案例三 法律上规定的沉默

案件事实

客户K在银行B办理了有价证券托管账户。他于4月1日致信银行：“请于4月3日按照现价从我的账户中出售Atlas股份公司的一千股。”银行办事员S把这封在4月2日到达的信件遗忘了。

K急需出售股份的收益。当他于4月4日到银行问询时，才发现S的失职。银行按照K的要求于4月5日出售股份，每股现价315欧元。由于4月3日每股价格为320欧元，K向B要求5000欧元的损害赔偿。

解答

重点

•法律上规定的沉默（《商法典》第362条）

一、K对B根据《商法典》第383条、《民法典》第280条第1款和第3款以及第281条第1款关于5000欧元代替给付的损害赔偿请求权

二、K对B根据《商法典》第383条、《民法典》第280条第1款和第2款以及第286条关于5000欧元的迟延损害赔偿请求权

　 （一）K和B之间的代理合同（《商法典》第383条）

　　　 　1.B之合同承诺的欠缺

　　　 　2.代理合同根据《商法典》第383条因沉默而成立

　 （二）债务人迟延的条件

　　　 　1.无需催告的迟延（《民法典》第286条第2款）

　　　 　2.B的过错（《民法典》第286条第4款）

　 （三）迟延损害的赔偿

一、K对B根据《商法典》第383条、《民法典》第280条第1款和第3款以及第281条第1款关于5000欧元代替给付的损害赔偿请求权

代替给付的损害赔偿请求权之成立欠缺《民法典》第281条第1款规定的期限设定（Fristsetzung）之前提，这与K和B之间关于出售Atlas股份公司一千股的事务处理合同（Geschäftsbesorgungsvertrag）是否成立无关。

此外，K并没有要求代替给付的损害赔偿，因为他于4月4日要求在4月5日出售股份，B也相应执行了；除了履行之外，K向B要求赔偿的是因为履行迟延而造成的损害。

二、K对B根据《商法典》第383条、《民法典》第280条第1款和第2款以及第286条关于5000欧元的迟延损害赔偿请求权

迟延损害赔偿请求的前提是，债务人在履行给付时陷入迟延。需要考查的是，B在为K执行股份出售时是否陷入债务人迟延。

（一）K和B之间的代理合同（《商法典》第383条）

根据K向B作出的出售股份的委托，K与B之间可能依《商法典》第383条成立代理业务（Kommissionsgeschäft）。

1.B之合同承诺的欠缺

K的委托于4月2日到达B。由于办事员S遗忘了这封信，B对于K的合同要约既未明确也未可推断地作出承诺。B也没有通过《民法典》第151条第1句意义上的意思活动表明其承诺意思。此处欠缺B的合同承诺。

2.代理合同根据《商法典》第383条因沉默而成立

根据《商法典》第362条第1款，商人的沉默可以视为对要约的承诺。该条规定涉及的是商人交易中的信赖保护规则。[99]

（1）B必须是商人。此处应考虑《商法典》第1条规定的商人属性。在该银行所涉及的范围内，购买并转卖有价证券以及处理银行业者事务构成《商法典》第1条第2款规定的商事业务的经营（Betrieb eines Handelsgewerbes）。根据《商法典》第1条第1款，B因商事业务而获得商人身份。

（2）B以为他人处理事务为营业。如果某人以承担他人法律行为上的或事实上的活动为事业，则该人为他人处理事务。典型的事务处理是代理（《商法典》第383条）。有价证券的购买与出售通常是代理业务，而非银行的本业。根据关于银行一般交易条款的《有价证券业务特别规定》（Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte）[100]第1条，接受客户之委托为其购买或出售有价证券时，银行被视为代理人。

（3）K与B之间基于托管合同（Depotvertrag）以及《民法典》第675条意义上的事务处理合同而存在交易联系（Geschäftsverbindung），即持续性的业务关系。

（4）K的关于事务处理的要约以股票出售的委托为内容，它属于B的业务范围并已经到达B。

（5）K发出了缔结关于股票出售之代理合同的要约，而B并非没有迟延（《民法典》第121条“没有过错的迟延”）地予以回复。根据《商法典》第361条第1款第1句，沉默视为同意（意思表示的拟制）。

关于法律行为的条文部分地适用于该拟制的意思表示：[101]关于行为能力（《民法典》第104条及以下）和意思表示（《民法典》第116条及以下）的条文，如果沉默人对于要约在内容上理解错误（《民法典》第119条第1款），或者其沉默是要约人恶意欺诈所造成的，则关于撤销权的条文（《民法典》第119条及以下）也适用。沉默人不应当比对要约作出明确承诺的人处于更不利的地位。关于沉默之法律意义以及《商法典》第362条之法律后果的错误不是撤销的理由。

B违反了其对K的要约作出回复的不真正义务。只有当B没有迟延地就该要约作出承诺或拒绝时，他才履行了回复的不真正义务（Antwortobliegenheit）。B对K之要约的沉默不需要到达K。B与K之间关于在4月3日出售股份的代理合同于4月2日成立。

（二）债务人迟延的条件

1.无需催告的迟延（《民法典》第286条第2款）

B对K负有在4月3日按照时价出售Atlas股份公司一千股的义务。B未执行出售。债务人迟延根据《民法典》第286条第1款原则上以催告为必要。由于出售的时间按照日历确定，所以根据《民法典》第286条第2款第1项，B无须催告而陷入迟延。

2.B的过错（《民法典》第286条第4款）

根据《民法典》第286条第4款，迟延的前提是债务人的过错。[102]并非B本身，而是其办事员S遗忘了股票的出售。但是根据《民法典》第278条（为履行辅助人承担的责任），办事员S的疏于注意（《民法典》第276条第2款）如同B自己的过错而可归责于B。

（三）迟延损害的赔偿

根据《商法典》第383条、《民法典》第280条第1款和第2款以及第286条，陷入债务人迟延的B应当赔偿迟延给K造成的损害。迟延损害是由于给付迟延而产生的损害。

K的损害是4月3日和4月5日之间每股的市价差额5欧元。B应当向K赔偿5000欧元的迟延损害。