考点12 法律继承与法律移植

52.（2010年·法学·单选·第7题）在同一国家或地区，不同历史类型之间新法对旧法的借鉴和吸收，在法学理论上称为（　）[64]

A.法律继承　B.法律移植

C.法制改革　D.法律发展

53.（2017年·非法学·单选·第3题）下列关于法律继承的理解，正确的是（　）[65]

A.法律继承与法系的形成之间没有关系

B.法作为人类文明的成果决定了法律继承的必要性

C.法律继承是指不同国家法律之间相互继受和影响

D.法律继承仅体现本国法律传统和法律文化的延续

54.（2016年·非法学·第64题·简答）简述法律继承的根据。

[解析]52—54

法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律继承的根据主要表现在：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性；（2）法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；（3）法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性；（4）法律演进的历史事实验证了法律的继承性。

53.A项错误，法律继承是法系形成的重要原因之一；B项正确，法作为人类文明的成果决定了法律继承的必要性；C项错误，混淆了法律继承与法律移植的概念；D项错误，表述过于绝对化，《法国民法典》《德国民法典》都继承了罗马法的精髓。

55.（2014年·非法学·多选·第46题）法律继承体现时间上的先后关系，法律移植反映一国对同时代其他国家法律的吸收与借鉴。下列关于这两个概念的理解，正确的有（　）[66]

A.法律移植不反映时间关系，只体现空间联系

B.市场经济的客观规律决定了法律移植的必要性

C.1896年《德国民法典》体现了对罗马法的继承

D.法律继承要求新法对旧法作适当改造，而法律移植因其同时代性可直接将被移植的法律用于本国法当中

[解析]A项，法律移植不仅仅体现空间联系，还反映时间关系。法律移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。B项，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。C项，德国为大陆法系国家，其民法典源于对罗马法的继承。D项，法律移植是指在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、摄取、采纳、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，而不是直接将被移植的法律用于本国法中。

56.（2018年·非法学·第58题·分析）《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》载：“是编修订大旨折中世界各国大同之良规，兼釆近世最新之学说”，“亦不戾乎中国数千年之礼教民情”。清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则，对于当代中国的法律移植有哪些启示？

[解析]本题属于法理学与法制史综合性试题，考生应当明确以下作答思路：

首先是基本概念的界定：法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。

其次是梳理出材料中的要点：折中世界各国大同之良规，兼釆近世最新之学说，亦不戾乎中国数千年之礼教民情，简言之，“中学为体，西学为用”。

最后总结归纳启示：比如，既要学习西方先进的法律制度，又不能直接“拿来主义”，需要立足于本国国情，同时需要与我国现有的法律文化相协调。

第一，要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止法律移植后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

第二，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

第三，要注意法律移植的优选性。世界上有许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的问题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。

第四，要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一个国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律演进和发展的趋势。移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。

要做到以上诸方面，前提是对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础之上的能动设定和理性选择。[67]