第二节　文献综述

英美法系有关受信的文献可谓汗牛充栋。在英美法中，受信制度是一个独立的法律部门，违反受信义务的责任、违反合同的责任和侵权责任并列为三种民事不法行为（wrongs）[12]，故有独立的法律理念、原则、规则与救济机制。概述一个独立法律部门的有关文献将远远超过导论所允许的有限篇幅，笔者在此仅回顾英美法学界对受信制度较为系统的论争，具体规则的讨论与争议则留待书中有关章节详述。一言以蔽之，美国法学界注重采用经济学工具从法律外部评析受信义务的制度效果，英联邦国家则更立足衡平法的传统对受信制度进行体系梳理。方法不同只是表象，英美法学界对受信制度的正当性、受信关系的定义、受信义务的内容和标准等基本问题，均未达成一致。

一、受信关系的构成要件与范围

受信制度的最大问题在于其模糊性和不确定性，而其模糊性与不确定性源于两处：受信关系范围的不确定性与受信义务内容和程度的不确定性。从“受信”（fiduciary）作为一个概念出现在英国法的判决至今，三百余年来司法界和学界对什么是“fiduciary”从未达成过共识，但司法判决中认定的受信关系（fiduciary relationship）的范畴却仍在不断扩大。澳大利亚高等法院法官Paul Finn认为，定义受信关系并无必要，因为受信义务先于受信关系存在。“受信人并不因为受信关系的存在而负有受信义务，而因为负有受信义务成为受信人。”[13]然而，Finn的这一观点并未获得司法实践的支持，也并不符合私法原理，权利与义务不可能脱离法律关系而存在。受信关系赋予了受信义务以正当性，对受信关系本质与范围的界定无疑应先于受信义务内容与范围的认定。[14]

在受信概念统一的可行性与必要性上，英国著名私法学家Peter Birks质疑受信制度作为独立法律部门的必要性，并且尖锐批评实践中的受信制度是英国法上的“污点”，是分类学的噩梦——若缺乏合理的分类，法律将失去其理性与尊严。[15]Birks并不认为受信制度体系化是可能完成的任务。新西兰大法官E.W.Thomas与Birks所持观点则正好相反，他主张受信制度的问题不在于其本身，而在于法官、律师和学者都试图在其中找寻任何法律制度都不可能赋予的准确性。[16]

事实上，从20个世纪后期起，英联邦国家的学者们就试图对受信关系作出界定。J.C.Shepherd主张受信关系的本质在于受信权力（fiduciary pow-er），而受信权力属于委托人的财产，从而得以解释受信人的忠实与注意义务。[17]Flannigan认为受信义务的根源在于信任，具体可分为服从型信任与防备型信任。[18]Weinrib强调受信关系中受信人享有的、足以影响委托人法律地位的实质自由裁量（substantive discretion）。[19]Miller延续了Weinrib的观点，并对受信制度进行了更为系统的梳理，论述受信关系的本质在于授权，受信制度即是有关受信人如何行使其权力的规则。[20]Harding则从哲学角度剖析了信任作为受信关系核心的命题，提出受信关系的建立并不以信任为充分条件，但维系信任为受信制度提供了正当性。[21]

与该问题在英国、加拿大和澳大利亚的热度相比，美国学者对此回应寥寥，更为注重受信规则在各个领域中的具体应用，而非寻找统一定义。DeMott强调受信制度的内容是随着情境改变的（situation-specific），但她未指出受信关系定义变化是否存在规律。[22]Brudney主张受信关系的要素在于受信人对委托人的代表（representative）地位。[23]Frankel是美国第一个提出建立统一受信制度的学者，她认为受信关系包括以下特征：受信人提供服务，委托人出于信任委托财产或权力以获得该服务，这种授权置委托人于受信人不值得信任的风险中。[24]Clark对受信关系的特征描述性概括为受信人具有主动披露义务、开放性行动义务及基于其地位获得优势，并指出受信义务带有道德修辞（moral rhetoric）。[25]Ribstein则认为受信关系产生于财产的所有与控制发生分离之时，其所定义的受信关系范畴显然较Frankel和Clark更为狭窄。

司法实践中，英国枢密院审理的各国最高法院上诉案件对英联邦国家有不同程度的约束力或影响力，应为受信关系定义明确化的最大推动力。加拿大最高法院致力于统一受信关系的界定标准，对其他英联邦国家的司法实践亦有影响，但其最近二十余年内屡次改变立场，从合理期待标准转变为弱势地位标准，后又转变为授权与允诺双重标准，可见受信关系界定争议之剧。美国联邦最高法院从功能主义的视角认为受信义务在于限制受信人的自由裁量权，但对受信关系并无清晰定义。

二、受信义务的本质与内容

第一个争议与受信关系的构成要件和范围密切相关，受信关系的成立是否以受信人为委托人/受益人利益行事的意思表示为前提，决定了受信义务的本质是法定义务还是合同义务。按照合同论之进路，受信规则是合同默示条款，若合同各方明示排除受信义务的适用，则免除适用。但法定论者主张，受信义务的适用具有法定性和强制性。争论集中于立法中是否应赋予当事人选择退出（opt out）受信义务条款的权利。

有关受信义务的第二个争议是，受信义务是否包括注意义务。英联邦国家一般认为，受信义务并不包括注意义务，因注意义务是人们在交易与生活中普遍具有的义务，并不是受信人所特有的。美国学者如Ribstein也支持这一观点。[26]悉尼大学教授Conaglen认为受信义务仅指忠实义务，但其功能在于保护和提高非受信义务，主要是合同义务与注意义务的履行。换言之，忠实义务保障受信人得以采取合理注意，谨慎、勤勉地实现其对委托人/受益人的允诺。反对意见则认为这一划分并无理论与实践意义，因忠实义务自有其独立的正当性基础和严格品格，与是否更有利于合同履行，并无必然关系。[27]

有关受信义务的第三个争议是，受信义务是否可以概括为忠实义务和注意义务，以及受信义务的量度在不同受信关系中是否会有所变化。对于善意是否作为独立的受信义务，有不同观点。Paul Finn在其1971年的著作Fiduciary Obligations中认为受信义务包括受信人应诚实地仅为受益人利益行事的义务和善意义务，Finn对受信规则具体适用的认识无疑细致全面，但他对受信义务的类型化显然是互相重合并有失周延的。在他1989年的论文中，Finn对其观点作出了修正，认为受信义务可以分为三个层次：不从事显失公平的行为（unconscionable act）、善意和忠实。[28]美国特拉华州的司法实践曾试图将善意从忠实义务中独立出来，随后又放弃了这一尝试。另外，虽然不同受信关系之间本质相似，其差异也是显著的。“量”的差异决定了不同关系中受信人的行事标准的改变。[29]但对受信义务的程度究竟应该如何变化，目前的探讨还较为粗浅。Frankel对比了信托与代理关系，认为构成受信关系要件的性质和程度不同，将导致受信人义务的程度也不同，但并未作出类型化分析。[30]

三、受信制度的本质、目标与发展趋势

合同论者不主张受信义务的法定性，也并不承认受信制度的独立性。受信义务只是合同的缺省规则，法官在合同解释时以受信规则填补合同的缝隙。但法定论者主张，在调整两极委托人/受益人与受信人之间的法律关系之外，受信制度有其独立的制度目标。部分学者认为受信制度的正当性构筑于受信义务的道德性，以卡多佐法官著名的判例Meinhard v.Salmon为代表，受信义务被认为是比公平互换的市场道德更为严格的道德标准[31]，与合同法自利的个人主义追求不同，受信制度的精神气质是利他主义。另有部分学者以工具论看待受信制度，主张其意义在于维系和促进对人类社会具有重大价值的制度，例如专家系统中的法律咨询、财务审计等[32]；或者更为具体地强调受信制度的意义在于抑制为他人行事时的机会主义[33]；以及维护社会中的信任[34]。

对受信关系本质的认识与受信制度的功能密切相关，道德论者同时也是法定论者，并支持受信制度的扩张。相反，合同论者主张限缩受信制度的适用。合同论的代表人物Easterbrook和Fischel认为，受信关系是否产生取决于合同的缝隙大小，即合同条款下各方行为的确定程度和互相之间的监督成本大小。[35]Ribstein进一步指出，受信义务的作用在于减少交易成本，同时受信义务的执行本身有较高成本，若后者大于前者，则适用受信义务殊无必要。故而，受信义务是最后救济，只有在合同、声誉等机制均宣告失效时，受信义务方有用武之地。[36]

法定论者从受信制度的工具价值出发，力陈法院应当能动地适用受信规则，无论争议法律关系是否被既有判例认可为类属于受信关系，或者当事人有无排除设立受信关系的意思。另外，由于司法传统、政治体制等路径依赖因素的差异，对受信制度从传统商事领域的对外扩张，各国立法与司法也持不同态度。美国和加拿大对受信制度的扩张较为积极，而英国和澳大利亚、新西兰等国的判例总体上表现得更为保守。

相应地，英国学者Birks主张，受信法的扩张可能是完全错误的，是对侵权法的无效复制[37]；Austin认为受信义务关乎不适当收益和避免利益冲突，应该避免对受信人和其他人均适用的义务使用受信术语。[38]加拿大学者Rotman则在其著作Fiduciary Law中提出一个被Flannigan批评为充满浪漫主义色彩的观点，即受信法的制度目的在于维系具有高度社会价值的人际关系，如此，受信法脱离了教义学与形式理性的窠臼，具有规制与公共政策的色彩，法官可以据此能动地扩张受信法的边界。

四、我国对受信制度的现有研究

梁慧星先生很早就从合同漏洞补充的视角论述诚实信用作为民法基本原则的作用。[39]徐国栋教授对诚实信用原则的原理、历史、实务进行了深入且系统的探析[40]；刘俊海教授提出了诚实信用原则的三个层次[41]。他们都注意到在我国法律中确立诚信的要求和信任的激励与保障机制是必要的，但均停留在原则层面。在我国，学界对受信义务的理解正在不断深入中。在本书写作之前，法学界对受信义务的研究主要停留在公司法和合伙企业法层面。[42]事实上，公司法、合伙企业法中的受信义务，不过是业已存在的法律义务随着市场关系内部化而发生的自然延伸。随着专业分工的深化与金融服务业的兴起，也有一些学者对金融服务业者的受信义务展开了讨论。[43]上述研究，或者限于商事组织层面，或者限于商事交易中，没有将受信义务作为一种制度现象进行统合研究。当然，已有学者提出受信制度的概念，但研究还停留在较为粗疏的层面。沈达明先生1997年出版的《衡平法初论》花了九章阐述“被信任者法”，是目前对受信制度最为详尽全面的介绍，不过主要是建立在英国法的案例与学者论著的总结与评述上。[44]张路的《诚信法初论》主要是对Tamar Frankel《受信法》一书的评论[45]；范世乾对英美法中如何界定受信关系的理论争议作了简要概括[46]。