司法恣意

恣意，就是任性，也就是不加约束的人性。为什么司法恣意会成为一种特定的概念？

那是因为司法权特别依赖人的主观判断。

就像医生看病一样，司法也特别讲究亲历性，并根据亲历性进行裁决。这个裁决往往是主观与客观的结合。虽然司法也有一定的民主化机制，比如陪审制，但是很明显，专业法官在案件的处理上具有很强的主导性。即使合议庭全是法官，但是承办法官，或者审判长的意见往往也是更重要的。

也就是说，事实上的司法远远不是一种集体决策性的机制，它具有很强的个性化特征。

虽然司法官办理案件的依据是法律和证据事实，但就像一百个人心目中有一百个哈姆雷特一样，一百个司法官对一个案件也会有很多不同的看法。

就比如十佳公诉人比赛，同样是一个模拟案卷，但最后的结论肯定是五花八门的（当然，这是一件虚拟的案件，其结论并不会对现实产生影响）。

但这也是司法现实的一个缩影，针对同一件案件，不同司法官的结论肯定不同，甚至大相径庭。所以，同案同判是非常理想化的期望，而且我们所谓的“同案”，也一定有着细微的差异，通过对这些细微差异的不同理解，本来就不同的差异可能就会被放大。

所以，司法裁量是不是进入了一种不可知论，完全成为一种不确定的状态？

那也不是。

为了避免这种主观判断的随意性超出必要的边界，法律才设计了一系列的程序和规则来约束人性。

比如控审分离原则，以此避免裁判者形成控方立场，形成有罪推定。虽然这仍然不能避免主观的有罪推定倾向，但至少剥离了控方立场所在意的利益，这也从规则层面创造了一种中立状态。

再如，公开审理原则，包括审判公开和判决公开，让最终的司法裁决诉诸公论。如果有偏私，那么公众的眼睛是雪亮的，就很容易被发现。而且如果真的有问题，迟早会被发现，也就是用阳光作为防腐剂。正是由于这种威慑效应，使得司法官谨言慎行，将私心私利最大限度地收敛，从而最大限度地实现公正。即使仍然有些判决不能让人满意，那也是视角和理解能力的原因，而不是恣意枉法的问题。

有些案件，虽然也符合公开的规定，但是因为种种原因最终没有公开，不仅给人留下遗憾，也使阳光的防腐剂功能和预防司法恣意的功能没有得到充分的发挥。

还有就是控辩平等，真理是越辩越明的，只有两造充分地发表意见，才会产生博弈效应，让案件可能产生的问题得到最大限度的曝光，从而让裁判者比较容易看清案件的全貌，有利于取舍。如果故意压制控辩的任意一方——不论是控方还是辩方，都会减损案件的信息展示，而在信息掌握不全面的前提下，最终的结论就可能有失偏颇。因此，庭审实质化是有利于发现真相的，而真相挖掘得越深，距离公正也就越近。

目前的问题是，大案子很多时候讲配合，往往会压制辩方的发言时间，但是小案子又有不让公诉人充分表达的问题。这两个方面的压制客观上都是存在的，都不利于预防司法恣意。

更何况人为的压制，生硬的裁决，本身就给人一种任性的外观。

内请制度是另一种形式的恣意。比如上级要求增加一年刑罚；这个案件的量刑我们定不了，得上边决定……定性、法律适用、能不能适用认罪认罚，甚至事实问题很多时候都有请示和指导，而且下级会不打折扣地执行。

这就不是承办法官的司法恣意，而是整体的司法恣意了。不审而定，而且是任性而定。因为根据司法亲历性原则，应该谁审理谁决定，为什么完全没有参加过审理的人，反而还要提出一个必须执行的要求？哪怕来一个“建议”也行啊！这也是权力的任性。

这是一种司法行政管理权代行司法权的任性，也是一种司法恣意，而且是最难以约束的恣意。

显然，它的运行环境不是在司法台面之上的，而是一种后台运行，幕后操作。再完善的诉讼规则和程序也约束不到它，所以也可以说它是藏得最深的司法恣意。

这些种种的司法恣意其实就是司法权中不受规则约束的人性。人性有好的一面，但是一旦不受约束，它恶的一面就无法受到控制。很多时候甚至当局者自己都以为是出于善意，这就是自以为是的恣意。这是一种家长式的司法恣意。

有些恶意是包裹在正义的外衣之下的。正义，多少人假汝之名。这是一种道貌岸然的司法恣意。

还有些恣意只是为了自己图方便，偷个懒，能与法条靠上就行，把自己的活干完就行，不管别人死活。这是一种机械司法的司法恣意。

无论哪一种司法恣意，都是违背了程序和规则的，滥用了自由心证的裁量权。表面上是在适用法律，实际上是在违背法律，是背离立法者初衷的行为。

由于司法恣意与主观裁量之间的主观范围并不易区分，同时由于司法官的专业能力，也使得对规则的违反具有很强的隐蔽性，所以才需要更深层次的判断。

但正是因为其隐蔽性、不易察觉性，以及表面正当性，才不容易预防与纠正，其对司法公信力的危害才更大。

很多时候只有等到小的司法恣意累积为大的司法贪婪，最终被绳之以法，我们才能恍然大悟。而这时，很多问题已经变得盘根错节难以纠正了。

正因此，通过程序提前防范司法恣意应当成为司法界的长期课题。