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行政强制拆除案件司法审查“三步”规则探析

——以福建省381份二审裁判文书为分析样本

陈梅华

【摘要】自立案登记制实施以来，行政诉讼案件数量不断增加，行政审判案多人少的矛盾日益凸显，进行类案研究，有利于统一裁判标准，提高行政审判效率，缓解案多人少的矛盾。当事人请求确认强制拆除行为违法是行政诉讼常见的案件类型，也是行政相对人与行政机关矛盾较为尖锐的行政争议类型，本文通过对中国裁判文书网发布的福建省2019年381份诉强制拆除行为的二审裁判文书进行实证分析，发现该类案件的特点及审判实践中存在的一些问题，结合相关法律法规、司法解释及最高人民法院的裁判观点等，归纳总结出从起诉条件的审查、适格被告的审查与处理到行政行为合法性的审查三个步骤来解决该类案件审判实践问题的司法审查规则，以期促进该类案件司法审查标准的统一及行政审判规范化。

【关键词】强制拆除 司法审查 裁判

法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。

——［英］哈耶克

行政强制案件是行政诉讼主要案件类型之一，而行政强制拆除案件[1]又是典型的行政强制案件。行政强制拆除案件主要发生在征收和违法建设的查处过程中，往往是二者交织混合进行，强制拆除行为的实施主体多元、复杂，难以确认，双方当事人矛盾尖锐。该类案件在司法审查过程中仍存在审查规则不明确、裁判标准不统一等问题。为促进行政审判规范化，提高行政审判效率，笔者以中国裁判文书网发布的2019年福建省381份诉行政强制拆除行为的二审行政裁判文书为样本进行分析，结合相关法律法规、司法解释及最高人民法院的裁判观点等，归纳总结出从起诉条件的审查、适格被告的审查与处理到行政行为合法性的审查三个步骤来解决该类案件审判实践问题的司法审查规则。

一、实践考察：行政强制拆除案件的现状分析

（一）样本的说明

因二审裁判文书中可以综观一审、二审的裁判观点，二审无论是改判，还是仅纠正一审的裁判理由但未改变裁判结果，均可通过纵向对比一审、二审的裁判理由而分析出该类案件在审判实践中存在的问题；亦可通过横向对比不同法院审理同类案件的裁判观点，从而发现审理该类案件容易出现的问题，总结归纳该类案件的司法审查规则。故而，笔者认为，行政强制拆除案件的二审行政裁判文书是较佳的实证分析样本。笔者于2020年6月在中国裁判文书网中高级检索的“全文检索”一栏输入“强制拆除”并选择“理由”，“案件类型”一栏选择“行政案件”，“审判程序”一栏选择“行政二审”进行检索，再在初步检索结果“地域及法院”中选择“福建省”，在“裁判年份”中选择“2019”，检索出486份裁判文书，然后逐一点击进去查阅，排除掉政府信息公开、土地征收、行政复议、不履行法定职责、征收安置补偿、停水停电等并非诉强制拆除的66份裁判文书及诉强制拆除决定的39份裁判文书，获得2019年福建省381份诉强制拆除行为的二审生效裁判文书作为分析样本，其中行政裁定230份，行政判决151份。

（二）行政强制拆除案件的特点

381份诉强制拆除行为的裁判文书虽仅是众多行政强拆案件的缩影，但已折射出行政强拆案件的一些特征。

1.从案件来源看，常出现相同原因引发一系列强拆案件

无论是征收过程中的强拆，还是违法建设查处过程中的强拆，甚至动物疫情防治过程中的强拆，往往都是行政机关在某一段时间内集中对所涉区域内的建筑物、构筑物、设施实施的，导致该类案件多有集中爆发的特征。381份裁判文书中系列案件所涉案件数较多的情况如表1所示：

表1 拆除原因相同的涉及十件以上案件的情况

2.从涉诉主体看，案件适格被告的确定争议较大

实践中，实施强拆前少有作出强制拆除决定并送达当事人的，负责征收的县级人民政府、负责违法建设查处的城管等执法部门，作为征收实施单位的乡镇人民政府或街道办等单位的工作人员都有可能会出现在拆除现场，但往往并未告诉当事人实施强拆行为的行政机关名称。原告起诉时所列的被告仅是根据自己的判断而列，可能是一个，也可能是多个，有的原告甚至为了提高级别管辖而故意将县级人民政府列为共同被告，原告所列的被告是否为适格被告，往往双方争议较大。381份裁判文书样本中乡镇政府、街道办被列为被告的最多，县级人民政府次之，城管执法部门再次之，详见图1（其中很多案件是共同被告）。381份裁判文书中当事人对适格被告的确定有争议的就有228份，约占总数的59.8%，终审后因错列被告且拒绝变更而被驳回起诉的共有134份。

图1 381份裁判文书中被起诉行政机关分布图

3.从裁判结果看，不予立案少但裁定驳回起诉多，实体判决中被告绝大部分败诉

381份裁判文书中一审裁定不予立案的有5份，但被二审撤销3份，维持2份；一审裁定驳回起诉（含部分驳回起诉，部分裁定移送）的有202份，二审维持（含部分维持，部分撤销并指令继续审理）191份；一审判决，二审撤销判决改判驳回对不适格被告的起诉，并确认适格被告强制拆除行为违法的1份。这表明行政强制拆除案件立案后，审查是否符合起诉条件依然是审判工作的重要组成部分。若当事人的起诉符合起诉条件而进入对被诉强制拆除行为实体审理后，绝大部分被诉强制拆除行为或因超越职权，或因程序违法等而被法院判决确认违法。381份裁判文书中一审进入实体审理而以判决结案的仅174份（其中判决确认强制拆除行为违法的167份）（详见图2）；二审维持一审确认违法判决的144份，撤销确认两被告行政行为违法的原审判决、改判为确认其中一个被告违法的1份，即进入实体审理以判决结案的174份裁判文书中，最终判决行政机关败诉的就有145份（详见图3）。

图2 381份裁判文书的一审裁判结果分布图

图3 381份裁判文书的二审裁判结果分布图

二、样本检视：行政强制拆除案件审判实践中存在的问题分析

从381份裁判文书中，笔者发现行政强拆案件审判实践中存在以下问题：

（一）裁判标准不统一

主要体现在对共同被告案件中县级政府非适格被告的裁判方式不同。有的一审法院认为原告将县级政府列为被告属错列被告，经释明，原告拒绝变更，应驳回原告对县级政府的起诉，其他行政机关应属基层法院管辖，不属中级法院管辖和受案范围，亦应裁定驳回起诉，遂全案裁定驳回起诉。有的一审法院裁定驳回原告对县级政府的起诉，将原告对其他行政机关的起诉移送有管辖权的法院。而二审法院对于前述全案裁定驳回起诉的一审裁定，有的维持，有的改判。

（二）“一裁一判”作出顺序及文书内容不规范

在多个被告均属受诉法院管辖的案件中，经审查，其中部分被告不适格，告知原告变更但原告拒绝变更的，应先裁定驳回原告对部分被告的起诉，再对其他适格被告的强拆行为作出实体判决。但有些法院同日作出驳回起诉裁定与实体判决，有些法院则等驳回起诉裁定生效后再作出实体判决。且驳回起诉裁定与实体判决中对如何列明被告也存在不同：有的在裁定书及判决书中均列明所有的被告；有的在裁定书中将案件的所有被告均予以列明，在判决书中仅列明适格的被告；有的则在裁定书中仅列明不适格的被告，在判决书中列明适格的被告。

（三）对一些法律法规的理解与适用不准确

1.对房屋承租人与被诉强拆行为是否具有利害关系仍存在争议

当房屋所有权人同意行政机关拆除其房屋时，房屋承租人与被诉强拆行为是否具有利害关系，仍然存在争议。381份裁判文书中一审以原告与被诉强拆行为没有利害关系为由驳回起诉的32份，其中二审虽维持但改了驳回起诉的理由、认为原告是房屋承租人与被诉强拆行为具有利害关系的18份，二审以作为房屋承租人的原告与被诉强拆行为具有利害关系为由撤销原裁定的2份。

2.起诉期限的起算点及理解适用仍然容易出现错误

381份裁判文书中一审以超过起诉期限驳回起诉的8份中有2份被二审撤销；一审中非以超过起诉期限驳回起诉，二审换成以超过起诉期限为由维持原裁定的18份。

3.对强制拆除程序进行审查时存在适用法律混乱的情形

《行政强制法》第三十四条至第三十八条是对具有行政强制执行权的行政机关进行强制执行的程序规定，没有行政强制执行权的行政机关实施的强拆行为是不适用这些法律规定对其程序进行审查的。但许多行政判决并未先审查行政机关是否具有强制拆除的职权，就直接适用《行政强制法》第三十四条至第三十八条的规定对被诉强拆行为进行程序审查，从而认定被诉强拆行为违法；有的行政判决审查认为被告没有职权实施强拆行为，但仍适用《行政强制法》第三十四条至第三十八条的规定对被诉强拆行为进行程序审查。

三、修正基础：行政强制拆除案件起诉条件的审查

行政强拆案件在审判实践中存在上述问题的主要原因在于缺乏规范的司法审查规则，审判人员对该类案件的审理思路不够清晰。为解决上述问题，笔者梳理了该类案件的审理思路，总结归纳出该类案件司法审查“三步”规则。其中，起诉条件的审查是该类案件司法审查的基础，主要审查起诉人是否具备原告主体资格、是否有明确的被告、诉讼请求是否具体、是否有事实根据、是否属于法院的受案范围和受诉法院管辖、是否超过起诉期限且无《行政诉讼法》第四十八条规定的情形等。根据上述实证分析，笔者仅对审判实践中存在问题的原告主体资格、起诉期限的审查进行探析。

（一）原告主体资格的审查

审查强拆案件起诉人的原告主体资格，主要是根据《行政诉讼法》第二十五条规定审查起诉人与被诉强拆行为是否具有利害关系。被拆除建筑物、构筑物、设施的所有权人与强制拆除行为具有利害关系，这是毋庸置疑的。但房屋实际使用人（如承租人）与强制拆除行为具有利害关系存在一定的争议。笔者认为，拆除房屋不仅影响房屋本身，还可能及于屋内物品以及房屋实际使用人依法享有的居住权益，即强制拆除房屋不仅会对房屋所有权人的权利造成损害，也可能对实际使用人（如承租人、《民法典》新增规定的居住权人）的财产甚至人身权利造成损害，故房屋实际使用人与强制拆除行为具有利害关系的，具备原告主体资格。

（二）起诉期限的审查

《行政诉讼法》第四十六条，《适用解释》[2]第六十四条、第六十五条规定了行政诉讼的起诉期限。依照上述规定，行政作为类诉讼的起诉期限的起算点根据不同的情形需要根据行政行为作出之日、知道或者应当知道作出行政行为之日、知道或者应当知道起诉期限之日、知道或者应当知道该行政行为内容之日进行认定，在行政审判中容易出现适用困惑，为此，笔者将当事人不服行政强拆行为提起诉讼的起诉期限的审查思路进行了梳理，如图4所示：

图4 行政强制拆除案件起诉期限的审查思路示意图

2015年5月1日《行政诉讼法》（2014年版）施行前，根据《行政诉讼法》（1989年版）第三十九条规定，图4中的“6个月”处均为“3个月”；2018年2月8日《适用解释》施行前，根据《执行解释》[3]（2000年3月10日至2018年2月7日期间施行）的规定，上图的“1年”处为“2年”，“20年”处未变。

对于发生在新旧行政诉讼法衔接及新旧司法解释衔接过程中的强拆行为的起诉期限应如何适用法律及司法解释？关于新旧行政诉讼法衔接过程中的起诉期限适用问题，最高人民法院的赵大光、李广宇、耿宝建法官曾撰文：“对行政机关在5月1日前作出的行政行为，当事人在5月1日后提起诉讼，按照旧行政诉讼法及其司法解释的规定尚未超过起诉期限的，应当适用新行政诉讼法及其司法解释六个月起诉期限的规定。”[4]（2016）最高法行申1985号行政裁定对该问题阐述得更明确：“关于起诉期限的计算，首先应当适用行政行为发生时有效的法律和司法解释的规定，至修改后的行政诉讼法2015年5月1日实施之日，当事人的起诉期限已经届满的，不再适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定；至修改后的行政诉讼法实施之日，起诉期限未届满的，从修改后的行政诉讼法实施之日起开始适用新规定计算当事人的起诉期限，剩余有效起诉期限超过六个月的，按六个月计算，未超过六个月的，按剩余期限计算。”[5]而对于新旧司法解释衔接过程中的起诉期限适用问题，笔者认为，借鉴最高人民法院的上述观点，如果强拆行为发生在《执行解释》施行期间，按照图4的审查思路需要适用从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年期限的话，应当适用行政行为发生时有效的《执行解释》的规定，至《适用解释》2018年2月8日实施之日，当事人的起诉期限已经届满的，不再适用《适用解释》关于起诉期限的规定；至《适用解释》实施之日，起诉期限未届满的，从《适用解释》实施之日起开始适用新规定计算当事人的起诉期限，剩余有效起诉期限超过1年的，按1年计算，未超过1年的，按剩余期限计算。

关于认定知道或者应当知道强拆行为内容的标准，实践中仍然存在争议。第一种观点认为，只要知道房屋被强拆的事实就应认定为知道了强拆行为内容，无须知道强拆行为的主体。第二种观点认为，知道或应当知道强拆内容的认定标准是知道或应当知道强拆行为的主体从而能够起诉。[6]笔者同意第二种观点，虽然法律并未明确行政行为内容是否包含行政行为的作出主体，但从文义上理解，行政行为内容应包含行政行为的作出主体这一项，且（2017）最高法行申579号行政裁定书中明确指出：“行政行为的作出主体属于行政行为内容的一项，认定公民、法人或者其他组织‘知道或者应当知道具体行政行为内容’，不仅要求其知道或者应当知道该行政行为所设定的相关权利、义务等内容，还要求其知道或者应当知道该行政行为的作出主体。”[7]因此，应以当事人知道或者应当知道强拆行为的作出主体作为认定知道或应当知道强拆行为内容的标准。

四、修正关键：适格被告的审查与处理

虽然《适用解释》第六十九条第一款第三项规定将错列被告且拒绝变更的作为不符合起诉条件、应驳回起诉的一种情形，但根据《行政诉讼法》第四十九条第二项规定，起诉时仅要求在起诉状中列明明确的被告，并未要求所列的被告系正确的被告。《适用解释》第二十六条第一款规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”“‘应当’表明告知当事人变更不适格被告是人民法院的一种义务，如果人民法院没有履行告知义务而以原告所列被告不适格为由径行驳回起诉，则其诉讼程序违法，实质上剥夺了当事人的起诉权，不符合起诉权保障原则。”[8]由此可见，提出明确的被告是原告的义务，确定适格被告是法院的义务，只有原告拒绝变更适格被告的，才会被驳回起诉。因此，笔者将适格被告的审查与处理从起诉条件的审查中单列出来，作为案件审查的第二步，在经第一步审查符合相关的起诉条件后，才进入第二步适格被告的审查与处理。

适格被告是最终确认承担被诉行政行为法律责任的行政主体，确定适格被告是行政强拆案件司法审查的关键。但由于各方当事人对适格被告的确定争议较大是行政强拆案件独有的特点，适格被告的确定也是该类案件司法审查的难点。

（一）行政强拆案件适格被告的主要考量因素

“职权法定原则是行政法的基本原则，行政机关依照法律规定独立行使职权并承担相应的法律责任。对于有多个行政主体实施或参加的行政行为，在确定适格被告时，要根据作出行政行为的行政主体是否具有法定职权、在行政行为中的参与程度和具体分工、有无接受委托或指令等情形，结合相关实体法律规范进行综合判定。”[9]确定强拆案件的适格被告可以从以下三方面予以考量认定：

一是有条件地以某被告对实施强拆行为的自认或被告提供的某案外行政机关对被诉强拆行为的自认证明作为认定依据。但适用该规则的前提是，原告提供的证据中并无相反的证据足以推翻该行政机关的自认，也无证据足以证明其他被告有参与强拆。如果原告提供的证据中可以证明其他被告也有参与强拆，则应认定为共同被告；如果原告提供的证据足以推翻该行政机关的自认，则对该行政机关的自认应不予采信，以防出现下级行政机关为上级行政机关“背锅”的情形。

二是根据原告提供的证据结合强拆背景及被告的职能分工予以认定。行政机关均未自认，但原告提供了拆除现场照片、信访答复、申请获得的政府信息、新闻报道、行政决定等文书、公告、裁判文书等证据，结合起诉状中所列的被告的职能分工，从所列的被告中排除不可能是强拆主体（如维护秩序的公安机关）或明显没有证据证明实施强拆行为的行政机关，将证据链所指向的行政机关确定为适格被告。

三是若无行政机关自认，在案证据亦无法直接证明强拆行为实施主体的，结合强拆背景，根据相关法律法规及司法解释规定，将负有征收或违法建设查处职权的行政机关推定为适格被告。（2017）最高法行再101号行政判决就适用了该规则认定该案的适格被告，认为“在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权，除非市、县级人民政府能举证证明房屋确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强制拆除的，则应推定强制拆除系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制拆除的行政主体”[10]。

（二）共同被告案件中部分被告不适格的处理程序

共同被告案件往往与管辖的确定交织在一起。若作为共同被告的行政机关属不同层级的，应以级别最高的行政机关确定级别管辖，即“就高不就低”的原则。[11]实践中常常出现以县级政府为共同被告的强拆案件经受理的中级法院审查（或开庭审理）认为县级政府不是适格被告且原告拒绝变更被告的情形，但针对该种情形，381份裁判文书中体现两种裁判观点：一种是全案驳回起诉；另一种是裁定驳回原告对县级政府的起诉，原告对其他被告的起诉属基层法院管辖的，移送有管辖权的法院。笔者同意第二种裁判观点，因为尽管属受诉法院管辖是起诉条件之一，但驳回起诉仅适用于立案阶段发现案件不属于受诉法院管辖的情形，在立案之后发现受理的案件不属于受诉法院管辖的，不能适用《适用解释》第六十九条第一款第一项规定裁定驳回原告的起诉，而应适用《行政诉讼法》第二十二条规定移送有管辖权的法院。最高人民法院也有判例明确其对该问题的裁判观点如下：若共同被告中县级政府经审查不是适格被告的，其他层级较低的被告虽因“高无所就”而失去中级法院管辖的依据，但这与起诉时就不属于中级法院管辖的案件不同，不宜一概全案驳回起诉；如果已经开庭审理的，中级法院可以依照《行政诉讼法》第二十四条第一款规定继续审理该案，以节约司法资源、减轻当事人诉累；若中级法院认为原告存在故意提高级别管辖嫌疑或有正当理由认为其不宜对案件继续审理的，可以裁定驳回对县级以上政府的起诉后，将案件移送有管辖权的法院，而不应当全案驳回起诉。[12]

笔者对共同被告案件在起诉时依据“就高不就低”原则确定的管辖正确的前提下，在审理中发现部分被告不适格情形的处理程序进行梳理，绘制了既可以适用中级法院一审，又可以适用基层法院一审案件的示意图，如图5所示：

图5 共同被告案件中部分被告不适格的处理程序示意图

原告拒绝变更被告的，无论最终是需要作出实体判决还是移送有管辖权的法院，均应待驳回原告对不适格被告的起诉的裁定生效后才能作出，如果当事人对驳回起诉的裁定提起上诉，对被诉行政行为的合法性审查可依法中止诉讼。理由如下：实体判决是对被诉行政行为合法性的审查，需建立在查明强拆行为实施主体即适格被告的基础上，此时，判决的作出须以该裁定的结果为依据，若未待驳回起诉的裁定生效就作出实体判决，实质上违反法定程序，如果当事人仅对裁定提起上诉，二审过程中发现驳回起诉裁定错误，撤销原裁定指令继续审理，则意味着已生效的实体判决所查明的强拆实施主体也是错误的，即认定基本事实错误，只能通过再审程序对生效判决进行纠正，再审案件案号与指令继续审理案号不同，如何在两个案件审理同一个被诉行政行为将成为难题。同理，裁定移送的前提应是驳回起诉的裁定生效后，原告对适格被告的起诉不属受诉法院管辖。

至于当事人诉讼地位在上述前后作出的两份裁判文书中如何列明的问题，因对于驳回原告对部分被告的起诉，另一些被告有可能不服，认为被法院认定为不适格的被告也是实施主体之一，驳回起诉裁定实际上加重其本身应承担的责任，在驳回起诉的裁定中将所有被告均予以列明，既可以呈现出起诉时各方当事人的诉讼地位，又能让这些被认定为强拆行为实施主体的被告有上诉的权利，比较有利于保障各方当事人的合法权益和查清强拆行为的实施主体；而当作出实体判决或移送的裁定时，驳回起诉的裁定已经生效，此时不应再在判决或移送的裁定中列明这些不适格的被告。

五、修正实质：行政强制拆除行为的合法性审查

经过前述两个步骤的审查，原告的起诉没有应驳回起诉的情形，才进入案件司法审查的第三步，即对被诉行政强拆行为合法性的实体审查。

（一）强制拆除职权依据的审查

《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”“强制拆除属于典型的直接强制执行，应当遵循《行政强制法》第十三条关于行政强制执行由法律设定的规定。依照法律规定强制拆除有两种情形：行政机关自行强制拆除和申请法院强制拆除。”[13]《城乡规划法》第六十五条、第六十八条，《港口法》第四十六条第一款、第五十五条，《大气污染防治法》第一百零七条，《公路法》第七十九条、第八十一条，《水法》第六十五条第一款、第二款及第六十七条第一款等法律条文规定了相应的行政机关具有强制拆除的职权，其中《城乡规划法》是审理强制拆除违法建设案件最常用的认定行政机关是否具有强制拆除职权的法律。而对被征收房屋的强制拆除，法律并没有规定强制执行的行政机关。《土地管理法实施条例》第四十五条[14]、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定[15]虽未明确规定强制拆除，但结合实践，交付土地及搬迁后就要对地上的房屋及其他附着物进行拆除，审判中经常引用这两个条文作为征收过程中需要申请法院强制拆除的依据。最高人民法院在其判例中亦明确：“无论是征收集体土地还是征收国有土地上的房屋，均应在完成补偿安置工作的情况下由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。即使在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序申请人民法院强制执行。”[16]

被征收房屋被强拆的，有的行政机关在应诉时主张其是强拆违法建设，具有强制执行权，此时如何审查？笔者认为，如果被告的证据可以证实其已履行了对违法建设的查处程序，如对违法建设进行认定并作出限期拆除的决定等，则以强拆违法建设相关的法律审查其职权，并以拆除违法建设的法定程序审查其执法程序。否则对被告的主张不予采信，以对征收过程中实施的强拆行为的审查规则进行审查。

（二）执法程序的审查

若经过职权依据审查后发现被告不具有强拆职权，则被告实施强拆行为超越法定职权，应确认违法。只有经审查确定被告具有强拆的法定职权，才需要对其实施强拆的程序进行审查。因征收过程中实施强拆行为的案件，行政机关并无强制拆除的职权，依法应申请法院强制执行，因此，无须再对该类案件进行执法程序的审查。行政审判中最常见的是对违法的建筑物、构筑物、设施的强拆，规定强拆职权的具体法律（如《城乡规划法》等）一般会规定对应的主管部门发现违法建设时，先作出责令停止建设、限期改正或限期拆除等决定，逾期不改正、不拆除的，再拆除。但对实施强制拆除前应履行的法定程序并未作详细规定，需要结合《行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”第一节（即第三十四条至第四十四条）规定进行审查。《行政强制法》第三十四条至第三十八条规定了行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关经书面催告、听取当事人陈述和申辩、作出强制执行决定并送达的程序。而《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这些规定在理解与适用过程中容易使人困惑，到底完整的强制拆除违法建筑需要履行什么程序？实践中仍存在争议。（2019）最高法行申3589号行政裁定书中对依据《城乡规划法》第六十八条进行强制拆除的程序进行了梳理，认为根据《行政强制法》第三十五条第一项、第四十四条，《城乡规划法》第六十八条等规定，“建设工程所在的市县级以上人民政府责成的有关部门，有权按照行政强制法的规定强制拆除违法建筑；强制拆除违法建筑应当事先予以公告，并在法定申请行政复议和提起行政诉讼的期限届满后实施；实施强制拆除前，应当发出催告履行通知书，要求被处罚人在合理的期限内自行拆除”。但笔者认为该阐述仍不够详尽，对公告内容也未予以明确。根据《行政强制法》第四章第一节的规定，强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施，主管机关应作出限期当事人自行拆除的决定并予以公告（即公告的内容系限期当事人自行拆除），在当事人对限期拆除决定申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后仍不自行拆除的，应对当事人发出催告履行的书面通知，要求当事人在合理期限内自行拆除，当事人有权进行陈述和申辩，主管机关应充分听取当事人的意见，经催告，当事人逾期仍不自行拆除且无正当理由的，主管机关可以作出强制拆除决定并送达当事人，之后再实施强制拆除行为。

（作者单位：福建省漳州市中级人民法院）

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[1] 因实践中行政机关实施强制拆除行为时少有作出强制拆除决定后再进行的，且诉强制拆除决定在起诉条件的审查方面比诉强制拆除行为简单许多，为作出区分，本文中“行政强制拆除案件”均指诉行政强制拆除行为的案件，不包含诉强制拆除决定的案件。

[2] 本文《适用解释》均系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的简称。

[3] 本文《执行解释》均系《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的简称。

[4] 赵大光、李广宇、耿宝建：《行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题》，载《人民法院报》2015年5月13日，第5版。

[5] （2016）最高法行申1985号行政裁定书，载http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107 ANFZ0BXSK4/index.html？docId=ed5fcef0fc9c41d0974ab73b074cce90，2016年12月14日发布。

[6] 赵文、王伏刚、陈洪玉：《行政强制拆除案件若干问题探讨》，载《人民法院报》2019年10月31日，第6版。

[7] （2017）最高法行申579号行政裁定书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=e4d 8d564-06d3-4918-bbfd-a7d000fddb28，2018年7月12日发布。

[8] 最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第154页。

[9] （2019）最高法行再31号行政判决书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=63fdc 39f-1861-4c00-9495-ab9a00c31648，2020年4月15日发布。

[10] （2017）最高法行再101号行政判决书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=455 3258f-448b-4bec-a295-a88000c8094a，2018年2月7日发布。

[11] 参见（2018）最高法行申1133号行政裁定书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=955fb746-3ccf-4ff7-a0e4-a8dc00bdaba8，2018年5月10日发布。

[12] （2017）最高法行再101号行政判决书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=455 3258f-448b-4bec-a295-a88000c8094a，2018年2月7日发布。

[13] 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社2011年版，第147页。

[14] 《土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”

[15] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”

[16] （2018）最高法行申4205号行政裁定书，载http：//wenshu.court.pcc/content/content？DocID=17 e43933-265a-47ec-8df3-a95801871841，2018年9月12日发布。