某公证员出具证明文件重大失实案辩护词

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受本案被告高某某的委托，指派我担任其一审辩护人。开庭前，我查阅了本案的全部案卷材料，并依据我国现行法律与本案进行了对照，刚才又参与了法庭调查，听取了公诉机关的公诉意见，现发表如下辩护意见，供合议庭参考。

被告人高某某被公诉机关以出具证明文件重大失实罪提起公诉，但通过查阅案卷和今天的庭审，我们无法认定以高某某名义出具的公证书有失实之处，更没有重大失实之处。

首先，承德市公证处出具的（2012）承证民字1071号公证书所审查的包括房屋拆迁补偿协议书、侯某身份证、侯某声明书、两份房屋租赁协议、国有土地使用证在内的六份材料均是真实有效的。

其次，公证处出具公证的目的，根据公证书所载明的事项，清晰地表明：是证实甲乙双方经协商一致订立了房屋拆迁补偿协议书，甲乙双方在订立协议时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，协议书意思表示真实，协议内容具体明确，双方对协议中的各项条款无异议，协议内容符合法律规定。而对于双方提供的材料是否真实，并不在公证书的审查范围，就像本案所出具的评估报告一样，对于当事人提供材料的真实性，由委托人负责。

为此，就公证书本身而言，不存在该审查而没有审查，该核实而没有核实之处。

根据协议双方给公证处提交的相关材料，我们注意到，在林业技术推广站与侯某签订的租赁协议中，明确写明：租赁期间如遇国家征用，各种补偿费用归乙方侯某所有，租期届满房屋产权归属侯某。此条款的约定并非想当然、凭空而出，根据协议可以看到，之所以作出这样的约定，是有其原因的：一是租期长达50年；二是50年的租赁费用是一次性缴齐；三是乙方另行建筑费用自己解决。

在有这样协议的前提下，北区开发领导小组完全有理由、有依据将侯某作为被拆迁人，并将补偿款支付给侯某。或许在发放形式上有一点点欠缺，应该将拆迁情况向林业技术推广站做一通报，而北区开发领导小组没有做到，但这绝对否认不了此次拆迁的补偿是在有充分依据的前提下作出的，更上升不到就此追究相关人员的刑事责任的高度。

同时，我们还注意到本案的一个关键事实，就是在卷宗内王某某所提到的在拆迁时霍某找过林业技术推广站，要求推广站和村委会共同出具过一份证明，村委会和推广站均在上面盖了章，证实拆迁款和推广站以及村委会都没有关系，应属于侯某所有，但是卷宗内没有该份证明，在此请求法庭提取该份证明。如果该份证明确实存在，那么进一步说明拆迁款归属侯某是经过林业技术推广站同意的，将该款发放给侯某，不但北区办没有问题，公证处的公证书更没有任何过错！

通观起诉书总的观点，之所以追究在座被告人，特别是我的当事人的刑事责任，其主要原因就是其在办理公证时没有到房产局核实产权证的归属。但通过证据材料和法庭调查显示，在此次拆迁中，产权证是否存在、产权证归属于谁，均无法否认租赁协议的效力，租赁协议对此已有明确约定，拆迁补偿款归侯某所有。为此，审查不审查、核实不核实产权证的存在与归属，均不影响拆迁款的归属，起诉书以没有审查产权证的存在与归属来给被告人定罪，显然与本案事实不符，在没有有关部门，特别是法院确认该租赁协议无效的前提下，将拆迁款支付给侯某，既不违背林业技术推广站的意愿，也不违反相关的法律规定。我们也可以反向思考该问题，如果当时没有把拆迁款支付给侯某，而是经过核实，产权人属于林业技术推广站，而把拆迁款支付给了推广站，这样的话，今天的被告就不再是被告，今天的庭审就不会存在，那么作为协议一方的侯某，必然会持此协议向推广站来追讨该补偿款，作为推广站也应当会遵循协议的约定，将该补偿款支付给侯某，如果不愿意支付，根据协议规定，必然构成违约。那么一切还将会回到现在的局面，无非拆迁款在推广站的手里转上一圈，终究还会归属到侯某手里，那么我们这些人，包括侦查人员、公诉人、法官、律师等，岂不做了一场无用功，这样起诉和庭审还有什么意义？

今天坐在被告席上的不止高某某一个人，我们注意到，不但北区开发领导小组的正副组长作为被告一样坐在了这里，还有签订租赁协议的林业推广站的站长也一样作为被告受审，首先声明，我无意去触犯任何一名其他被告人的权益，但是关系到本案事实，我不得不说以下几点：

第一，将侯某作为被拆迁人、将房产视为私产的决定绝非高某某所为，高某某既无此权利，也没有参与。高某某是在协议已经明确写明被拆迁人和属于私产的情况下出具的公证。

第二，将租赁房屋以租代卖的形式交付给侯某的也不是高某某，早在2005年，林业技术推广站就已经将该房屋的权利转移给了侯某，包括50年的租期、遇到拆迁获得补偿款的权利以及租期届满房屋产权归属侯某，等等。试想，连产权归属、补偿款获得的权利都已在协议中明确，将侯某作为拆迁人，给其发放补偿款何错之有？更不要说作为公证处对双方的真实意思表示做个公证还有什么过失可言。

租赁协议早在2005年就已经签署了，时过将近10年之后，再来追究2005年的所为，先抛开追诉时效不谈，我们仅说协议的民事效力，如果推广站有将协议作废无效的想法，恐怕也早已远远地超出了诉讼时效，因此，协议的效力无可否定。倘若50年过去了，此处仍未拆迁，那么该房屋的所有权依据协议也该归属侯某了，如果归属不了，那么侯某也会在优先租赁权的保护下，永久的对其占有使用。

第三，对于本案拆迁的参与，按照公证处的指派，现场工作均由公证处的公证助理负责，高某某作为具有公证员身份的公证员，在本案中无非出具了一个名字而已。我们退一万步讲，假使本案构成出具证明文件重大失实罪，那么该罪的犯罪主体也不是高某某，因为作为公证处而言，出具证明材料失实，不强调在形式上具备相关资质，根据《刑法》第229条的规定，承担法律服务等职责的人员都可以构成该罪，其犯罪主体要件的核心在于实质上的职责而非形式上的资质。因此，即使不具有公证员的资格，但公证机构工作人员基于单位授权，具备了承担法律证明职责，就可以成为本罪的主体。行为人虽然不具备公证员资质，但作为公证机构聘请的工作人员承担部分法律行为证明活动，由于严重不负责任造成最后出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。

为此，如果构成犯罪，那么犯罪人不是高某某，而是另有其人。因为所有具体的工作都是他人所为，以他人的行为来给高某某定罪，这样的认定既有违情理，更有违法理！

第一，根据双方协议的约定，作为具有完全民事行为能力的推广站，已经处分了自己的权利，即遇到拆迁，拆迁款归侯某所有，以协议的形式放弃了自己的权利，在没有权利部门否定该协议效力的前提下，这种约定是完全合法有效的，这点在推广站站长的笔录中也有充分体现，见笔录卷第56页王某某的口供：

问：这个院如果拆迁了国家给了补偿费，这笔补偿费应该归谁？

答：按协议约定补偿费是归乙方侯某，推广站不应该得补偿费了。（59页）

问：50年租期是什么意思？

答：当时考虑房子不值钱，租50年，就算给他了。

如此清晰的陈述，如此明确的约定，补偿费就应该归属侯某所有，而推广站再无权利得到补偿款。既然从法律角度已经明确认定推广站没有权利得到此笔补偿费，那么起诉书认定的给推广站造成的140余万元的损失依据何在？我们并不否认推广站是该房屋的产权人，但产权人放弃补偿，权利转移，失去了获取补偿费的权利，还何谈受到了损失？

因此，推广站没有任何损失。

第二，根据王某某的笔录证实，在拆迁时，推广站已经在证实补偿费应该归属侯某的证明上签章，证实该补偿费应该归侯某所有，进一步延伸了协议的效力，进一步证实了补偿费的真正归属，而这种证实是在拆迁时的明确意思表示，因此，认定推广站没有得到补偿费，已毫无疑问地成为了一种凭空的推定，认定推广站受到了损失，也已无可争辩的就是一种错误的认定！

第三，既然起诉书认定推广站受到了140余万元的损失，也就是认定推广站应该得到补偿费，那么侯某已经交了50年的租赁费怎么认定？侯某岂不是白白的交纳了租赁费。当然，此点理由并非认可起诉书的认定，只是从一个角度说明起诉书的认定是存在明显瑕疵的。

第四，根据起诉书的认定，既然是推广站应该获取此笔补偿费，那么就等于说，检察机关否定了侯某和推广站租赁协议的效力，将该协议撤销了，但是，此协议属民事协议，根据《合同法》第54条的规定，合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时，人民法院或仲裁机构才能予以撤销，人民法院或仲裁机构是不能依职权主动来予以撤销的。作为检察机关，国家法律并没有赋予其撤销协议的职能和权利，更不能依职权来主动撤销双方的民事协议，起诉书否定了协议的法律效力，是明显的越权行为。既然检察机关无权撤销协议、否定协议的效力，那么，起诉书认定的损失就是凭空认定。

综上所述，起诉书指控高某某构成出具证明文件重大失实罪，既无事实依据，也无法律依据；相反，检察机关错误的行使了并不存在的职权，凭空认定了并不存在的损失。为此，辩护人恳请法庭依法查明本案事实，正确适用法律，给被告人一个公正的判决！

辩护人：陈建民

2014年12月2日