第九百九十八条 【侵权考虑因素】

认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

本条来源

《侵权责任法》第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本条区分了侵害生命权、身体权和健康权与其他人格权。

立法演变

《2002年民法草案》侵权责任法第十七条规定：“精神损害赔偿的具体数额应当根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人获利的情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”一审稿第七百七十九条第一款规定：“认定行为人承担侵害人格权的民事责任，应当考虑下列因素：（一）人格权的类型；（二）行为人和受害人的职业、社会身份、影响范围等；（三）行为的目的、方式、地点、时间、后果等具体情节。”二审稿第七百八十一条：“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权以外的人格权的民事责任，可以考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。”（从原第七百七十九条第一款移来此处）三审稿将二审稿的“可以”修改为“应当”。

条文释义

本条规定的是侵权损害赔偿如何确定的问题，实务操作需要紧密结合侵权责任编第二章损害赔偿等规定综合研判。

一、侵害生命权、身体权和健康权的除外规定

根据本条，侵害生命权、身体权和健康权的，不应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

（一）定型化赔偿

根据《人身损害赔偿司法解释》，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费；受害人死亡的，除抢救治疗相关费用外，还应当包括丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。以上费用基本上是客观支出，与行为人和受害人的主观状态、职业等无关，采取的是定型化赔偿模式。需要注意的是，此前误工费的计算仍与受害人的职业等具体情况相关，《人身损害赔偿司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”随着民法典的出台，该司法解释关于误工费的计算应有所调整，实行定型化的赔偿模式。

（二）同命同价的例外规定

《侵权责任法》和本法都规定“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”这样规定的主要原因是，《侵权责任法》制定过程中提出了“同命不同价”问题，同一次交通事故城镇和农村居民获得的损害赔偿数额不一致，这引发了质疑。因此，《侵权责任法》特别增加了本条规定，即在同一侵权行为导致多人死亡的，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。本条适用的条件是同一行为，损害结果是致人死亡，致人残疾的不可以。当然，“可以”表明也可以有例外做法。

对于致单个人死亡的，最高人民法院《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。

（三）其他问题

1.能否同时请求精神损害赔偿。《精神损害赔偿司法解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金、死亡赔偿金等。但是，根据本法第一千一百七十九条，侵害生命权、身体权和健康权的，可以请求人身损害赔偿。根据第一千一百八十三条，侵害生命权、身体权和健康权，造成严重精神损害的，可以请求精神损害赔偿。据此，二者可以同时请求。

2.赔偿额计算。侵害生命权、身体权和健康权的损害赔偿数额，可以用公式表示：

实际赔偿数额=（物资损失赔偿总和+精神损害赔偿抚慰金-损益相抵额）×（1-过失相抵比率）-考虑赔偿责任人经济状况而适当减少的数额。[451]

二、侵害其他人格权的民事责任

本条规定的是侵害其他人格权的损害赔偿，而不是构成要件。是否构成侵权要根据侵权责任编第一章一般侵权和其他章节特殊侵权的有关规定来判定。

《精神损害赔偿司法解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额确定因素包括侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平。

对比该规定，本条适用应注意以下几点：一是新增加受害人的职业、影响范围、过错程度。阶段稿还规定了“社会身份”，其背后传达的意思是，该损害赔偿要个体化。关于过失相抵，《侵权责任法》已有规定，本法第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这里不过是进一步明确。二是行为人的职业、影响范围。曾有欧洲国家规定，富豪故意侵权的，损害赔偿数额与其本身的经济能力挂钩。本条的“职业、影响范围”与原司法解释“侵权人承担责任的经济能力”的规定具有一定程度的同一性。除了补偿，惩罚和预防是侵权法的重要功能。三是行为具体情节等表述虽有变化，但是具体意思和司法解释上述规定没有实质改变。二审稿删除了行为的“地点、时间”，在损害赔偿方面具有裁判意义，比如，在死者葬礼上公然侵害死者名誉、披露死者隐私、侮辱死者遗体，这样的侵权行为造成的精神损害更大，因此，删除了行为的“地点、时间”可以用行为的具体情节进行解释。再如，删除的“人格权的类型”也同样具有实际意义，比如杀人、摘取他人器官、公开他人肖像、诋毁他人名誉、非法采集个人信息、盗用企业名称，不同的人格权类型，承载的精神利益程度并不相同，名称等承载的精神利益低于财产利益，在确定损害时，需要不同的计算标准。

此外，本条规定的“民事责任”实为损害赔偿责任。虽然本法第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，继续履行，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。但是，停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉本质上都是恢复原状，不适用诉讼时效，原则上不适用本条规定。

法条关联

◆《精神损害赔偿司法解释》

第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

案例评议

刘某肖像广告案[452]

◆评议

该案是一个人格权被动商业化的典型案例，同时与言论自由抗辩相联系。刘某案提出了如何区别人格权主动商业化和被动商业化，如何通过侵权法救济具有二元性的人格权。审理此案的高海鹏法官分析说：刘某肖像与购物节广告之间是否具有广告性质的关联性，既是刘某提出的最主要的诉求理由，也是双方当事人争议的焦点。北京市第一中级人民法院在审理中正是从关联性的角度出发，根据《精品购物指南》在使用刘某肖像时对原新闻图片进行了修改，使之不属于单纯的新闻报道。法院认定，刘某的肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性。由此，作出了《精品购物指南》报社在使用刘某肖像过程中，因过错造成刘某人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权的终审判决。[453]