚构收受财物的原因、归属和数量等,如果国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的事实存在,换句话说,如果存在钱权交易的事实,那么虚构事实、隐瞒真相的行为就不影响受贿罪的成立。
案例5：吴六徕受贿案
本案为《刑事审判参考》第1147号指导案例。基本案情如下:被告人吴六徕在担任洞新公司经理期间,某公司股东徐某某找到吴六徕要求承接某高速建设的供应业务。吴六徕原计划安排其情妇赵某某承接业务,便谎称赵某某为“领导的朋友”,让徐某某承接该业务,需要给予“领导的朋友”好处费100万元,徐某某表示同意。之后,吴六徕利用职权,决定由徐某某承接该供应业务。随后徐某某按照约定联系吴六徕交付 100 万元好处费,吴六徕带徐某某与赵某某的弟弟见面,谎称赵某某的弟弟系“领导的朋友” 。赵某某的弟弟收到徐某某所送的100万元后将该笔钱款转交给赵某某。
对于本案定性,一种观点认为,被告人吴六徕虚构事实、隐瞒真相,促使徐某某交付财物的行为构成诈骗罪。一审法院审理后判决被告人吴六徕犯受贿罪。二审维持原判。
《刑事审判参考》在“裁判理由”中指出：“单纯地看该起事实,形式上似乎也符合诈骗罪的犯罪构成,但吴六徕实施上述行为时充分利用了职务上的便利,徐某某也是基于对吴六徕职权的信任交付财物,后在吴六徕的帮助下承接了相关业务。徐某某虽误以为其所送财物交给了‘领导的朋友’,但其对送出财物以满足吴六徕的要求,进而借助吴六徕的权力谋取利益有清晰的认识,其关注的重点不在于何人收取贿赂,而在于能否用贿赂换取利益,事实上徐某某也确实通过行贿获得了巨额利益。因此,以索贿而不是诈骗来评价吴六徕在本起事实中的行为性质更为准确。” 4
与甲购买案件信息诈骗案(案例3)和杨某某诈骗案(案例4)不同,本案中,被告人吴六徕担任洞新公司经理,对于涉案项目业务具有职务上的便利。徐某某承接高速建设的供应业务,事实上得到了被告人吴六徕的帮助。徐某某支付100万元好处费与被告人吴六徕职权之间明确存在钱权交易的关系,被告人吴六徕作为洞新公司经理的职务廉洁性也受到侵害。被告人对徐某某谎称赵某某为“领导的朋友” ,其承接该业务需要给予“领导的朋友”好处费100万元,系虚假事实,但该虚假事实旨在掩盖该100万元的由来与归属,并不改变和影响本案钱权交易的事实,吴六徕的行为依法成立受贿罪。人民法院的判决是正确的。
3.贪污罪与职务侵占罪的区分:村民小组组长非法占有集体土地征用补偿费的定性
村民小组组长将集体土地征用补偿费非法占有是成立贪污罪还是职务侵占罪,是司法实践中经常面临的问题,实践中处理并不一致。实质解释有助于厘清两者的界限。
案例6：赵玉生、张书安职务侵占案
本案是《刑事审判参考》第1138号指导案例。基本案情如下:2011年以来,被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利,与该村文书被告人张书安商议后,在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中,以在该村二组南水北调工程永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式,先后两次以张书安名义套取人民币(以下币种同)169 120元,张书安分得3万元,赵玉生将余款据为己有。案发后,张书安家属代为退赃3万元。
新郑市人民法院认为,被告人赵玉生、张书安利用协助政府发放改组南水北调工程永久用地补偿费的职务便利,骗取、侵吞补偿费169 120元,其行为均已构成贪污罪。
被告人上诉提出,涉案款项系农村集体组织的合法财产,并非国有财产;南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿费的发放工作,两被告人的行为不属于利用国家工作人员的职务便利侵吞国有资产。
郑州市中级人民法院审理认为,南水北调工程永久用地补偿款系新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用,该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产,上诉人赵玉生、张书安在分配该财产过程中,私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分,其行为符合职务侵占罪的构成要件。判决赵玉生、张书安犯职务侵占罪,分别判处有期徒刑6年和3年。5
《刑事审判参考》虽然刊载了赵玉生、张书安职务侵占案,但是实践中对于此类案件的处理意见仍然分歧较大,既有像本案一样,一审判决被告人成立贪污罪,二审改判为职务侵占罪的,如崔某二审改判职务侵占案6;也有一审法院认定行为人构成职务侵占罪,二审将其改判为贪污罪的,如路某某贪污案7。
该类案件的定性主要涉及两个具体问题:(1)行为主体是否依法属于国家工作人员以及行为是否依法属于公务;(2)行为人非法占有的财物是村集体所有财产,还是国家的公共财产。
在赵玉生、张书安职务侵占案(案例6)中,主张行为构成贪污罪的观点认为,本案中,被告人赵玉生、张书安的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而主张本案行为成立职务侵占罪的观点认为,二被告人侵吞的南水北调工程永久用地补偿费是新郑市城关乡沟张村集体土地的补偿款,属于乡“三资”委托代理服务中心代为管理的村组集体财产。二人的行为并非协助人民政府从事公务,不属于国家工作人员,将村民小组集体财产非法占为己有,应认定为职务侵占罪。
《刑事审判参考》在本案的“裁判理由”部分指出,实践中,土地征用补偿是一个复杂的过程,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作,包括协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。如果村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事上述公务活动过程中,利用职务便利,弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款,则构成贪污罪。如果上述工作已经结束,土地补偿费已经拨付给村集体,那么,村民委员会等村基层组织人员在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的,依法不再属于协助政府从事特定公务,行为构成职务侵占罪。8
上述争议与分析更多是基于行为主体以及行为性质展开。本书不否认行为主体对行为性质认定的意义,但是,对于此类案件行为的定性,不能忽视法益侵害的性质。
根据刑法规定,贪污罪中行为非法占有的是公共财物,职务侵占罪中行为非法占有的是公司、企业或者其他单位的财物。两罪的犯罪对象和法益侵害是不一样的。 1999年最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”可见,财产损失的性质,即行为是导致国家的公共财产还是集体财产(包括村民财产)损失,也是决定行为是成立贪污罪还是职务侵占罪的重要因素。
实践中,村民委员会等基层组织工作人员在集体土地征用补偿过程中侵吞非法占有补偿费的,并非不可能成立贪污罪。比如某地政府征用某村集体土地,在协助政府测量土地过程中,村民小组组长王某利用职务之便,虚报土地面积,导致政府多支付人民币2000余万元,王某从中获利人民币500万元。本案中,国家的公共财产遭受重大损失,王某的行为依法不再属于职务侵占罪,而是贪污罪。
可见,村民小组组长非法占有集体土地征用补偿费的行为究竟是成立贪污罪还是职务侵占罪,法益侵害的性质对于两罪的区分具有十分重要的意义。行为主体是否依法属于国家工作人员以及其行为是否依法属于公务,与行为人非法占有的财物是村集体所有财产还是国家的公共财产,往往具有紧密的对应关系。换句话说,此类行为在行为人依法从事公务的场合,往往导致国家公共财产的重大损失;在行为人依法履行集体自治事务的场合,往往导致的是集体财产的损失。前者依法成立贪污罪,后者依法属于职务侵占罪。
4.抢劫罪与抢夺罪的区分
抢劫罪与抢夺罪的界限并非总是泾渭分明,有些案件中,两者的界限模糊不清,真正划清两者的界限,离不开实质地考察两罪的本质与构造。
案例7：“女鬼”抢劫案
本案流行于网络上,多半属于讲坛案例,但对于理解抢劫罪的构造及其与相关犯罪的区分是很有意义的。
基本案情如下:某大学的校园里长久流传着这么一个凄美动人的爱情故事,一女学生在校园教学楼后的小树林里,因久候男友不至,为情所困,投缳自尽。此后就有谣传:有人经常看见一白衣长发女子在小树林里游荡,逢人便焦急地问：“几点了?”在一个迷人的夜晚,一对恋爱男女躲在教学楼后的小树林里,坐在石椅上亲热,突然,在他们身后出现一白色的身影,二人一回头,发现一白衣长发女子,只见她轻启朱唇,娇滴滴地问：“几点了?”吓得恋爱男女大叫有鬼,抱头逃窜! 白衣女子从容地拾起恋爱男女留在长椅上的背包,随后离开。类似情况在校园内发生多起,恋爱男女们也丢了 N 个背包,一时间校园内人心惶惶……不久“女鬼”被警察抓获。
对于“女鬼”行为的定性,有三种意见:第一种观点认为,“女鬼”以非法占有为目的,用非暴力的和平手段窃取了他人所占有的财物,并且多次窃取,依法成立盗窃罪。第二种观点认为,“女鬼”以非法占有为目的,实施了欺骗行为,顺利将财物骗到手,依法构成诈骗罪。第三种观点认为,“女鬼”使用的是除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的其他方法实施的抢劫行为,应成立抢劫罪。第三种意见在实践中更受青睐。
案例8：邹代明抢劫案
本案系《刑事审判参考》第159号指导案例。基本案情如下:2000年6月下旬,被告人邹代明携带美元来到拉萨,在兑换美元的过程中结识了被害人马全忠,后与马全忠达成了兑换美元的口头协议。7月3日上午,邹代明电话约请马全忠携款至其租用的房间兑换1万美元后,二人商定当日下午再行交易。下午马全忠按照约定赶到其租用的房间,将携带的人民币17万元交给邹代明。邹代明把钱装入事先准备好的白色纸袋内后,佯装打开保险柜取美元时,迅速跑出房门,并将防盗门锁上。与在楼外等候的张某某等人一同乘出租车逃离现场。
拉萨市中级人民法院一审认定被告人邹代明构成抢劫罪,判处有期徒刑5年,并处罚金人民币1万元。检察机关以量刑畸轻提出抗诉。二审法院认为一审法院定性正确,量刑不当,判决被告人成立抢劫罪,判处有期徒刑12年,剥夺政治权利3年,并处罚金人民币1万元。
本案审理过程中,对于邹代明行为定性存在抢夺罪、诈骗罪和抢劫罪三种意见的争议,最终人民法院以抢劫罪对被告人定罪量刑。
对于本案的定性,《刑事审判参考》在“裁判理由”中写道：“从表面上看,邹代明在实施犯罪行为时似乎是采取了乘人不备公然夺取的手段,事前事后也未直接对被害人施加暴力或者以暴力相威胁。但其之所以能够得逞,是因为邹代明经过策划,预先将作案地点的唯一窗户用砖头堵住,又安装防盗门并将屋里的门扣焊死,使人无法从屋子里面将门打开,然后按照计划,将被害人引入其精心设置的‘机关’中,并利用其将受害人禁闭起来,从而使被害人陷于在被劫取财物时处于不能抗拒、也不能及时采取当场夺回财物控制权的有效措施的状态,从而使自己当场劫取被害人财物的目的得以实现。这显然与抢夺犯罪被害人没有丧失夺回自己财物的行动自由和能力不同,其行为完全符合抢劫罪中‘其他手段’的认定标准,应当以抢劫罪定罪论处。”9
“女鬼”抢劫案和邹代明抢劫案两案的案情迥异,但反映的问题具有共性,即如何科学地理解抢劫罪中的“其他方法”,肯定两案成立抢劫罪的观点都认为,两案中被告人的行为依法属于“其他方法”,成立抢劫罪。
“其他方法”属于兜底性规定,实践中,但凡刑法兜底条款几乎都会出现扩张适用的问题。对于抢劫罪中“其他方法”的含义,目前主流的刑法理论认为,是指为了当场非法占有财物,而采用的暴力、胁迫之外使被害人处于不能反抗或者不知反抗的方法。例如,用酒灌醉、用药麻醉等。10 如果认为“其他方法”的作用只是在于使得被害人不能、不知反抗,那么,上述两个案例,特别是邹代明抢劫案,将没有疑问地成立抢劫罪,《刑事审判参考》在邹代明抢劫案的“裁判理由”中也表达了这一点。但这种理解难以符合抢劫罪的行为构造与侵害法益的特点。
抢劫罪历来被认为属于财产犯罪,但与盗窃罪、诈骗罪明显不同的是,其属于公然强取型财产犯罪,侵犯的是复合法益,同时包括财产权和人身权,而且,抢劫罪侵犯人身权利的内容限于生命权和健康权。正是基于抢劫罪的这一构造,刑法理论和实务对作为抢劫罪手段的“暴力”“胁迫”一般采取限制解释,抢劫罪中的暴力除具备其他犯罪暴力的一般特征外,还强调暴力的“当场性”,即抢劫罪中的暴力必须对被害人当场实施。胁迫的内容也只限于以当场实施暴力相威胁,行为人不是以当场使用暴力相威胁的,而是以非暴力相威胁的,就不属于抢劫罪中的胁迫。
既然抢劫罪属于侵犯公民财产权和人身权的复合法益的犯罪类型,那么,对抢劫罪手段“其他方法”的理解,就不应偏离抢劫罪的行为构造与侵害法益的特点。如果行为没有造成财物所有者、占有者、保管者生命健康的损害结果或者不具有造成上述后果的危险性,就不宜理解为抢劫罪中的“其他方法”。而且,对 “其他方法”作如此限制解释,也是刑法同类解释的基本要求。
“女鬼”抢劫案中,行为人假扮女鬼,被害人受惊吓而丢下财物,被害人的生命健康并无遭受侵害的危险性,将此种行为认定为抢劫,明显难以符合抢劫罪的本质与行为构造。对于本案,本书更倾向认定成立抢夺罪。
邹代明抢劫案中,被害人马全忠被被告人邹代明锁在其租用的房间内,邹代明乘机将被害人随身携带的人民币17万元拿走,侵害了被害人的财产权。但将被害人单纯地暂时锁在租住的房间,更多是限制了被害人的人身自由,同样不存在损害被害人生命健康的危险性。本案被告人的行为更符合违背被害人意志夺取财物,认定为抢夺罪更为妥当。
5.诈骗罪与具体诈骗罪的界限
《刑法》在第266条规定诈骗罪的同时,还规定了合同诈骗罪(第224条) 、贷款诈骗罪(第193条) 、保险诈骗罪(第198条)等具体类型的诈骗罪,上述罪名的合理区分,离不开对具体类型诈骗罪规范保护目的这一问题的实质理解。
根据司法解释的规定,诈骗罪与具体类型诈骗罪的立案追诉标准是不一样的。以诈骗罪和合同诈骗罪为例,前者要求诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的,才成立犯罪;后者要求诈骗公私财物2万元以上的,才立案追诉。实践中的问题是:行为人实施合同诈骗,财物没有达到2 万元以上,却达到诈骗罪追诉标准的,如何处理,这涉及《刑法》第266条与第224条的关系问题。
有一种观点认为,行为不构成合同诈骗罪,符合诈骗罪的犯罪构成的,可以按照诈骗罪处理。如张明楷教授写道：“利用合同骗取他人财物,没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的,应认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件,故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合问题。如同行为不符合故意杀人罪的某个要件但符合故意伤害罪的犯罪构成一样,当然应认定为故意伤害罪。”11
对此,周光权教授指出：“张明楷教授的观点值得商榷,在法条竞合的场合要坚持特别法条绝对优先,主要理由在于:第一,立法者的特殊考虑值得尊重。立法者制定特别法条时,有特殊考虑(立法者意思)。对这种立法上的特别考虑,在司法上必须尊重,否则,就可能模糊刑罚权的性质,造成解释权对立法权的僭越。” “如果特别法的定罪起点高于普通法,特别法的处罚范围相对较小,也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生,或者该行为一旦实施,通常行为人取得财物的数额较大,为缩小刑罚打击面,而特别地考虑对某些行为不处罚。”12
本书赞同周光权教授的理解。从形式上看,诈骗罪和合同诈骗罪等具体类型的诈骗罪,是一般法和特别法之间的法条竞合关系,但是,如果实质地考察合同诈骗罪的刑法规定和规范保护目的,两者的关系不能简单地认为是一般的法条竞合关系。立法者之所以要在诈骗罪外设置合同诈骗罪等具体诈骗罪,而且,合同诈骗罪、贷款诈骗罪等具体诈骗罪的入罪门槛要明显高于诈骗罪,主要是因为立法者对具体诈骗罪的设立有特别的考量。以合同诈骗罪为例,本罪中的合同具有特定含义,限于经济合同,多发生在生产、经营领域,体现市场交易性质。较之于日常生活中的合同,一方面,经济合同的标的往往比较大,在签订、履行合同的过程中,如果诈骗财物的数额小,则难以认为达到值得动用刑罚处罚的必要性;另一方面,如周光权教授所言,经济合同中,参与交易主体往往是公司、企业(当然不排除自然人),被害人具有相对较强的承受能力。较高犯罪门槛的设置,更多的是为限制诈骗罪的处罚范围,避免刑法对经济社会的过多干预。
所以,行为人实施了具体类型的诈骗行为,诈骗财物数额达不到具体诈骗罪的定罪量刑标准时,意味着该行为的社会危害性达不到值得动用刑罚惩罚的程度,不成立犯罪。将行为转而认定为入罪门槛低的诈骗罪,是背离规范保护目的的做法。诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间并不是形式意义上的一般和特别的关系,而是存在一定差别的不同种犯罪。13
上述问题同样存在于交通肇事罪与过失致人死亡罪的关系上。交通肇事罪的成立,除行为违反交通规则,造成人员和财产重大伤亡结果外,根据2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,行为人必须要对事故承担同等以上责任。在行为人对事故发生承担次要责任的场合,没有成立交通肇事罪的余地。在行为不成立交通肇事罪的情况下,同样不能转而以行为人造成了人员伤亡,认定为过失致人死亡罪。