第七章 法 的 要 素

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一、单项选择题

1. 《民法总则》第187条规定: “民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任; 民事主体的财产不足以支付的, 优先用于承担民事责任。”关于该条文, 下列哪一说法是正确的?(　　) (司考. 2017. 1. 9)

A. 表达的是委任性规则

B. 表达的是程序性原则

C. 表达的是强行性规则

D. 表达的是法律责任的竞合

2. 尹老汉因女儿很少前来看望, 诉至法院要求判决女儿每周前来看望1次。法院认为, 根据《老年人权益保障法》第18条规定, 家庭成员应当关心老年人的精神需求, 不得忽视、冷落老年人; 与老年人分开居住的家庭成员, 应当经常看望或问候老年人。而且, 关爱老人也是中华传统美德。法院遂判决被告每月看望老人1 次。关于此案,下列哪一说法是错误的?(　　) (司考. 2014. 1. 11)

A. 被告看望老人次数因法律没有明确规定, 由法官自由裁量

B. 《老年人权益保障法》第18条中没有规定法律后果

C. 法院判决所依据的法条中规定了积极义务和消极义务

D. 法院判决主要是依据道德作出的

3. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定: “以营利为目的, 在计算机网络上建立赌博网站, 或者为赌博网站担任代理, 接受投注的, 属于刑法第三百零三条规定的 ‘开设赌场’”。关于该解释, 下列哪一说法是不正确的? (　　) (司考. 2014. 1. 14)

A. 属于法定解释

B. 对刑法条文做了扩大解释

C. 应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案

D. 运用了历史解释方法

4. 《婚姻法》第19条第1款规定: “夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的, 适用本法第十七条、第十八条的规定。”关于该条款规定的规则 (或原则), 下列哪一选项是正确的?(　　) (司考. 2013. 1. 10)

A. 任意性规则

B. 法律原则

C. 准用性规则

D. 禁止性规则

5. 关于法律要素, 下列哪一说法是错误的? (　　) (司考. 2011. 1. 9)

A. 《反垄断法》第37条: “行政机关不得滥用行政权力, 制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则

B. 《行政处罚法》第37条第3款: “执法人员与当事人有直接利害关系的, 应当回避。”这既不属于法律原则, 也不属于法律规则

C. 《政府信息公开条例》第五十五条[4]: “教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开, 参照本条例执行, 具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则

D. 《婚姻法》第22条: “子女可以随父姓, 可以随母姓。”这属于确定性规则

6. 1995年颁布的《保险法》第91条规定: “保险公司的设立、变更、解散和清算事项, 本法未作规定的, 适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。” 2009年修订的《保险法》第 94 条规定:“保险公司, 除本法另有规定外, 适用《中华人民共和国公司法》的规定。”关于二条文规定的内容, 下列理解正确的是: (　　) (司考 . 2012. 1. 87)

A. 均属委任性规则

B. 均属任意性规则

C. 均属准用性规则

D. 均属禁止性规则

7. 《文物保护法》第27条第1款规定: “一切考古发掘工作, 必须履行报批手续; 从事考古发掘的单位, 应当经国务院文物行政部门批准。”这一规定属于 (　　)。

A. 权利性规则

B. 职权性规则

C. 命令性规则

D. 禁止性规则

8. 下列属于委任性规则的是 (　　)。

A. 《环境影响评价法》第36条: “军事设施建设项目的环境影响评价办法, 由中央军事委员会依照本法的原则制定。”

B. 《保险法》第182条: “海上保险适用《中华人民共和国海商法》的有关规定; 《中华人民共和国海商法》未规定的, 适用本法的有关规定。”

C. 《刑法》第109条第2款: “掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的, 依照前款的规定从重处罚。”

D. 《水法》第78条: “中华人民共和国缔结或者参加的与国际或者国境边界河流、湖泊有关的国际条约、协定与中华人民共和国法律有不同规定的, 适用国际条约、协定的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”

9. 下列原则中属于程序性法律原则的是 (　　)。

A. 诚实信用原则

B. 法无明文规定不为罪原则

C. 无罪推定原则

D. 罪刑法定原则

10. 下列说法中正确的是 (　　)。

A. 法律规范即法律条文

B. 法律原则即法律规范

C. 法律规范是国家以制定或认可的方式创制

D. 在人类历史上, 法律规范一直是以法律条文的形式出现的

11. 在法律规则的构成要素中, 处于核心地位的是 (　　)。

A. 假定条件

B. 行为模式

C. 肯定性法律后果

D. 否定性法律后果

12. 立法实践中, 表述法律规则时, 法律规则的哪一个构成要素是可以省赂的?(　　)

A. 假定条件

B. 行为模式

C. 肯定性法律后果

D. 否定性法律后果

13. 命令性规则和禁止性规则合称为 (　　)。

A. 授权性规则

B. 权义复合性规则

C. 义务性规则

D. 强行性规则

14. 根据法律效力的强弱程度不同, 法律规则可以分为 (　　)。

A. 授权性规则和义务性规则

B. 强行性规则和任意性规则

C. 确定性规则和准用性规则

D. 调整性规则和构成性规则

15. 《公司法》规定, 经国务院证券管理部门批准,公司股票可以到境外上市, 具体办法由国务院作出特别规定。该规则属于 (　　)。

A. 义务性规则

B. 准用性规则

C. 确定性规则

D. 委任性规则

16. 我国《刑法》规定: “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”这一规定属于 ( )。

A. 法律规则

B. 法律原则

C. 法律术语

D. 技术性规范

17. 法律规范在成文法中由 (　　) 体现出来。

A. 法律条文

B. 法律概念

C. 法律原则

D. 法律规则

18. 授权性规范和义务性规范的划分主要是从(　　) 角度出发的。

A. 保护权益

B. 法律规则内容是否确定

C. 法律效力的强弱

D. 不同行为模式

19. 《执业医师法》规定, 医师的医学专业技术职称和医学专业技术职务的评定、聘任, 按照国家的有关规定处理。这一规定属于下列哪一个选项?(　　)

A. 权义复合性规则

B. 确定性规则

C. 委任性规则

D. 准用性规则

20. 《刑法》第232条规定: “故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑; 情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定属于 (　　)。

A. 义务性规范

B. 委托性规范

C. 准用性规范

D. 确定性规范

21. 《刑法》第13条规定: “一切危害国家主权、领土完整和安全, 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产, 侵犯公民私人所有的财产, 侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一规定属于法的构成要素中的 (　　)。

A. 法律规范

B. 法律概念

C. 法律原则

D. 法律技术性规定

22. 在下列我国现行法律条款中, 哪些不属于法律原则?(　　)

A. 经批准的上市公司的股份, 依照有关法律、行政法规上市交易

B. 公司必须保护职工的合法权益, 加强劳动保护, 实行安全生产

C. 票据活动应当遵守法律、行政法规, 不得损害社会公共利益

D. 国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作

23. 我国刑法规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规范? (　　)

A. 授权性规范

B. 义务性规范

C. 命令性规范

D. 禁止性规范

24. 凡规范未规定行为规则而规定参照、援引其他法律条文或其他法规, 这种规范是 (　　)。

A. 确定性规范

B. 任意性规范

C. 委托性规范

D. 准用性规范

25. 有“可以这样行为”的模式的法律规范,为 ( )。

A. 授权性规范

B. 禁止性规范

C. 命令性规范

D. 强行性规范

26. 刑法规定: “为了犯罪, 准备工具、制造条件的, 是犯罪预备。”这一规定属于法构成要素中的 (　　)。

A. 法律原则

B. 法律概念

C. 法律技术性规定

D. 法律规范

27. 刑法规定: “以暴力干涉他人婚姻自由的, 告诉的才处理。”这一规定所包含的规范属于 (　　)。

A. 委托性规范

B. 准用性规范

C. 强行性规范

D. 任意性规范

28. 把法律规范分为授权性、命令性和禁止性规范的根据是 (　　)。

A. 规范的内容规定不同

B. 保护的权益的不同

C. 法律效力的大小不同

D. 法律规则的内容是否确定

29. 法律规范与法律条文的关系是 (　　)。

A. 法律条文由法律规范体现出来

B. 一个法律规范就等于一个法律条文

C. 一个法律规范不能包括在几个法律条文中

D. 一个法律条文可以包括几个法律规范在内

30. 不直接规定行为规则的内容, 只指出应当作出规定的机关的法律规则是 (　　)。

A. 确定性规则

B. 委任性规则

C. 准用性规则

D. 参照性规则

31. 我国《刑事诉讼法》第240条规定: “第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉, 经过审查后, 应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定, 分别情形用裁定驳回上诉、抗诉, 或者撤销、变更原裁定。”这一规定属于 (　　)。

A. 确定性规则

B. 委托性规则

C. 准用性规则

D. 任意性规则

32. 2012年《刑事诉讼法》第54条[5]规定: “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除……”对此条文, 下列哪一理解是正确的?(　　) (司考2015. 1. 10)

A. 运用了规范语句来表达法律规则

B. 表达的是一个任意性规则

C. 表达的是一个委任性规则

D. 表达了法律规则中的假定条件、行为模式和法律后果

33. 《治安管理处罚法》第115条规定: “公安机关依法实施罚款处罚, 应当依照有关法律、行政法规的规定, 实行罚款决定与罚款收缴分离;收缴的罚款应当全部上缴国库。”关于该条文,下列哪一说法是正确的? (　　)(司考2016. 1. 8)

A. 表达的是禁止性规则

B. 表达的是强行性规则

C. 表达的是程序性原则

D. 表达了法律规则中的法律后果

34. 全兆公司利用提供互联网接入服务的便利, 在搜索引擎讯集公司网站的搜索结果页面上强行增加广告, 被讯集公司诉至法院。法院认为, 全兆公司行为违反诚实信用原则和公认的商业道德, 构成不正当竞争。关于该案, 下列哪一说法是正确的?(　　) (司考2016. 1. 9)

A. 诚实信用原则一般不通过“法律语句”的语句形式表达出来

B. 与法律规则相比, 法律原则能最大限度实现法的确定性和可预测性

C. 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性, 而且关注它们的个别性和特殊性

D. 法律原则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中

二、多项选择题

1. 新郎经过紧张筹备准备迎娶新娘。婚礼当天迎亲车队到达时, 新娘却已飞往国外, 由其家人转告将另嫁他人, 离婚手续随后办理。此事对新郎造成严重伤害。法院认为, 新娘违背诚实信用和公序良俗原则, 侮辱了新郎人格尊严, 判决新娘赔偿新郎财产损失和精神抚慰金。关于本案, 下列哪些说法可以成立?(　　) (司考. 2014. 1. 52)

A. 由于缺乏可供适用的法律规则, 法官可依民法基本原则裁判案件

B. 本案法官运用了演绎推理

C. 确认案件事实是法官进行推理的前提条件

D. 只有依据法律原则裁判的情形, 法官才需提供裁判理由

2. 甲公司派员工伪装成客户, 设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理中, 被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为,虽然非法取得的证据不能采信, 但法律未对非法取证行为穷尽式列举, 特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当, 也未损害社会公共利益和他人合法权益, 且该取证方式有利于遏制侵权行为, 应认定合法。对此, 下列哪些说法是正确的?(　　) (司考. 2017. 1. 58)

A. 采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性

B. 法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量

C. 违法取得的证据不得采信, 这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致

D. 与法律规则相比, 法律原则应优先适用

3. 《老年人权益保障法》第18条第1款规定: “家庭成员应当关心老年人的精神需求, 不得忽视、冷落老年人。”关于该条款, 下列哪些说法是正确的?(　　) (司考. 2013. 1. 54)

A. 规定的是确定性规则, 也是义务性规则

B. 是用“规范语句”表述的

C. 规定了否定式的法律后果

D. 规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式”

4. 张某与王某于2000年3月登记结婚, 次年生一女小丽。 2004年12月张某去世, 小丽随王某生活。王某不允许小丽与祖父母见面, 小丽祖父母向法院起诉, 要求行使探望权。法官在审理中认为,我国《婚姻法》虽没有直接规定隔代亲属的探望权利, 但正确行使隔代探望权有利于儿童健康成长, 故依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定, 判决小丽祖父母可以行使隔代探望权。关于此案, 下列哪些说法是正确的?(　　) (司考. 2012. 1. 53)

A. 我国《婚姻法》和《民法通则》均属同一法律部门的规范性文件, 均是“基本法律”

B. “民事活动应当尊重社会公德”的规定属于命令性规则

C. 法官对判决理由的证成是一种外部证成

D. 法官的判决考虑到法的安定性和合目的性要求

5. 法律规则的特征有哪些? (　　)

A. 确定性

B. 可预测性

C. 一般性

D. 抽象性

6. 由技术规范构成的法, 在法学上被称为“技术法规”。这种技术法规属于 (　　)。

A. 技术规范

B. 社会规范

C. 思维规范

D. 法律规范

7. 《政府采购法》第35条规定: “货物和服务项目实行招标方式采购的, 自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止, 不得少于二十日。”该法律规则逻辑结构中的行为模式是 (　　)。

A. 采购货物和服务项目

B. 招标

C. 自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止

D. 不得少于二十日

8. 下列规则中属于确定性规则的是 (　　)。

A. 《公司法》第193条第2款: “对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的, 由国务院另行规定。”

B. 《科学技术普及法》第13条: “科普是全社会的共同任务。社会各界都应当组织参加各类科普活动。”

C. 《政府采购法》第4条: “政府采购工程进行招标投标的, 适用招标投标法。”

D. 《清洁生产促进法》第7条第1款: “国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策。”

9. 有关职权性规则, 下列说法中正确的是 (　　)。

A. 职权性规则属授权性规则

B. 职权性规则属义务性规则

C. 职权性规则兼具授权性规则和义务性规则的特征

D. 职权性规则属强行性规则

10. 法律原则可分为公理性原则和政策性原则, 下列属于政策性的原则是 (　　)。

A. 诚实信用原则

B. 四项基本原则

C. 国家实行计划生育

D. 国家实行社会主义市场经济

11. 法律格言云: “不确定性在法律中受到非难, 但极度的确定性反而有损确定性”。对此, 下列哪些说法是正确的?(　　) (司考. 2017. 1. 59)

A. 在法律中允许有内容本身不确定, 而是可以援引其他相关内容规定的规范

B. 借助法律推理和法律解释, 可提高法律的确定性

C. 通过法律原则、概括条款, 可增强法律的适应性

D. 凡规定义务的, 即属于极度确定的; 凡规定权利的, 即属于不确定的

12. 《合同法》第249条规定: “当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有, 承租人已经支付大部分租金, 但无力支付剩余租金, 出租人因此解除合同收回租赁物的, 收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的, 承租人可以要求部分返还。”在该法律规则中,假定条件是 (　　)。

A. 当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有

B. 承租人已经支付大部分租金, 但无力支付剩余租金

C. 出租人因承租人无力支付剩余租金, 解除合同收回租赁物的

D. 承租人收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的

13. 下面的法律规定中, 哪一条不属于法的要素中的法律规则?( )

A. 《刑法》第216条规定: “假冒他人专利, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

B. 《宪法》第26条第1款规定: “国家保护与改善生活环境与生态环境, 防治污染和其他公害。”

C. 《刑法》第94条规定: “本法所称司法工作人员, 是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”

D. 《民法通则》第7条规定: “民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 扰乱社会经济秩序。”

14. 下列规则中属于任意性规则的有 (　　)。

A. 《海域使用管理法》第6条第1款: “国家建立海域使用权登记制度, 依法登记的海域使用权受法律保护。”

B. 《民办教育促进法》第7条第2款: “国务院人力资源社会保障行政部门及其他有关部门在国务院规定的职责范围内分别负责有关的民办教育工作。”

C. 《工会法》第21条第1款: “企业、事业单位处分职工, 工会认为不适当的, 有权提出意见。”

D. 《婚姻法》第22条: “子女可以随父姓, 可以随母姓。”

15. “对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等。”这是一条 (　　)。

A. 公理性原则

B. 政策性原则

C. 实体性原则

D. 程序性原则

16. 下列说法中正确的是 (　　)。

A. 法律规则在逻辑结构上由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成

B. 并非每个法律规则在逻辑结构上都是由假定

条件、行为模式和法律后果三部分构成

C. 行为模式是法律规则的核心部分

D. 假定条件、行为模式是法律后果的前提

17. 《刑法》第21条第1款规定: “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险, 不得已采取的紧急避险行为, 造成损害的, 不负刑事责任。”该法律条文包含了法律规则逻辑结构中的 (　　)。

A. 假定条件

B. 行为模式

C. 合法后果

D. 违法后果

18. 《担保法》第96条规定: “本法自1995年10月1日起施行。”该条文 (　　)。

A. 是规范性条文

B. 是非规范性条文

C. 是法律技术性条文

D. 从属于《担保法》的规范性法律条文, 没有独立含义

19. 下列属于非规范性法律文件的有 (　　)。

A. 《国家高新技术产业开发区税收政策的规定》

B. 某市中级人民法院关于王某盗窃罪一案的判决书

C. 张某和李某根据《合同法》签订的水果购销合同

D. 某市民政局根据《婚姻法》给林某和赵某颁发的结婚证

20. 下列哪些选项表述的内容不是法律规则? (　　)

A. 公民的权利能力一律平等

B. 民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C. 合同的当事人应当按照合同的约定, 全部履行自己的义务

D. 党必须在宪法和法律范围内活动

21. 法律规则与法律原则的区别有哪些方面? (　　)

A. 法律原则对人的行为的要求比法律规则的要求具有更高程度的一般性

B. 法律规则比法律原则的强制性大

C. 法律规则比法律原则的适用范围狭小

D. 法律原则在疑难案例中的作用比法律规则的作用大

22. 《刑事诉讼法》规定, 第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉, 经过审查后, 第二审人民法院应当参照本法第236条、第238条、第239条的规定, 分别情形用裁定驳回上诉、抗诉, 或者撤诉、变更原裁定。这一规定属于 (　　)。

A. 义务性规则

B. 授权性规则

C. 准用性规则

D. 委任性规则

23. 下列哪些内容的表述, 不属于法律规则? (　　)

A. 法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑

B. 公民的权利能力一律平等

C. 证明案件真实情况的一切事实, 都是证据

D. 本法自1997年1月1日起施行

24. 法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者, 在以下法的要素的论述中正确的是 (　　)。

A. 法的要素中, 法的主体是规则

B. 法律概念的内涵和外延都不是固定不变的,他们随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。因此法律概念具有历史的局限性

C. 法律原则与法律规则的关系对制定法来说是比较明显的, 而在判例法中是比较模糊的。

D. 法律规则按照特定行为以前是否有调整规则可以作调控性规则和构成性规则之分

25. 从结构上看, 法的内容可分为 (　　)。

A. 法典

B. 法律规范

C. 法律部门

D. 法律体系

26. 2011年, 李某购买了刘某一套房屋, 准备入住前从他处得知该房内两年前曾发生一起凶杀案。李某诉至法院要求撤销合同。法官认为, 根据我国民俗习惯, 多数人对发生凶杀案的房屋比较忌讳, 被告故意隐瞒相关信息, 违背了诚实信用原则, 已构成欺诈, 遂判决撤销合同。关于此案,下列哪些说法是正确的? (　　) (司考 2015. 1. 56)

A. 不违背法律的民俗习惯可以作为裁判依据

B. 只有在民事案件中才可适用诚实信用原则

C. 在司法判决中, 诚实信用原则以全有或全无的方式加以适用

D. 诚实信用原则可以为相关的法律规则提供正当化基础

三、名词解释

1. 法的要素

2. 政策性原则

3. 公理性原则

4. 法律概念 (中国人民大学2008年考研题)

5. 确定性概念

6. 不确定性概念

四、简答题

1. 简述法律规范与技术规范的区别和联系。

2. 简述法律概念和法律原则在法的要素中的地位和作用。

3. 简述法律规则的含义及其特征。

4. 简述法律原则与法律规则的区别。 (中国政法大学2007年考研题)

5. 简述从法律规则内容上对法律规则所作的分类。

6. 试比较授权性规则与义务性规则。

7. 司法适用中法律原则使用规则有哪些?

五、论述题

材料一: 平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威, 都必须在宪法法律范围内活动, 都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务, 都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威, 切实保证宪法法律有效实施, 绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点, 加大监督力度, 做到有权必有责、用权受监督、违法必追究, 坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。 (摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 )

材料二: 全面推进依法治国, 必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法, 就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济, 违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利, 那司法就没有公信力, 人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能, 司法审判本来应该具有终局性的作用, 如果司法不公、人心不服, 这些功能就难以实现。(摘自习近平:《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》)(司考2016. 4. 1)

问题:

根据以上材料, 结合依宪治国、依宪执政的总体要求, 谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。

答题要求:

1. 无观点或论述、照搬材料原文的不得分;

2. 观点正确, 表述完整、准确;

3. 总字数不得少于400字。

参考答案

一、单项选择题

1. 答案: C。委任性规则与确定性规则、准用性规则相对, 是指内容尚未确定, 而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。不合题意, 故A错误。程序性原则与实体性原则相对, 是直接指涉及程序法(诉讼法) 问题的原则。该条文表达的是法律规则, 而不是法律原则, 是实体性规则, 而不是程序性规则。故B错误。强行性规则与任意性规则相对, 是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则。该条文关于“承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任” “优先用于承担民事责任”的规定均为强行性规定,不是随便可以更改的。符合题意, 故C正确。法律责任的竞合指的是同一法律主体实施一个行为,该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件,而该不同法律责任之间互相冲突。该条文规定不涉及具体法律行为, 表达的不是法律责任竞合,故D错误。

2. 答案: D。该法条属于法律规则的内容, 法院据此判决, 依据的是法律规则而不是道德。当然,该规则本身也是道德规则, 是道德内容的法律化,故D错误。该法条规定了家庭成员关心老人的义务, 包括“关心老年人的精神需求” “经常看望或问候老年人”的积极义务, 以及“不得忽视、冷落老年人”的消极义务, 但是没有规定法律后果, 故BC正确。 A项易知正确。

3. 答案: D。 A项正确, 该解释为司法解释, 司法解释属于法定解释。B项正确, 一般理解“开设赌场”是开设实体赌场, 该解释将虚拟世界的赌场也包括了进来,“建立赌博网站或者为赌博网站担任代理, 接受投注”以“开设赌场”论, 显然较之“开设赌场”字面含义要广。C项正确,《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31 条规定, 最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释, 应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。D项错误, 历史解释是依据历史事实进行解释, 题中运用的显然不是历史解释。

4. 答案: A。该条款内容具体明确, 规定了具体的行为模式, 属于法律规则而不是法律原则, 故 B项错误。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同, 可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。所谓强行性规则, 是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则, 是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。该题“夫妻可以约定……”显然属于任意性规则, A项正确。 “约定应当采用书面形式”, 单就这个条文来说, 属于强行性规则、命令性规则,但不是禁止性规则,D项不选。C项错误。按照规则内容的确定性程度不同, 可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。所谓确定性规则, 是指内容本已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。所谓委任性规则, 是指内容尚未确定, 而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。所谓准用性规则, 是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。条文中“适用本法第十七条、第十八条的规定”表达的是准用性规则。但是因为该条文是第19条第1款的一部分, 从属于总体的任意性规则, 故不选C。

5. 答案: B。义务性规则与授权性规则相对, 是指在内容上规定人们的法律义务, 即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则, 分为命令性规则和禁止性规则。A属于义务性规则中的禁止性规则, 表述正确。委任性规则是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。C项指示“参照本条例执行, 具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”, 是比较明显的委任性规则的标志性语言。确定性规则是指内容已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的规则。D项内容明确肯定, 属于确定性规则。B项属于法律规则, 有明确的假定条件和行为模式, 尽管法律后果要由另外的法律条文来表述, 但是这不影响B项法律规则的成立。B项错误。

6. 答案: C。按照内容的确定性程度, 可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则是指内容本已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。委任性规则和准用性规则都是内容尚未确定的法律规则, 两者的区别在于内容确定的方式不同, 前者规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定; 后者则援引或参照其他相应内容加以确定。题中条文规定援引《公司法》等加以确定, 属于准用性规则。故 C项正确,A项错误。 B 项, 任意性规则主要是权利性规则,是指规定在一定范围内, 允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容。题中条文要求在一定条件下适用《公司法》等规定, 人们不能选择适用或是不适用, 而是必须适用, 从这个角度看, 当属于强制性规则。故B错。同时, 该条文并非禁止人们做出一定行为 (禁止性规则), 而是规定人们应当做出某种行为 (即适用《公司法》等规定), 当为命令性规则。故D错。综上, 本题的正确答案是C。

7. 答案: C。命令性规则是义务性规则的一种, 它规定人们必须作出一定的行为。故选C。

8. 答案: A。委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容, 而是委托某一机关或某一机构通过相应途径或程序加以规定的法律规则。故选A。

9. 答案: C。程序性法律原则是指涉及规定保证实体性权利和义务或职权和职责得以实现的程序方面的原则。无罪推定原则是刑事诉讼程序的原则,故选C。

10. 答案: C。法律规范具体是由法律条文构成的,法律原则是能够作为法律规则来源的具有综合性、稳定性的原理和准则, 往往被规定在法律规范中。在人类历史上法律规范并非一开始就以法律条文的形式出现, 而是经历了从不成文法到成文法的过程。

11. 答案: B。行为模式是法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范式, 是法律规则中的核心部分。

12. 答案: A。在立法实践中, 由于法律规则的文字要求简明扼要, 因此在表述法律规则内容时, 假定条件可以省略。

13. 答案: C。义务性规则是规定人们必须作出或者不得作出某种行为的规则, 分为命令性规则 (必须为一定行为) 和禁止性规则 (不得或不准为一定行为)。

14. 答案: B。强行性规则, 是指内容具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则; 任意性规则, 是指在一定范围内允许人们自行选择或协商确定的法律规则。强制性规则的法律效力要强于任意性规则。

15. 答案: D。义务性规则是规定人们必须作出某种行为或者不得作出某种行为的规则。准用性规则是指没有具体规定某一行为规则的内容, 而是规定可以参照或者援引其他法律规则来加以明确的法律规则。确定性规则是指明确规定了行为规则的内容, 无须参照或者援引其他规则来确定本规则的内容。委任性规则是指没有明确规定行为规则内容, 而委托某一机关或某一机构通过相应途径或程序加以具体规定的法律规则。故选D。

16. 答案: B。法律规则是对一定的事实状态赋予明确的法律意义, 并确定具体法律后果的准则。法律原则是指能够作为法律规则本源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。法律术语是指具有法律性质或专门法律意义的用语或概念。技术性规范是调整人与自然之间关系的社会规范。

17. 答案: A。法律规范在成文法中当然由法律条文体现出来, 但一个法律规范并不一定等于一个法律条文, 一个法律规范可以包括在几个条文中;一个条文中也可能包括几个法律规范。

18. 答案: D。按照规范的不同行为模式, 法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范, 是指规定人们有权为一定行为或者不为一定行为的规范, 即规定人们的“可为模式”的规范。义务性规范, 是指在内容上规定人们的法律义务, 即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则, 分为: 命令性规范和禁止性规范。

19. 答案: D。准用性规则是没有具体规定某一行为规则的内容, 而是规定可以参照或援引其他法律规则的规定来加以明确的法律规则。

20. 答案: D。根据规范内容的确定性程度不同, 法律规范可以分为确定性规范、准用性规范和委任性规范。确定性规范, 是指明确规定一定行为规则, 不必再参照或者援引其他规则的规范。

21. 答案: B。法律概念, 是对各种法律现象或法律事实加以描述概括的概念。 《刑法》第13条的规定是犯罪的概念。

22. 答案: A。法律原则是综合性、稳定性的原理和准则, 是法律规则的来源和基础。

23. 答案: A。授权性规范是法律赋予人们一定权利、行为自由的法律规则。正当防卫的条款赋予了公民为保护合法利益而采取制止不法侵害的权利。

24. 答案: D。准用性规范是指内容本身没有规定人们具体的行为模式, 而是援引或者参照其他相应内容规定的规范。

25. 答案: A。按照规范的内容不同, 法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范, 是指规定人们有权做一定行为或者不做一定行为的规范, 即规定人们的“可为模式”的规范。义务性规范是指在内容上规定人们的法律义务, 即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则, 分为: 命令性规范和禁止性规范。

26. 答案: B。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利, 法律义务以及相应的法律后果的行为规范, 法律原则是为法律提供某种基础或本源的综合性的, 指导性的价值准则或规范, 是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范; 法律概念是对各种法律规定或法律事实加以描述概括的概念。

27. 答案: D。根据规范内容的确定性程度不同, 法律规范可以分为确定性规范、准用性规范和委任性规范。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同, 可以把法律规范分为强行性规范和任意性规范, 任意性规范, 是指规定在一定范围内, 允许人们自行选择或者协商确定为与不为,为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规范。强行性规范, 是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规范。刑法规定暴力干涉婚姻自由的, 由当事人自主决定是否起诉。法律授权人们自行选择或者协商确定为与不为, 为的方式以及法律关系中的权利。

28. 答案: A。按照规范的内容规定不同, 法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。

29. 答案: D。法律规范在成文法中当然由法律条文体现出来, 但一个法律规范并不一定等于一个法律条文。一个法律规范可以包括在几个条文中;一个条文中也可能包括几个法律规范。

30. 答案: B。委任性规则, 是指内容尚未确定, 而只规定某种概括性指导, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

31. 答案: C。准用性规则是指规则内容本身并没有规定人们具体的行为模式, 而是援引或参照其他规则内容规定的规则。

32. 答案: A。 A项正确。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。规范语句分为命令句和允许句。命令句是指使用了“必须” (must) , “应该” (ought to should) 或“禁止” ( must not) 等这样一些道义助动词的语句。允许句是指使用了“可以” ( may) 这类道义助动词的语句。易知,该条文属于规范语句中的命令句。B项错误, 该条文内容具有强制性, 不允许人们随意变更, 表达的是一个强行性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同, 可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。强行性规则是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则。任意性规则是指规定在一定范围内, 允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。C项错误, 该条文内容明确肯定, 表达的是一个确定性规则。按照规则内容的确定性程度不同, 可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则是指内容本已明确肯定, 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。委任性规则是指内容尚未确定, 而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则, 是指内容本身没有规定人们具体的行为模式, 而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。D项错误, 该条文表达的只有假定条件和法律后果, 没有行为模式。

33. 答案: B。该条文表达的是法律规则, 而不是法律原则, 故C项错误; 表达的是强行性规则, 而不是禁止性规则, 强行性规则与任意性规则相对, 是指内容规定具有强制性质, 不允许人们随便加以更改的法律规则, “应当”的表述即为典型, 而禁止性规则是指规定人们的消极义务 (不作为义务), 即禁止人们作出一定行为的规则,典型的标志词如“禁止” “不得”, 故A项错误, B项正确; 表达的是行为模式, 即人们如何具体行为, 而不是法律后果, 故D项错误。

34. 答案: C。一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来, 具有语言的依赖性,法律原则也不例外, 故A项错误。法律规则是法律中最具有硬度的部分, 能最大程度地实现法律的确定性和可预测性, 故B项错误。法律规则的规定是明确具体的, 它着眼于主体行为及各种条件 (情况) 的共性; 其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比, 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性, 而且关注它们的个别性。故C项正确。法律规则是以“全有或全无”的方式适用于个案当中, 而法律原则的适用不同, 因为不同的法律原则具有不同的“强度” ( weight, 分量), 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中, 故D项错误。

二、多项选择题

1. 答案: ABC。 A 项正确, 一般来说, 法官裁判“有规则依规则, 没有规则依原则”, 即法律规则优先, 没有法律规则可适用法律原则。B项正确,本案运用了演绎推理, 大前提是诚实信用和公序良俗原则。C项正确, 案件事实是法官推理的小前提。D项错误, 法律适用过程是为法律决定提供充足理由的过程, 无论依据法律规则还是法律原则裁判, 都需提供裁判理由。

2. 答案: ABC。法律列举越详细, 法的确定性和可预测性程度越高。故A正确。法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量, 即认为原告取证目的并无不当, 也未损害社会公共利益和他人合法权益, 且该取证方式有利于遏制侵权行为, 应认定合法。故B正确。裁判事实不一定与客观事实完全一致, 故C正确。在使用条件上, 应当优先适用法律规则, 穷尽法律规则, 方得适用法律原则。故D错误。

3. 答案: ABD。 A 项正确, 该条款内容具体明确,属于确定性规则; 规定了人们的法律义务, 包括积极义务 (命令性规则, “应当关心老年人的精神需求”) 和消极义务 (禁止性规则, “不得忽视、冷落老年人” ), 属于义务性规则。而该义务性规则又是使用“规范语句”来表述的, “应当”“不得”均为命令句。故 B 项正确。 C 项表述错误, 该条款未涉及法律后果, 只有行为模式。涉及的行为模式包括“应为模式” (“应当关心老年人的精神需求”) 和“勿为模式”(“不得忽视、冷落老年人” ), 故D项正确。

4. 答案: ACD。 A项, 《婚姻法》和《民法通则》同属民商法律部门。是否属于“基本法律”, 关键看制定机关。由全国人大制定的, 为基本法律;由全国人大常委会制定的, 为基本法律以外的其他法律 (非基本法律)。 《婚姻法》和《民法通则》均由全国人大制定, 故均属“基本法律”, A项表述正确。B项, “民事活动应当尊重社会公德”属于法律原则, 而不是法律规则。故 B 错。CD表述正确。法律适用过程是一个证成过程, 包括内部证成和外部证成, 前者指的是法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来; 后者指的是对法律决定所依赖的前提 (即本案中的判决理由, 为什么依据《民法通则》第7条有关“民事活动应当尊重社会公德”的规定)的证成。这一判决主要是考虑法律的安定性 (探望权实现的可预测性) 和合目的性 (探望权的目的是有利于儿童健康成长) 要求。综上, 本题的正确答案为ACD。

5. 答案: ABC。法律规则是对一定的事实状态 (事件和行为) 赋予明确的法律意义, 并确定具体法律后果的准则, 它具有明确性和确定性、可预测性和一般性。可预测性是指人们可以根据法律规则预测自己或者他人如何行为以及由此所要承受的法律上的后果。一般性是指法律规则是对某类事作出的规定, 可以反复适用。

6. 答案: ABD。技术法规调整的是人与自然的关系,是为了避免因不遵守技术规范而可能造成的损害而将技术规范上升为法律所形成的法律规范。

7. 答案: CD。行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范式。该法条规定的行为模式系“应为模式”。

8. 答案: BD。 A为委任性规则; C为准用性规则。

9. 答案: CD。职权性规则是一种授权性规则和义务性规则相重合的特殊的法律规则, 属于强行性规则。

10. 答案: BCD。公理性原则是由法律原理构成的原则, 是由法律上之事理推导出来的法律原则, 是严格意义上的法律原则, 政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。

11. 答案: ABC。 A项说的实际是准用性规则, 表述正确。借助法律推理和法律解释, 可以提高法律的适应性, 如目的解释, 也可以提高法律的确定性, 如文义解释。故B正确。法律原则相对于法律规则, 概括条款相对于确定条款, 具有较大的灵活性和伸缩度, 通过法律原则、概括条款, 可增强法律的适应性。故C正确。法律的确定性跟义务性规则和权利性规则没有必然联系, 义务性规则可能是确定的, 也可能是不确定的, 权利性规则同样如此。故D错误。

12. 答案: ABCD。假定条件是指法律规则适用的条件, 它所要解决的问题是行为的时间和场合、行为的确定主体、范围和对象问题。

13. 答案: BCD。作为法的要素的法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法的要素除了法律规则, 还有原则和概念。依此, 本题正确答案为BCD。

14. 答案: CD。按照规则对人们行为规定和确定的范围和程序不同可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。在任意性规则规定的范围内, 行为主体可以进行选择。

15. 答案: AC。公理性原则, 法律上之事理推导出来的法律原则。实体性原则是指直接涉及规定和确认实体性权利、义务和职权、职责方面的原则。

16. 答案: ABCD。法律规则在逻辑结构上由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成, 在立法实践中, 表述法律规则内容时, 假定条件可以省略。行为模式是法律规则的核心部分。假定条件、行为模式是法律后果的前提, 前两者任何一个发生改变都会有不同的法律后果。

17. 答案: ABC。 “为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险, 不得已”这一部分是假定条件; “采取的紧急避险行为, 造成损害的”, 这一部分为行为模式;“不负刑事责任”是法律后果, 由于法律认为这种行为不构成犯罪, 因此这种法律后果是合法的法律后果。

18. 答案: BCD。规范性法律条文是直接表述法律规范的法律条文。非规范性法律条文是指不直接规定法律规范, 而是规定某些法律技术内容 (如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等) 的条文。

19. 答案: BCD。 BCD中的法律文件只针对特定事件和特定当事人发生效力, 不具有普遍效力, 属于非规范性文件。

20. 答案: ABD。 AB系法律原则; D不属于法律。

21. 答案: ACD。法律规则的要求是具体的、明确的, 行为主体必须按照规则的要求去行为, 法律原则只对行为设定一些起码的要求, 具有更高程度的一般性。由于法律规则是具体、明确的, 它只能调整某一类型的行为, 而原则具有抽象性和不确定性, 它所涵盖的社会生活和社会关系的领域要宽泛的多。法律原则是法律规则的本源和基础, 在遇到新型的和疑难的案件时, 如果没有现成的规则可循, 可以直接适用法律原则。

22. 答案: AC。义务性规则是为人们设定义务的规则, 它规定人们必须作出某种行为或者不得作出某种行为; 准用性规则是没有具体规定行为规则的内容, 而是规定可以参照或援用其他法律规则的规定来加以明确的法律规则。

23. 答案: ABCD。 AB为法律原则; C为法律概念;D不属于法律规范。

24. 答案: BCD。本题考查的是对法的要素的理解。涉及法的要素的所有方面, 是比较宏观方面的把握。除题干中的命题外, 在法律规则方面要注意到各种不同的分类以及具体的法条可以归属的规则的分类。而在法律概念方面要注意到法律概念的具体定义以及法律概念的具体发展, 并且要注意到对于概念法学所运用方法, 即认为概念法学是“逻辑自足的”批判, 同时还要注意到法律概念的历史性、地域性的特点。在法律原则方面,注意到法律原则和法律概念一样没有确定的事实状态, 也没有规定具体的法律后果, 但是在创制、理解和适用法律的过程中, 它们是必不可少的。在没有相应法律规则时, 法律原则可以代替法律规则来作出裁决, 即应付没有现成规则时可适用的新情况。

25. 答案: BCD。调整同一类社会关系的法律规范构成法律部门; 按照一定标准划分的法律部门构成法律体系。

26. 答案: AD。法律原则, 是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。法律规则与法律原则的适用方式不同。法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的。而法律原则的适用是以衡量的方式应用于个案当中的, 因为不同的法律原则是具有不同的“强度” (分量)的, 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。因此, 诚实信用作为一项法律原则,D项表述正确,C项表述错误。诚实信用原则是民法的帝王条款, 但并非只有民事案件中才可适用该原则,B 项错误。A 项正确, 不违背法律的民俗习惯是当代中国法的非正式渊源, 故可作为裁判依据。

三、名词解释

1. . 答案: 法的要素指法的基本成分, 即构成法律的基本元素。法的要素具有如下特征: 第一, 个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体, 是组成法律有机体的细胞。因此, 我们在认识法律要素的性质和功能时, 应当结合法律整体背景来理解。第二, 多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性, 不同的要素具有差别性。第三, 整体性和不可分割性。虽然每个法律要素都是独立的单位, 但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。某一要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化, 某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结, 具有不可分割性。

2. 答案: 政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标, 或实现某一时期、某一方面的任务而作出的方略, 通常是关于社会经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

3. 答案: 公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则, 这是严格意义上的法律原则。

4. 答案: 法律概念是有法律意义的概念, 即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。

5. 答案: 确定性概念通常指有明确的法律确定含义的概念, 这些概念的解释不允许自由裁量, 只能依法而释。

6. 答案: 不确定性概念指没有明确的法律确切含义, 在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。

四、简答题

1. 答案: 法律规范与技术规范的区别和联系是:(1) 法律规范是以法的形式、国家意志的形式表现出来的一种调整人们相互关系的社会规范, 是衡量人们行为是否合法、是否违法, 并以国家强制力保证实施的特殊社会规范, 具有阶级性。技术规范不是以法的形式、国家意志的形式表现出来的, 它是有关使用设备工序, 执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准, 它调整人同自然界的关系, 本身没有阶级性。(2) 法律规范和技术规范都属于社会规范的范畴,都是人们的行为准则。当技术规范在法律上被确认后就成为技术法规, 技术规范往往是技术法规的前身, 两者有密切联系。

2. 答案: 法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。法的主体是规则, 而法律概念和法律原则不是法律规则, 即没有规定确定的事实状态,也没有规定具体的法律后果, 但在创制法律、理解或适用法律的过程中, 它们是必不可少的。在法律实践中, 它们往往有直接的、独立的意义。例如, 某些案件中, 对某个法律概念的正确理解可以成为该案件的关键问题。又如, 在没有明文法律规则的情况下, 往往需要由法律原则作为法律裁决的主要根据。当然法律概念和法律原则也有局限性, 它们并不是像西方有的法学家所认为的是永恒不变、普遍适用的。

3. 答案: 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准, 或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的首要成分。

与法律原则相比, 法律规则具有三大特点:(1) 微观的指导性, 即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内, 可以指导人们的行为; ( 2) 可操作性较强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态, 执法人员可直接适用该规则, 一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式;(3) 确定性程度较高。与原则相比, 法律规则的确定性程度要高得多。

4. 答案: 法律原则与法律规则同为法律的要素, 两者有共性, 在规则与原则间有一个边缘地带, 甚至有些法律要素究竟属于规则还是原则是难以定位的。但是法律原则与规则的区别还是明显的: (1)在对事及对人的覆盖面上, 法律原则较宽, 法律规则较窄, 即法律原则有更大的宏观指导性, 某一法律原则常常成为一群规则的基础。 (2) 在变化的速率方面, 法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀, 不会轻易改变,相比之下, 法律规则的改变要容易得多。 ( 3) 在是否适用的确定性方面, 原则较为模糊, 而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时, 选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效, 要么有效, 确定相互冲突的原则的适用时, 常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡, 相互冲突的原则必须衡量或平衡, 某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

5. 答案: 从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。

授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由, 对于权利主体来说不具有强制性, 它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为, 相反, 它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。

义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同, 义务性规则表现为对义务主体的约束, 为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征: 第一, 强制性。第二, 必要性。第三, 不利性。

权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则的特点是, 一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为; 另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。从有权作为的一面来看, 它具有授权性规则的特性, 从必须或应当作为的一面来看,它又具有义务性规则的属性。

6. 答案: 授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系, 为人们的自主行为和良性互动提供行为模式, 为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由, 对于权利主体来说不具有强制性, 它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为。相反, 它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务, 否则授权性规则就会落空。授权性规则通常采用“可以”“有权利”“有……自由”等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中, 授权性规则占首要地位。

义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同, 义务性规则表现为对义务主体的约束, 为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征: 第一, 强制性。义务性规则通常具有强行性, 对于不履行义务的人具有强大的压力, 违反义务性规则的主体常常要付出代价, 即法律会做出否定性反应, 这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿, 等等。第二, 必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威, 义务性规则是必需的, 没有义务性规则,社会将不存在。在法治社会, 这种必要性还表现在, 立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”, 即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值, 否则就不得规定, 因为义务性规则本身是一种负担, 随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。第三, 不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利, 对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。[6]

7. 答案: 法律原则的司法适用必须遵守一定的规则: 第一, 只能适用法律原则, 禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。第二, 法律规则优先适用。在选用法律的时候, 优先选择法律规则,适用法律原则是例外, 即所谓“禁止向一般条款逃逸”。特殊情况下, 才允许排斥法律规则而适用法律原则, 否则便否定了立法与判例的正当性。第三, 严格说明理由。在没有可适用的规则适用法律原则时, 特别是在排斥规则而适用法律原则时, 法律适用者有充分说明理由的义务。[7]

五、论述题

答案: (一) 坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法, 是党和人民意志的集中体现, 全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织, 都必须以宪法为根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则: 一方面, 宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护, 对受侵害的权利予以平等救济; 另一方面, 任何个人都不得有超越宪法法律的特权, 一切违反宪法法律的行为都必须予以纠正和追究。

(二) 平等是社会主义法律的基本属性, 是社会主义法治的根本要求, 严格司法是法律面前人人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线, 司法公正对社会公平正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说, 司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等, 意味着人民群众的诉讼权利在司法程序中应得到平等对待, 人民群众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义, 人民群众才会相信司法, 司法才具有公信力。

(三) 坚持法律面前人人平等的原则, 对于严格司法提出了更高的要求: 首先, 司法机关及其工作人员在司法过程中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳, 坚持事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正,统一法律适用的标准, 避免同案不同判, 实现对权利的平等保护和对责任的平等追究。其次, 推进以审判为中心的诉讼制度改革, 全面贯彻证据裁判规则, 确保案件事实证据经得起法律检验,确保诉讼当事人受到平等对待, 绝不允许法外开恩和法外施刑。最后, 司法人员工作职责、工作流程、工作标准必须明确, 办案要严格遵循法律面前人人平等的原则, 杜绝对司法活动的违法干预, 办案结果要经得住法律和历史的检验。