某国有投资公司总经理受贿案二审辩护词

案情简介：秦某某系某国有投资公司总经理，其受贿案经省高院指定审理。公诉机关起诉秦某某以低于市场价购买了某开发商房产一处，构成交易型受贿，作为其辩护人，历经多方调查取证，取得了第一手有力证据，认为其没有以低于市场价购买房屋，一审法院认定秦某某购买房屋的行为不构成犯罪，检察院提出抗诉。此为二审辩护词，二审法院完全采纳了辩护意见，依然认定购买房屋的行为不构成犯罪。

审判长、审判员：

河北德律律师事务所接受秦某某家属的委托，指派我担任其二审辩护人，出庭为秦某某辩护。现仅就本案检察机关抗诉事项等作一重点辩护。

检察机关的抗诉书对于一审判决没有认定上诉人秦某某购买房屋的行为系交易型受贿提出了抗诉，并给出了三点理由，现辩护人就此一一论述。

抗诉书指出，秦某某购买秦皇岛珠江道 × × 号房产，其没有刚性需求，因此，其目的是追求钱财。

首先，购房人是否有刚性需求，不是其购买房屋的必然条件，其购买房屋的目的可以有很多种，包括抗诉书提出疑问的投资升值等。当然，我们完全没有必要去考证秦某某购买房屋究竟出于什么目的，只是言明秦某某无论是否有刚性需求，她都完全有权利和自由购买房屋。

其次，抗诉书认为开发商在卖给秦某某房屋时，属于低价卖房，那么在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式。任何人都有权享受商品经营者给予的优惠条件，国家工作人员也不例外。

至于开发商是否低价卖房，我们可以考证一下秦皇岛当时的房地产市场，首先秦皇岛城市人口只有70万人，无论是总人口，还是城市人口都在全省排名倒数第一。因受房多人少因素的影响，从2010年开始，秦皇岛市房地产市场的成交量与市场价格早已经出现了双双下跌的趋势，检察机关认定的9405.59元/平方米的“市场价”明显与秦某某购房时的实际市场价不符，秦某某购买珠江道 × × 号房产是在秦皇岛房价一路下跌、开发商苦于销售的背景下购买的。经过我们了解到的情况，秦皇岛市房地产市场自2010年起就已经进入“寒冬”，房价开始下跌，交易减少，到了2011年下半年，一手房基本卖不动了，到处都是打折促销，特别是珠江道坐落在开发区，大片的开发，导致房源大大过剩。我们查询到珠江道销售房价走势是2010年开始销售后，基本卖不动，因此，开发商制定了灵活多变的销售价格，一房一价。且珠江道 × × 号房产位于秦皇岛开发区边缘，又远离海边，至今周边都是一片荒凉，像一片孤岛飘落在荒野中。因此，开发商想方设法进行促销，不惜采用各种手段和方法，秦某某购买的房产在当时同地段同类房屋中根本就不算是什么低价，其购买房屋的价格完全是一种较为合理的价格。

因此，秦某某在购买珠江道 × × 号房产时，不具有利用职务便利寻求额外优惠的主观故意，不具有权钱交易的本质，仅属于正常的市场交易行为。开发商所给的折扣也完全是正常的市场价格。

抗诉书认为，秦某某购买的房屋不是按市场价格购买的，就价格问题论述了两个基本观点，一是该价格不是事先设定的，二是该价格是针对特定人的。

首先，抗诉书认为，该价格不是事先设定的，其论据作为开发商对此有规定：对于一次性付款的给予九二折扣，按揭付款的给予九七折扣，一房一价。

在此特别提醒法庭注意，检察机关的该论据，即所谓的九二折、九七折，查遍整个卷宗，只有开发公司王某某一人的言词证据，再无其他任何证据佐证，纵观本案，检察机关也正是按照这一孤立的人证来确定了整个案件的基础，包括本案的价格认定结论书也同样依据检察机关的这一依据完成的价格认定。这也就是说，认定本案秦某某构成交易型受贿罪的数额，只有一份孤立的言词证据！

同时，特别需要指出的是，所谓的一房一价，也没有任何证据证明这所谓的“一价”究竟是什么价格，其他购买人又是享受的什么折扣，也就是说，检察机关依据的价格认定，连最基本的价格基础都没有，使得整个案件的认定缺乏最基本的证据支持。

而我们看到，包括检察机关提供的发票在内的所有珠江道 × × 号的销售数据，看不到一人一户是按照九七折和九二折的折扣购买的房屋，那么所谓事先设定的折扣除了王某某的证言，在现实中是根本不存在的，检察机关还以此来做论据、以此来做认定全案的依据，其证据体系从根本上就难以立足了。以这样一个根本不存在或者根本未付诸实施的九七折和九二折的言词证据完成了与事实完全不符的证据体系认定，并以此给上诉人定了罪。

另外，抗诉书对于“事先”这一词汇的理解也产生了歧义。所谓的事先，并非完全是在商品房销售之前，也包括商品房销售之时，成交价格才是判定真实价格的唯一依据。

同时，所谓的事先设定也并非一成不变，实践中商品房在销售之时，往往存在不同程度的折扣，并且该折扣会时时变化，导致最低优惠价格与事先预想的折扣差距巨大。而本案以一个孤立的言词证据作为市场价格来判断受贿性质与计算受贿数额，对于客观存在的种种折扣视而不见，使得司法认定的客观性与公正性完全缺失。

为此，抗诉书所谓的事先设定既无事实依据，更与事实完全不符。

其次，秦某某是否特定人，我们暂不下结论，判定是否特定人是与不特定人相对立的，尽管王某某的证言证实，五折销售只有公司的高管才享有，但同样没有证据证实不是公司高管就不能享有，不是高管就没有按五折或接近或低于五折的折扣购买房屋。根据辩护人提交的销售列表等证据可以看到，以接近五折购买房屋的大有人在，绝不是上诉人一人，这些人哪个是高管，哪个是特定的人？检察机关没有给出一个结论，那么我们只能认定这些人不是特定的人，不特定的人与特定的人享有基本相同的折扣，秦某某是不是特定的人在认定是否受贿已经没有丝毫的意义。

同时，王某某的证言也证实，开发公司对于高管买房可以享有五折优惠，开发商作为合作公司的老总，他既可以自己享用，也可以把自己的优惠条件转让给任何人，在开发商认购表中明确标明，出售给秦某某的房屋系“张总特批五折，绑定车位1个”，正是体现了高管的权利。

这是抗诉书论述的第三个问题，同时抗诉书认定本案事实清楚，证据确实充分。在此，结合上述王某某的证言及辩护人的相关论述，我只想说一句话，以一份孤立的言词证据构成了本案检察机关认定本案受贿性质和数额的证据基础，有谁能说它是事实清楚，证据确实充分？如果以一份言词证据作为证据体系的基础就能给人定罪，其后果难以想象。

根据检察机关起诉书，认定秦某某构成交易型受贿罪的依据为：价格认定结论书所认定的市场价格。但是这一关键依据与“两高”的司法解释完全相悖。

在此，我们有必要重温一下最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》第1条规定，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。上述所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。为避免将国家工作人员获得的正常优惠被认定为受贿，《意见》进一步规定，“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。这也就是说，国家工作人员按照房地产商的公开优惠条件购买房屋的，不能认定为受贿。

第一，价格认定结论书并不是依据“两高”的司法解释来对市场价格进行的认定，而是以检察机关提供的两种折扣九七折和九二折的平均数来作为市场价格标准，而对于远远低于九七折和九二折的众多价格视而不见。当然，前述也论证了该折扣仅有王某某一人的言词证据。

第二，检察机关提供的珠江道 × × 号，仅有的11号楼的11户销售记录及发票的销售价格（以下简称11户记录），而该数据本身的多数价格都低于认定的市场价格，与价格认定结论书相矛盾，等于是对价格认定结论书自身的否定，如果以价格认定结论书为依据，那么11户销售记录作何解释？如果不以11户销售记录为依据，那么卷宗内存在11户销售记录岂不否定了价格认定书？事实上，11户销售记录也根本不能反映珠江道 × × 号的真实销售情况以及真实的销售价格。

第三，11户销售记录所做的销售价格有8户为2014年所销售，其背后享受的折扣在发票中未能体现，而实际价格根据辩护人提交的证据应为发票价格的六折。根据辩护人查到的相关资料显示，珠江道 × × 号自2014年起，购房全部享受六折优惠，即在发票价格的基础上，4年返还40%的购房款，但是检察机关的证据不仅忽略了这一直接影响市场价格的重要事实，相反地以虚高的发票价格认定了市场价格。

根据现有证据可以看出，侦查机关的失误在于取得和提供证据时没有考虑“两高”的司法解释确定市场价格的原则，没有真正地将不特定人所能享受的“最低优惠价”作为本案认定依据，而是以市场高位价格认定本案，事实上秦某某以五折购买涉案房屋不存在明显低于市场价格的情况，不能被认定为受贿。

第四，由于本案尚未对珠江道 × × 号所有成交信息进行调取，现有证据不能排除11户销售记录以外的“不特定人”以五折或五折以下的优惠价格购买珠江道 × × 号房产的合理怀疑。

合议庭必须要注意的是，检察机关提交的价格证据本身就存在明显的矛盾，价格认定结论书的价格和11户销售记录的价格就存在诸多不同，并且价格认定结论书的价格根本就不是“针对不特定人的最低优惠价格”，现有证据无法指控被告人构成犯罪。

在此前提下，由于本案未对珠江道 × × 号所有成交信息进行调取，而现有证据中只有11户销售记录及辩护人调取的“10套房产交易价格”，总计才显示了21套房屋的实际成交价格及实际折扣，但珠江道 × × 号共有12栋1200余套房屋，除现有近百套没有销售外，已经存在1000余套的房屋价格，现有的证据材料在证明不特定人所能享受的优惠折扣方面远未达到充分的程度。

价格认定结论书仅凭10套房屋信息就武断地得出了市场价格，不仅是对案件的不负责任，更是对法律的不负责任。

因此，根据《刑事诉讼法》第50条定案的证据必须能够达到排除合理怀疑的规定，检察机关在未能穷尽秦某某购房时有其他不特定人所能享受的优惠价格时，人民法院应当依法认定该项指控因事实不清、证据不足而不能成立。一审判决对此作出了公正合理的判定，请求二审人民法院依法维持一审正确的判决，维护上诉人的合法权益。

辩护人通过实地走访，调取了珠江道 × × 号部分销售价格（以下简称10套房屋交易价格），现列表如下：

通过上述列表可以看出，珠江道 × × 号销售价格远远不止价格认定结论书的九四折，二者最高相差了三九折，数额最高相差了4105元，用4105元这个价格现在也可以在秦皇岛开发区单独购买一套位置和户型都非常好的房子。而更为重要的是，上述折扣还仅仅是发票上所体现的折扣，不包括开发商事后返还的40%的购房款，加上事后返还，其折扣更远远低于上述折扣！

同时，“10套房屋交易价格”中的购房者无任何证据证实其为特定人，“10套房屋交易价格”已经显示了珠江道 × × 号的不特定人以五五折至八二折的优惠折扣购买房屋，与秦某某所享有的五折最低仅仅相差5%，因此，秦某某购买涉案房屋的五折优惠根本无法理解为“明显低于市场价格”。

由于检察机关在认定珠江道 × × 号销售价格的问题上提供的证据前后矛盾，在无法证明辩护人提供的“10套房屋交易价格”涉及的购房者属于特定人情况下，即应以“10套房屋交易价格”中出现的5五折甚至更低的折扣作为涉案房屋的最低优惠价格，在秦某某享有的折扣与不特定人享受的最低优惠折扣不存在“明显低于”的情况下，不能认定秦某某以明显低于市场的价格购买房屋收受贿赂。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条关于实际交易价格低于市场价格30%的，才能被认定为“明显低于”的规定，无法将秦某某购买折扣与不特定人的优惠折扣之间5%的差价理解为属于“明显低于市场价格”。

受贿罪的本质特征是权钱交易，所谓钱就是钱财利益，受贿就是要得到钱财利益或者其他好处，但我们从本案整个购房过程看到：第一，所谓的市场价格根本就是虚无缥缈的，开发商标注的价格是虚高的水中月、镜中花，没有任何一个人是以标价购买的房屋；第二，秦某某以所谓的优惠价格购买房屋后，房屋还没交付（2014年4月才通知交房），房屋价格就已经是普遍的六折优惠了，并且还是现房！对此，秦某某的五折期房还有什么优惠可言，秦某某所谓受贿的利益何在？况且，根据查证的情况反映，其他购房人的车位同样都享受了六折优惠，而秦某某却是以全价12万元购买的车位，仅此一项就比他人多支付了6万元，折扣也相对增高到五二折，而不再是五折。第三，秦某某买房加各种费用总计支出了175万元，房子一天没住，2015年开始转卖，直到2016年3月17日，以150万元的价格卖出，本金亏损25万元，四年利息保守计算亏损31.5万元，总计亏损56.5万元。为此，秦某某所谓受贿的全部钱财和利益为负56.5万元！

特别需要指出的是，秦某某购房的亏损，并非因为秦皇岛房价的下跌所造成，据国家统计局公布的数据，自2012年至2016年秦皇岛的房屋价格是呈上升趋势的，同比上涨了3%—6%，之所以亏损，完全是因为开发商的标价远远超出了秦皇岛同期房屋的真实价格，而所谓的优惠也完全是假的！

为此，因秦某某购买房屋的行为并未获得任何好处或利益，所谓的受贿与受贿罪的本质特征不相符，依法不能成立。

一审判决认定上诉人受贿100万元，而罚款数额为200万元。“两高”公布的贪污受贿犯罪司法解释对罚金刑做了具体规定，依托主刑的不同，分层次对贪污贿赂犯罪规定了罚金刑判罚标准。对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。而这一判罚标准的适用原则在《刑法》和相关司法解释中也有明确规定，《刑法》第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”根据本条规定，罚金数额应当与犯罪情节相适应。这也就是说，犯罪情节严重的，罚金数额应当多些；犯罪情节较轻的，罚金数额应当少些，这是罪刑均衡原则在罚金裁量上的具体体现。为此，2000年12月13日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金”。

具体到本案，一审判决认定上诉人秦某某受贿数额为100万元，没有严重的犯罪情节，也没有给国家造成任何经济损失，而却适用了该阶段的最高罚金数额，没有做到罪刑均衡和罪刑相适应，同时结合全国法院和承德地方法院历来的判例，对于秦某某的罚金数额明显过高。

为了体现罪刑均衡、标准均衡以及体现罪刑相适应的刑罚原则，请求二审法院如果认定上诉人收受另外100万元构成犯罪，应依法改变一审的罚金数额。

综上所述，现有证据已经足以证实秦某某不存在以明显低于市场价格购买涉案房屋的行为，检察机关的指控不仅在案证据相互矛盾，也与本案客观事实严重不符，更与“两高”的司法解释严重违背，因此，不应认定秦某某构成“交易型受贿”。辩护人提请人民法院就此宣告被告人秦某某购买房屋的行为不构成犯罪，并依法驳回检察机关的抗诉请求。

辩护人：陈建民

2017年5月10日