拉德布鲁赫 法对人的关心

1903年,拉德布鲁赫在海德堡大学获得法学教职,授课期间,写成了《法学导论》。正是这本书使得年轻的拉德布鲁赫声名鹊起。《法学导论》集中表达了拉德布鲁赫法学理论的主要观点。20年后,他的具有总结意义的《法哲学》,也正是在这本著作的基础上进行的扩充和修改。

一、法的价值: 秩序、正义与社会福祉

拉德布鲁赫认为,法治是一种文化现象,应当从价值的角度加以理解。法治具有三个维度的价值:秩序、正义以及合乎社会福祉。法治的秩序价值,拉德布鲁赫称之为“法律安全”(Rechtsicherheit)。法治的正义价值,意味着人权、平等。第三种价值,原为“合目的性”,包括三种类别的目的——个人主义国家观,强调个人的自由价值;超个人主义国家观,强调国家的整体价值;超人格社会观 (社会主义国家观),强调共同劳动、协作分工构成的共同体价值。三类“合目的性”,统称为“社会福祉”,作为特定社会文化现象的法治应当合乎相对应的国家目的。

对于这三种价值的关系,确切地说,是秩序和正义的关系,拉德布鲁赫早期理论和晚期理论有不同的倾向。在《法学导论》中,拉德布鲁赫认为,法治的首要价值是秩序,安全的价值优于正义的价值。合法性也是一种道德价值,即使是就一项不公正的法律而言……强调公正对法律安全的无条件的优先,摒弃制定法和立法的权力,会导致无政府主义的立场,这种无政府主义会就每一种具体情况因其截然对立的信念而给出截然不同的法律观。因此,就法官来说,他们仅仅要问什么是合法的,而从不问它是否公正。1 拉德布鲁赫强调法官对法律的绝对服从,这种观点源自孟德斯鸠的三权分立的理论,法律将法官从国家权力的影响中解脱出来,与行政分立。

第二次世界大战期间德国的纳粹专制及其罪行,促使拉德布鲁赫重新思考秩序与公正的关系。拉德布鲁赫认为,法律的实证主义观念使法学人士和整个民族都丧失了抵抗专制、残暴、罪恶法律的能力,法律应当有追求正义的意愿。在《法哲学》中,他引述罗马法《学说汇纂》中的观点,“法律源于正义就如同源于它的母亲一样”,提升了正义在法治中的价值位置。2

应当注意的是,拉德布鲁赫的自我修正,即对正义价值的提升,并不意味着秩序价值的降低。在他晚期被誉为20世纪最有影响力的文章《法律的不公正和超越法律的公正》中,拉德布鲁赫讲述了这样两个真实的故事。

第一个故事,告密者难题。被告是纳粹时期的一名法官,他曾告发一位商人,指证其在厕所里留下的字迹:“希特勒是屠杀者,并对战争负有罪责。”被告发的商人因此被判决处死。战后审理过程中,被告辩称,他告发别人,完全出自对民族国家的信仰。那么,这里的法律问题是,出于民族国家信仰的告密行为是违法行为吗?

第二个故事,逃兵杀人。一个在集中营看管在押战俘的士兵,因为反感希特勒军队对战俘的非人虐待,逃跑了。他在家中被发现并被巡警抓获,在押解中,他趁巡警不备,夺取配枪,从背后射杀了该巡警。1945年他从瑞士回到德国,被逮捕。审理中遇到了同样的法律难题,这名士兵的逃脱和杀人行为应当受到法律制裁吗?

如果告密致死的行为是违法的,如果士兵逃脱和杀人行为是情有可原的,那么,这是不是同时意味着否定了纳粹时期所有法律的有效性?

对于战后此类现实的“正义与法的安定性之间的冲突”,拉德布鲁赫提出了自己的看法。后人称之为“拉德布鲁赫公式”:

正义和法的安定性之间的冲突可以这样解决:实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位,即使在内容上是不正义或者不合目的性的,除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度,以至于作为“不正当法”的法律则必须向正义屈服。我们不可能在法律不公正的情况与尽管内容不正当但仍然有效的法律之间划出一条清楚明确的界限,但最大限度明晰地作出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是“非正确法”,它甚至根本上就缺乏法的性质。3

根据拉德布鲁赫的观点,否决纳粹法律的效力不仅仅涉及正义的问题,而且涉及法律的安定性。恶法非法,但不能用“恶法”概念简单、一概否定全部的旧法效力。溯及既往的法律违背了法治的要求,对战后法律问题的处理,应当尽可能在形式理性的框架内进行论证。秩序仍然具有优先地位,但实在法确立的秩序必须符合最低限度的正义要求。

二、法的研究对象: 从“行为” “行为人”到“人”

拉德布鲁赫认为,法的研究对象应当是“人”,而非“行为”或“行为人”。从“人”的角度理解法律的精神,这是拉德布鲁赫的创见。

个人主义经济观念,以及与所有权联系的契约自由,构成了资本主义制度的法律基础。拉德布鲁赫评论说,个人主义的私法,专为自私和聪明的人所设置,个人主义私法中人的形象,是商人的形象。它将劳动力仅仅视为可以交换的“物”,它仅仅关注“契约行为”,这种观念遮蔽了作为弱势群体存在的劳动者、雇员,遮蔽了严重的经济斗争,遮蔽了法律造成的对经济力量弱小者的欺凌。

在私法领域,现代法律的视角从同质的人、强者转向特定身份的人、弱势的人;从两者之间的法律关系转向契约关系之外的第三人和公众;在公法领域,特别是刑法,拉德布鲁赫提出,应抛弃超个人主义的权威思想,抛弃报复、威吓思想,抛弃社会保护、教育的思想,而应当给予被公权力追诉者最大限度的关心。

这种关心体现为刑法对犯罪行为和犯罪人的“宽恕”——给“机会犯”以警告;给具有矫正能力的“状态犯”以矫正;使不可矫正的状态犯不再为害。拉德布鲁赫在其论著中,并在担任国家司法部长期间以法律草案的方式,提出刑法改革方案:避免自由刑,尽可能对被告不起诉或者免于刑事处分;通过罚金刑代替自由刑 (当然,还无法克服它的富人统治的本质);对通过缓刑期的或者在缓刑期间表现良好的罪犯,免于刑罚;废除死刑、名誉刑。

拉德布鲁赫解释说,刑罚对犯罪和犯罪人的极大的宽缓,原因在于法律对“人”的关心:威吓刑法针对行为,教育刑法针对行为人,新刑法只关注“人”——

只存在着人的生命的流动整体,而根本不存在他的单个行为。生命和人是如此难以由个别行为构成,如同海洋并非由海浪构成一样。它们是一个整体,是一个不可分割的整体中的单个行为交织在一起的运动。

今天的刑法,不仅用来对抗犯罪人,更是用来照顾犯罪人。它的目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力,而且要限制国家在刑法上的权力;它不仅是可罚性的渊源,而且是可罚性的限度。它不仅要保护国家免遭罪犯侵害,而且要保护“罪犯”免遭国家侵害;它不仅要保护公民免遭犯罪人侵害,而且要保护公民免遭检察官侵害。

如歌德在“马哈德,大地之主” (Mahadöh,dem Herrn der Erde)所说——他应惩罚,他应宽恕,他必须以人性度人。4

在诉讼领域,拉德布鲁赫反对纠问 (调查)程序,反对法定证据理论,主张交叉询问制度。整个举证,尤其对证人的询问,由当事人自由进行,使嫌犯不再是提供对自己有罪证明的客体,而转变为诉讼主体。拉德布鲁赫批评仅仅根据预审法官的卷宗,便对从未见过面的被告人作出判决的预审程序卷宗制度。他主张司法公开,尤其主张新闻和议会对司法的监督,他认为司法公开不仅仅为了监督,更为了通过公开使得民众参与法律生活,产生对法律的信任。他主张性别平等,在他当政期间,允许所有的法律职业向女性开放。

三、以个体自由为内核的社会主义法治

拉德布鲁赫经历过两次世界大战,战争经历给拉德布鲁赫的生活和思想带来巨大冲击和深刻影响——战争给拉德布鲁赫带来了荣誉 (他曾参加过第一次世界大战,获得过铁十字勋章和汉萨勋章,并因妥善解决卡普暴乱成为议会议员候选人,继而两度担任司法部长),也带来了伤痛 (他的儿子在第二次世界大战中战死,他的挚友们在奥斯威辛集中营被杀害,他本人被纳粹政府强制解职,从1933年到1945年,长达12年之久)。更重要的是,战争经历使拉德布鲁赫强化了他年少时受到路德新教和古典的人本主义熏陶所留下的崇尚爱和美德的印记。

拉德布鲁赫的社会主义理论没有任何教条,而只是一种朴素的情感。他说,在一战期间,从军官和士兵的关系中理解了“团结”;理解了歌德所说“被称作底层的人们在上帝面前却是至尊的”,意识到他的生活要比别人好得多,学会了认识和热爱人民。

社会主义国家建立在“共同体”的基础上,这种共同体,拉德布鲁赫解释说,不是一种人与人的直接关系,而是人通过共同的使命而实现的一种结合,一种共同劳动、共同成就的结合。劳动热情、共同意念、同志关系,是共同体的全部思想内涵,而其中同志关系最为重要。 “同志关系”的最高形式是“同道”,它不似友情以共同个性作为联结,而是基于共同的事业、共同的责任。

拉德布鲁赫认为,社会主义的法治,是建立在个人自由基础上的共同体的法治。拉德布鲁赫特别强调共同体中的“个体自由”——

我们所要的是法治国家中人的自由而不是任何专政,是科学的自由而不是教条的强制;新闻自由包括党派新闻自由,我们肯定个人主义的种种自由,因为社会主义必然承载个人主义。个性在共同体之中,共同体在劳动的成就之中。永远都不可以再说,你什么都不是,你的人民才是一切 (Du bist nichts,dein Volk ist alles)。社会主义应当具有个人主义的内核。这是第三帝国、民族社会主义的教训。5

拉德布鲁赫对法律价值的探寻,对劳动者、女性、罪犯等群体的关心,对战争的否定和对和平以及对社会主义的信奉,无不弥散着基督教的爱的色彩。在其晚年,这种宗教情绪更加强烈。在《社会主义文化论》中,他这样类比社会主义和基督教的关系:基督教同社会主义一样,源于穷人和被压迫民众的运动,相信穷人与富人对立的使命,主张平等的思想。基督教和社会主义并没有实质的区分,它们都是爱人的职业,都为着更加人性的世界。从爱的角度去理解法律,理解社会主义,拉德布鲁赫的言论是否给东方社会的我们带来了共振?

1 〔德〕拉德布鲁赫: 《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第40页。

2 〔德〕拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第35页。

3 〔德〕拉德布鲁赫: 《法律的不法与超法律的法》,舒国滢译,载雷磊编:《拉德布鲁赫公式》,中国政法大学出版社2015年版,第10页。

4 〔德〕拉德布鲁赫: 《法学导论》,米健译,商务印书馆2013年版,第132、141、145页。

5 〔德〕拉德布鲁赫:《社会主义文化论》,米健译,法律出版社2006年版,第140—141页。