十、租赁物因设置抵押而致所有权无法移转，售后回租融资租赁关系能否成立

——北车公司与华通公司融资租赁合同纠纷案[21]

案情简介

原告：北车公司

被告：华通公司

2013年9月12日，北车公司与华通公司签订了编号为TJ融-201309-11的《融资租赁合同》（含附件）。约定：租赁物为位于四川省资阳市安岳县石桥铺镇资阳经济技术开发区安岳工业园内的厂房、仓库、办公楼。租赁物由北车公司向华通公司购买，并且在华通公司完全付清所有租金后，所有权转移给华通公司。因租赁物系由北车公司向华通公司购买并出租给华通公司，出租人无需实际交付租赁物。

同日，原、被告双方签订了《工业厂房办公楼买卖合同》。根据《融资租赁合同》，北车公司拟以售后回租交易方式向华通公司出资购买合同项下租赁物并租回给华通公司使用。具体为北车公司购买华通公司坐落于四川省资阳市安岳县石桥铺镇资阳经济技术开发区安岳工业园内厂房、仓库、办公楼，建筑面积总计61656.4平方米，其附着的土地面积为313820.3平方米，土地使用权证书编号为安国用（2008）第05917-05925号。经双方委托评估，确定转让价格为人民币100000000元，并明确此款即《融资租赁合同》约定之租赁物购买价款，同时列明了转让房产的清单与单价。双方还约定北车公司在支付租赁物价款时取得租赁物的所有权，该所有权转移的同时视为北车公司将租赁物交付给华通公司。华通公司保证在租赁物所有权转移前或同时，租赁物不存在任何权利上的瑕疵或限制，也不会在租赁物上设定任何担保物权。《融资租赁合同》期限届满时，租赁物所有权转移给华通公司。

同日，原、被告签订编号为TJ融（保）20130911-03的《抵押担保合同》（含附件）。约定华通公司以蜂蜜柠檬茶生产线、利乐包装生产线作抵押担保，以保障《融资租赁合同》的履行。抵押财产的抵押价值为一亿元，被担保债权为抵押权人向抵押人提供的一亿元的融资租赁款。前述抵押物均已办理抵押登记。

上述合同签订后，北车公司于2013年9月17日以银行转账方式分三笔向华通公司付款10000000元、40000000元和50000000元，共计100000000元，银行业务回单中均注明“售后回租”字样。华通公司取得融资款项后仅支付了前三期的租金，第四、五期租金未付。

安岳房地产交易监理所核发的在建工程抵押登记证明记载，2011年8月25日，华通公司作为抵押人、安岳农村信用合作联社作为抵押权人，共同就坐落于石桥铺镇工业园区的在建工程办理了抵押登记。2013年5月17日，安岳国土资源局核发了安他项（2013）第0127-0135号他项权利证明书，记载安岳农村信用合作联社等四单位是华通公司名下位于安岳工业园（石桥铺镇秀才村6、7组）的国有土地使用权的土地他项权利人。受华通公司委托，四川振华资产评估有限责任公司于2013年9月12日出具川振资评报字（2013）第011号《资产评估报告书》，认定华通公司所有的位于安岳石桥铺镇的部分房屋建筑物的评估总价为人民币121440000元。

北车公司诉讼请求为:1.被告支付到期应付而未付租金12980703.58元（第四、五期）及违约金831414.07元（以到期应付而未付租金为基数,按日万分之七标准,自第四、五期租金逾期之日起计算至付清之日,暂计至2015年1月31日）;2.被告提前支付未到期租金96643426.46元及逾期付款损失（以96643426.46元为基数,按人民银行同期贷款基准利率,自起诉之日起计算至付清之日）;3.被告承担原告支出的律师费（首期30万元,最终金额以实际支出为准）;4.原告就被告在《抵押担保合同》项下的蜂蜜柠檬茶生产线、利乐包装生产线折价或拍卖、变卖的价款对上述债务在一亿元的限额内优先受偿;5.被告承担本案的公告、评估、拍卖、变卖等法定费用（以实际发生数额为准）;6.本案诉讼费用由被告承担。

各方观点

北车公司观点：原告与被告于2013年9月12日签订《融资租赁合同》，约定租赁物为位于四川省资阳市安岳县石桥铺镇资阳经济技术开发区安岳工业园内的厂房、仓库、办公楼，租金总额为129807035.80元，由租金成本和利息构成。年利率10.5%，租期5年，租金分20期支付。因被告不履行合同义务给原告造成损失的，应负责赔偿损失。同日，双方签订《抵押担保合同》，约定被告以蜂蜜柠檬茶生产线、利乐包装生产线作抵押担保，抵押价值为一亿元。抵押担保范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现抵押权的费用等。抵押物已办理了抵押登记。此后，原告依约履行了合同义务，而被告仅支付了前三期的租金，第四、五期租金没有支付。截至2015年1月31日，到期应付而未付租金为12980703.58元，违约金为831414.07元，未到期租金为96643426.46元。综上，原告依法提起诉讼。

华通公司观点：原、被告所签协议虽名为融资租赁合同，但是租赁物为在建工程及土地。因土地不属融资租赁范围，房屋系在建工程，未取得权属证明，且涉诉房屋和土地在双方签订融资租赁合同之前就已经抵押给了被告所在地的四家信用社并办理抵押登记，故融资租赁合同项下约定的租赁物并不存在。对于租赁协议的效力问题，应该按照实际的关系来处理，根据相关司法解释，应该认定为借贷关系，而非融资租赁关系。对于担保合同效力问题，担保合同的基础是融资租赁合同，如果作为主合同的融资租赁合同无效，那么担保合同也无效。

法院观点

本案的争议焦点是涉诉《融资租赁合同》《抵押担保合同》及《工业厂房办公楼买卖合同》的性质和效力，进而确定北车公司本案诉请应否予以支持。

本案涉及的《融资租赁合同》《工业厂房办公楼买卖合同》及《抵押担保合同》等系列配套协议是各方当事人自愿签订的，意思表示真实，不违反相关法律规定且已实际履行，均为合法有效。具体分析如下：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。在融资租赁法律关系中，出租人享有租赁物的所有权。虽然本案《融资租赁合同》第1条明确记载，原、被告共同确认双方的融资形式为承租人华通公司以筹集资金为目的，将其所有的租赁物——《工业厂房办公楼买卖合同》项下的不动产转让给出租人北车公司，再从北车公司处租回租赁物继续使用，并在租赁期内向北车公司支付租金，体现的内容是融资租赁法律关系项下的售后回租交易模式，但是由于合同项下的房产已经设定了抵押，在抵押撤销之前北车公司是无法办理所有权转移登记手续并取得相应房产的所有权的，北车公司对此应为明知。因此，北车公司签订《工业厂房办公楼买卖合同》《融资租赁合同》，并非以买卖方式取得所有权后又通过向华通公司出租租赁物来实现合同目的，而是通过另行签订《抵押担保合同》，以抵押权作为债权保障完成资金融通。这与融资租赁法律关系中出租人对租赁物享有所有权的法律关系特征不符，故本案不构成融资租赁法律关系，而应按照借款关系处理。

关于华通公司提出的租赁物系在建工程不具备融资租赁物的法律特征且租赁物存在低值高评嫌疑，导致《融资租赁合同》无效的主张，本院认为，双方约定的租赁物系位于安岳工业园内的部分房屋。为签订涉诉合同，华通公司委托专业评估机构对于该房屋的价值进行了评估。评估报告中不仅描述了评估对象已于2012年6月建成并投入使用，而且认定总价值为人民币121440000元。因华通公司为实现融资目的而委托评估，其在与北车公司就融资事项进行磋商时，不仅对评估报告的真实性不持异议，而且从未质疑租赁物的客观存在。同时，华通公司正是基于已经实际投入使用的租赁物的评估价值与北车公司达成了房产买卖的合意，进而签订了本案涉诉融资租赁合同并取得了融资款项。华通公司在没有相反证据足以推翻评估结论的情况下，提出租赁物系在建工程且存在低值高评的抗辩，有违诚信原则，本院不予支持。

法院判决：一、被告华通公司于本判决生效后十日内偿还原告北车公司人民币12980703.58元及违约金（以6490351.79元为基数，自2014年9月18日始，按照日万分之一的标准计付至2014年12月17日；以12980703.58元为基数，自2014年12月18日始，按照日万分之一的标准计付至2015年3月23日）；二、被告华通公司于本判决生效后十日内向原告北车公司偿还人民币96643426.46元；三、原告北车公司就被告华通公司在TJ融（保）20130911-03号《抵押担保合同》项下的蜂蜜柠檬茶生产线、利乐包装生产线（详见《抵押担保合同》附件一《抵押设备清单》）折价或拍卖、变卖的处置价款，以人民币100000000元为限享有优先受偿权；四、驳回原告北车公司其他诉讼请求。

法官评析

在售后回租交易模式中，承租人未经抵押权人同意，将已设定抵押的不动产租赁物转让给出租人并与出租人开展融资租赁交易，是否成立融资租赁合同关系，实践中曾存在争议。

一种观点认为，不构成融资租赁合同关系，本案即如此。主要理由为，由于合同项下的房产已经设定了抵押，在抵押撤销之前北车公司是无法办理所有权转移登记手续并取得相应房产的所有权的，北车公司对此应为明知。因此，北车公司签订《工业厂房办公楼买卖合同》《融资租赁合同》并非以买卖方式取得所有权后又通过向华通公司出租租赁物来实现合同目的，这与融资租赁法律关系中，出租人对租赁物享有所有权的法律关系特征不符，故本案不构成融资租赁法律关系。持类似观点的判决还有浙江夏之远船舶经营有限公司与宁波侨汇融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷案。[22]

另一种观点认为，不影响融资租赁合同关系的效力，如丹阳银球针纺服饰有限公司与江苏金融租赁有限公司融资租赁合同纠纷案。[23]其主要理由为，原《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该规定中的“不得转让”既不属于原《合同法》第51条规定的无权处分，也不是原《合同法》第52条所称强制性规定，其立法本意着眼于行为的禁止，无意否定转让抵押财产合同的效力。因此，以租赁物已经设定抵押为由主张融资租赁合同无效的意见不成立。《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这一规定由“经抵押权人同意”变为“通知抵押人”，这一转变意味着对于抵押财产物权变动不在禁止之列，更不会影响合同效力。

在当前的融资租赁实务中，融资租赁双方基于不同目的以融资租赁的形式实现资金借贷的现象比较常见，如双方明知租赁物不存在、租赁物价值低值高估、租赁物所有权未移转等情形。法院在实践中对该行为的性质和效力如何认定？

我们认为，《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”这一条文系关于通谋虚伪表示的明确规定，为我们分析上述情形提供了充分的法律依据。所谓通谋虚伪行为,是指行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为,属于意思与表示的故意不一致。在通谋虚伪表示的情况下，行为人与相对人都知道双方所表示的意思并非真实意思，表示意思与内心真意并不一致。其特征在于双方都明知表示出来的意思不是真实意思，该法律行为欠缺发生法律效力的法效意思，双方均不希望该表示出来的意思在双方之间真正发生法律上的效力。通谋虚伪行为包括两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。通谋虚伪行为应当具备四个要件：一是须有意思表示，二是表示与内心目的不一，三是有虚伪故意，四是行为人与相对人通谋。就通谋虚伪表示的性质和效力而言，双方的虚伪行为无效，隐藏行为的效力并不当然无效，需要根据有关法律规定处理，也就是按照民事法律行为的一般规定判断性质和效力。

融资租赁交易具有融资与融物的双重属性，融物是其基本特征之一，简言之，就是合同双方必须有出租人取得租赁物所有权的意思表示。在具体交易中，如果合同双方形式上具有融资租赁的意思表示，但双方订立合同时明知租赁物所有权事实上不能转移或者放任所有权转移不能，属于形式上具有融物的意思表示但实质上并未希望融物的意思表示发生法律效力，则符合通谋虚伪行为的构成，伪装的融资租赁合同无效，隐藏行为的性质和效力可根据相关法律规定处理。

具体到本案中，争议焦点在于未经抵押权人同意的抵押财产是否可以转让？我国立法及司法实践有一个转变的过程。原《担保法》第49条第1款规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效。原《担保法司法解释》第67条第1款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。原《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，原《担保法》采纳了限制转让且转让无效说，对转让最为严厉；《担保法司法解释》采纳了自由转让说，对转让最为宽松；而原《物权法》则一边采纳限制转让说，一边区分了合同效力和转让效力，较为折中。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持”。因此，未经抵押权人同意的抵押财产转让合同有效，但未办理过户登记的不发生物权移转效力。依照《民法典》第406条规定，对于抵押财产转让已不再限制，仅需通知抵押权人。

本案裁判作出时，《民法典》尚未施行。本案系融资租赁法律关系项下的售后回租交易模式，由于合同项下的房产已经设定了抵押，在抵押撤销之前北车公司是无法办理所有权转移登记手续并取得相应房产的所有权的，双方对此应为明知，而在签订合同时又未获得抵押权人的同意、出租人又未代为清偿以租赁物作为抵押担保的负债、合同中也未约定如何涂除抵押登记等情形，同时双方另行签订《抵押担保合同》，以抵押权作为债权保障完成资金融通，因此双方签订《工业厂房办公楼买卖合同》《融资租赁合同》，并非是以买卖方式取得所有权后又通过向华通公司出租租赁物来实现合同目的，合同双方的真实意思表示与出租人对租赁物享有所有权的法律特征不符，而与借贷关系法律特征符合，故合同双方的意思表示构成通谋虚伪表示，作为虚伪行为的融资租赁法律行为无效，作为隐藏行为的意思表示因符合借贷行为的特征，且不违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，合法有效。需要注意的是，尽管抵押物移转所有权存在一定的限制，如果融资租赁合同的双方在订立合同时已经充分考虑这一情况，并约定相关可行的措施促进所有权的移转，不存在隐藏行为，应当认定融资租赁合同有效，至于履行过程中发生的履行不能，可按违约或相关制度处理。