- 高校法学专业核心课程配套测试：法理学（第九版）
- 教学辅导中心组编
- 32573字
- 2021-09-18 17:59:19
第二编 法的本体
第五章 法 的 概 念
基础知识图解
配套测试
一、单项选择题
1. 有学者这样解释法的产生: 最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者, 向他讲述事情的原委并由他作出裁决; 但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时, 一种制度化的纠纷解决机制就成为必要了, 这就是最初的法律。对此, 下列哪一说法是正确的?( ) (司考. 2017. 1. 13)
A. 反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律
B. 说明法律始终是社会调整的首要工具
C. 看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用
D. 强调了法律与其他社会规范的区别
2. 法律格言说: “法律不能使人人平等, 但在法律面前人人是平等的。”关于该法律格言, 下列哪一说法是正确的?( ) (司考. 2014. 1. 9)
A. 每个人在法律面前事实上是平等的
B. 在任何时代和社会, 法律面前人人平等都是一项基本法律原则
C. 法律可以解决现实中的一切不平等问题
D. 法律面前人人平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定
3. 关于法的规范作用, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考. 2014. 1. 10)
A. 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避, 体现了法的教育作用
B. 法院判决王某行为构成盗窃罪, 体现了法的指引作用
C. 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控, 反映了法的保护自由价值的作用
D. 王某因散布谣言被罚款300元, 体现了法的强制作用
4. 宽严相济是我国的基本刑事政策, 要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子, 尤其对于极端仇视国家和社会, 以不特定人为侵害对象, 所犯罪行特别严重的犯罪分子,该依法重判的坚决重判, 该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突, 该政策遵循下列哪一原则?( ) (司考. 2011. 1. 13)
A. 个案平衡原则
B. 比例原则
C. 价值位阶原则
D. 自由裁量原则
5. 近年来, 政法机关通过“大接访” “大走访” “大下访”等做法, 通过开门评警、回访信访当事人等形式, 倾听群众呼声, 了解群众疾苦, 为群众排忧解难。关于这些做法的意义, 下列哪一表述是不恰当的?( ) (司考. 2011. 1. 2)
A. 政法机关既是执法司法机关, 也是群众工作机关
B. 政法干警既是执法司法工作者, 也是群众工作者
C. 人民群众是执法主体, 法治建设要坚持群众运动
D. 司法权必须坚持专门机关工作与群众路线相结合
6. 马克思曾说: “社会不是以法律为基础, 那是法学家的幻想。相反, 法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的, 由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现, 而不是单个人的恣意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考. 2007. 1. 1)
A. 强调法律以社会为基础, 这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
B. 法律在本质上是社会共同体意志的体现
C. 在任何社会, 利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D. 特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
7. 关于法的本质的社会控制论观点的主要代表人物是 ( )。
A. 梅因
B. 韩非
C. 康德
D. 庞德
8. 下列思想家中, 认为法律就是人民自己意志的记录的是 ( )。
A. 卢梭
B. 霍布斯
C. 西塞罗
D. 孟德斯鸠
9. 下列有关法的普遍性的说法不正确的是 ( )。
A. 法的普遍性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效
B. 法的普遍约束力是以外在强制力为特征的约束, 而其他社会规范以内在强制为主要特征
C. 法的普遍性在空间上是以国家主权管辖范围为界, 因此, 它不是绝对的和无限的
D. 法具有普遍性, 因此, 一切具体的法律的效力都是完全相同的
10. 下列哪一选项体现了法律的可诉性特征? ( ) (司考. 2007. 1. 7)
A. 下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效
B. 公民和法人可以利用法律维护自己的权利
C. “一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中
D. 道德规范上升为法律规范
11. 把法分为永恒法、自然法、人法和神法四种的是 ( )。
A. 柏拉图
B. 亚里士多德
C. 奥古斯丁
D. 托马斯·阿奎那
12. 下列不属于法的特征的是 ( )。
A. 法是由国家制定或者认可的, 具有国家意志性
B. 法是由国家强制力保证实施的, 具有强制性
C. 法是由原始社会的习惯演变而来的, 具有历史性
D. 法是由严格的程序规定的, 具有程序性
13. 法所具有的规定人们的行为模式, 指导人们行为的性质的特征是指 ( )。
A. 法的普遍性
B. 法的一般性
C. 法的规范性
D. 法的程序性
14. 下列有关法的规范性的表述不正确的是 ( )。
A. 从法存在的形态看, 其首先是一种规范
B. 法与道德、宗教等规范同属于社会规范
C. 法作为社会规范, 特点在于其调整的对象是人们的交往的相互行为
D. 技术规范调整的对象是人与自然的关系, 因此, 其永远不会上升为法律规范
15. 下列说法错误的是 ( )。
A. 法是国家意志的体现, 所有的国家意志都表现为法
B. 所有的“国法”意义上的法都是国家意志的体现
C. 法是国家意志的体现, 因此, 具有统一性和权威性
D. 法是一种特殊的社会规范, 这种特殊就在于它具有国家意志性
16. 下列表述正确的是 ( )。
A. 法是由国家强制力保证实施的, 具有国家强制性
B. 法是由国家强制力保证实施的, 具有国家强制力
C. 国家强制力是保证法实施的唯一力量
D. 任何情况下法的实施都必须借助于国家强制力
17. 根据马克思主义法学的观点, 下列哪一种说法是错误的?( )
A. 法体现了一种意志
B. 法体现了统治阶级意志
C. 法体现了统治阶级整体意志
D. 所有的法律都不可能反映被统治阶级的某些利益和愿望
18. 法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织的特征是 ( )。
A. 法规定人们的权利、义务、权力
B. 法由国家强制力保证实施
C. 法由国家制定或认可
D. 法是调节人们行为的规范
19. 阶级对立社会的法的第一层次本质是 ( )。
A. 统治阶级赖以生存的物质基础
B. 物质生活条件以外的其他因素
C. 统治阶级对被统治阶级的专政
D. 统治阶级意志的体现
20. 在法律生效期间内, 法律规范是反复适用的, 而不是仅适用一次的。这表明法具有 ( )。
A. 概括性的属性
B. 效率性的属性
C. 规范性的属性
D. 连续性的属性
21. 下列不属于法的基本特征的表述是 ( )。
A. 法是调节人们行为的规范
B. 法由国家制定或认可
C. 法规定人们的权利、义务、权力
D. 法是阶级社会特有的产物
22. 直接对法的性质、作用和特点发生决定或重大作用的, 首先是 ( )。
A. 特定的社会物质生活条件
B. 社会基本矛盾的状况
C. 生产力的发展水平
D. 国家的性质和状况
23. 当代中国法的本质属性是 ( )。
A. 法的国家强制性
B. 法的规范性
C. 法的公平性
D. 法的人民性
24. 根据法的创制与适用主体的不同, 法可以分为 ( )。
A. 根本法与普通法
B. 一般法与特别法
C. 成文法与不成文法
D. 国内法与国际法
25. 根据法的渊源的载体形式不同, 可将法律渊源分为 ( )。
A. 主要渊源与次要渊源
B. 直接渊源与间接渊源
C. 制定法渊源与非制定法渊源
D. 成文法渊源与不成文法渊源
26. 在一个民主国家, 法的渊源中最重要的是 ( )。
A. 风俗习惯
B. 宪法
C. 法律原则
D. 民主法治精神
27. 按照法的创制与表达形式的不同, 法可以分为 ( )。
A. 根本法与普通法
B. 实体法与程序法
C. 成文法与不成文法
D. 一般法与特别法
28. 下列有关公法与私法的表述, 哪项是不正确的?( )
A. 公法与私法的划分, 最早是由古罗马法学家提出来的
B. 按照乌尔比安的解释, 公法是以保护国家(公共) 利益为目的的法律, 私法是以保护私人利益为目的的法律
C. 通常认为, 宪法、刑法、行政法属于公法,而诉讼法、民法、商法属于私法
D. “我们不承认任何 ‘私法’, 在我们看来, 经济领域中的一切都属于公法范围, 而不属于私法范围。”这一段话是由列宁讲的
29. 按照法律的调整范围, 法律可分为 ( )。
A. 根本法和普通法
B. 一般法和特别法
C. 实体法和程序法
D. 成文法和不成文法
30. 按照法律规定的内容的不同, 法律可分为 ( )。
A. 成文法和不成文法
B. 一般法和特别法
C. 实体法和程序法
D. 国内法和国际法
31. 王某现在某大学已取得法学大专文凭, 但他根据国家的有关法律规定认为自己必须再读一个法学本科文凭, 只有这样他将来才能有资格参加国家的司法考试。这体现了法的 ( )。
A. 指引作用
B. 教育作用
C. 评价作用
D. 强制作用
32. 对每个个体行为的指引有个别指引和规范指引。规范指引相对于个别指引的缺陷是 ( )。
A. 缺乏稳定性
B. 缺乏连续性
C. 缺乏高效率
D. 缺乏针对性
33. 现代社会中, 不仅需要有法律这种社会规范, 而且还需要有道德、习俗、纪律等其他社会规范。这说明 ( )。
A. 法律是可有可无的
B. 法的作用范围是有限的
C. 法自身具有缺陷
D. 法只是社会调整方法的一种
34. 从法是一种调整人们行为的规范的这一角度出发来解释法的作用, 称之为 ( )。
A. 法的评价作用
B. 法的指引作用
C. 法的社会作用
D. 法的规范作用
35. 指引作用的对象是 ( )。
A. 违法者的行为
B. 每个人本人的行为
C. 一般人
D. 他人的行为
36. 下列不是执行社会公共事务作用的是 ( )。
A. 有关技术规范的法律
B. 有关犯罪和刑法的法律
C. 有关生产力和科学技术的法律
D. 有关一般文化事务的法律
37. 法的指引作用是 ( )。
A. 一种律他作用
B. 一种自律作用
C. 法的一种社会作用
D. 法在各类社会规范中所特有的作用
38. 《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”从法的规范作用看, 该项规定属于下列哪一情况?( )
A. 个别指引
B. 确定的指引
C. 有选择的指引
D. 非规范性指引
39. 法的规范作用与社会作用是 ( )。
A. 手段与目的的关系
B. 理论和实践的关系
C. 目的和本质关系
D. 理论和价值的关系
40. 在阶级对立的社会中, 法的社会作用的核心是 ( )。
A. 维护人类社会基本生活条件
B. 促进生产力和科学技术的发展
C. 促进人类文化事业的发展
D. 确认和维护社会的基本经济制度和阶级关系
41. 国家在刑法中通过罪刑法定原则的体现, 惩罚了犯罪人, 同时又对于社会上的其他人也产生一定的威慑和教育作用, 这里体现了法的两方面的作用, 对于这两种作用, 二者的关系是:( )。
A. 法的规范作用是目的
B. 法的特别预防作用是目的
C. 法的规范作用和法的社会作用是手段和目的的关系
D. 法的规范作用和法的社会作用是目标和目的的关系
二、多项选择题
1. 一外国电影故事描写道: 五名探险者受困山洞,水尽粮绝, 五人中的摩尔提议抽签吃掉一人, 救活他人, 大家同意。在抽签前摩尔反悔, 但其他四人仍执意抽签, 恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后, 四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节, 下列哪些说法是不正确的? ( ) (司考. 2013. 1. 53)
A. 其他四人侵犯了摩尔的生命权
B. 按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想,“一命换多命”是符合法理的
C. 五人之间不存在利益上的冲突
D. 从不同法学派的立场看, 此案的判决存在“唯一正确的答案”
2. 法是以国家强制力为后盾, 通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征, 下列哪些说法是正确的?( ) (司考. 2013. 1. 55)
A. 法律具有保证自己得以实现的力量
B. 法律具有程序性, 这是区别于其他社会规范的重要特征
C. 按照马克思主义法学的观点, 法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量
D. 自然力本质上属于法的强制力之组成部分
3. “社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展,文明的进步, 需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾, 解决社会冲突, 分配社会资源, 维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要, 国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这段话的理解, 下列哪些选项是正确的? ( )(司考. 2012. 1. 51)
A. 社会不是以法律为基础, 相反, 法律应以社会为基础
B. 法律的起源与社会发展的进程相一致
C. 马克思主义的法律观认为, 法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾
D. 解决社会冲突, 分配社会资源, 维持社会秩序属于法的规范作用
4. 法是统治阶级意志的体现, 但统治阶级的意志(包括法本身), 都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定。这说明 ( )。
A. 法的最终决定因素是社会物质生活条件
B. 法的唯一决定因素是社会物质生活条件
C. 法不是统治阶级任性和专横的表现, 而应遵循客观规律
D. 法是客观见之于主观的东西, 即人的主观对客观的反映
5. 法在与相近的社会规范, 如道德、宗教、政策等相比较的过程中显示出来的特殊象征和标志有哪些?( )
A. 法是调整人们的行为或者社会关系的规范, 具有规范性
B. 法是由国家制定或者认可的, 具有国家意志性
C. 法是由国家强制力保证实施的, 具有强制性
D. 法在国家权力管辖范围内普遍有效, 具有普遍性
6. 下列说法正确的是 ( )。
A. 法的规范性是其普遍性的前提和基础
B. 法的普遍性是其规范性的前提和基础
C. 法的普遍性是其规范性的发展和延伸
D. 法的规范性是其普遍性的发展和延伸
7. 关于法的国家强制性, 表述正确的是 ( )。
A. 法在实施过程中, 始终离不开国家强制力的介入
B. 在法自觉得到遵守的情况下, 就没有必要运用国家强制力
C. 国家强制力是保证法的实施的唯一力量
D. 法的实施也需要社会舆论、思想教育等多种手段来保证
8. 下列不属于法的基本特征的有 ( )。
A. 规范性
B. 目的性
C. 程序性
D. 继承性
9. 下列说法中正确的是 ( )。
A. 从体现国家意志的角度讲, 法总是一元的
B. 法由国家制定或认可意味着体现国家意志的法具有统一性和权威性
C. 国家意志并不必然表现为法
D. 国家的存在是法存在的前提条件
10. 下列说法正确的有 ( )。
A. 并不是所有的法都具有规范性
B. 并不是所有的法律文件都具有规范性
C. 规范性是法的一个基本特征
D. 法律文件包括规范性文件和非规范性文件
11. 法不同于其他上层建筑现象的基本特征有 ( )。
A. 法是调节人们行为的规范
B. 法由国家制定或认可
C. 法规定人们的权利、义务和权力
D. 法由国家强制力保证实施
E. 法体现了统治阶级的意志
12. 法是调节人们行为的一种社会规范, 从现象上说, 它具有 ( ) 的属性。
A. 一般性
B. 规范性
C. 概括性
D. 普遍性
13. 下列有关法的强制性与国家强制力的关系的说法错误的是 ( )。
A. 法的强制性是国家强制力的一种表现
B. 国家强制力是法的强制力的外在力量渊源,对法来说不可或缺
C. 国家强制力是法的强制性的外在力量渊源,对法来说可有可无
D. 法本身只有国家强制性而不具有国家强制力
14. 在阶级对立社会中, 法律对统治阶级内部成员的违法犯罪行为也要追究法律责任, 给予法律制裁。这说明 ( )。
A. 阶级对立社会中的法律不是统治阶级全体成员意志总和的反映
B. 阶级对立社会中的法律不是统治阶级整体意志的反映
C. 阶级对立社会中, 统治阶级内部的个别意志与其整体意志相抵触
D. 阶级对立的社会中, 统治阶级为维护其整体意志会舍弃个别意志
15. 法自身特点所带来的有限性是由于 ( )。
A. 法具有主观意志性, 法律总会存在某种不合理、不科学的地方
B. 法的概括性、抽象性与纷繁复杂的现实生活总会有不一致的地方
C. 法的稳定性与不断发展变化的社会生活总存在着差距
D. 法的程序性, 有时可能会使人们不能及时地解决问题
16. 法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质是 ( )。
A. 法的规范性
B. 法的安全性
C. 法的程序性
D. 法的普遍性和统一性
17. 某国议员提出的法案在议会中由于反对党的反对而未获通过, 这说明 ( )。
A. 在民主政体下, 法并不一定体现统治阶级的意志
B. 在统治阶级利益分化的情况下, 法与统治阶级的意志无关
C. 法所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部某党派、集团或其成员的个人意志
D. 法律体现的是统治阶级的整体意志或根本意志
18. 下列有关法的特征的表述哪些是正确的? ( )
A. 历史上的一切法的规定都是明确、肯定的
B. 法是司法机关办案的主要依据
C. 法律以外的其他社会规范, 也可作为司法机关裁判案件的根据
D. 法是以国家政权意志的形式出现的
19. 下列有关法的本质的观点是非马克思主义学说的有 ( )。
A. 理性说
B. 自由说
C. 利益说
D. 主权命令说
20. 法有本质属性与非本质属性之分, 下列哪些属于法的非本质属性?( )
A. 法的规范性
B. 法的强制性
C. 法的普遍性
D. 法的物质制约性
21. 根本法和普通法的划分依据是 ( )。
A. 制定程序不同
B. 适用主体不同
C. 效力不同
D. 内容不同
22. 一般而言, 下列法律文件中属于公法的有 ( )。
A. 劳动法
B. 收养法
C. 全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定
D. 担保法
23. 下列有关成文法与不成文法的表述不恰当的是 ( )。
A. 在人类的历史上, 法是从不成文法发展到成文法
B. 成文法就是制定法, 不成文法就是习惯法
C. 英美法系的判例法是成文法
D. 随着法的发展, 成文法日益增多, 不成文法则逐渐减少
24. 下列哪些法的分类仅适用特定国家的法律 ( )。
A. 成文法与不成文法
B. 联邦法与联邦成员法
C. 普通法与衡平法
D. 公法与私法
25. 关于普通法与衡平法, 表述正确的是 ( )。
A. 普通法与衡平法是英美法系主要的法的分类
B. 普通法与衡平法是大陆法系主要的法的分类
C. 衡平法是作为对普通法的修正和补充而出现的
D. 普通法与衡平法均为判例法
26. 古罗马法分为 ( )。
A. 公法
B. 私法
C. 普通法
D. 衡平法
27. 下列有关国际法与国内法的表述哪些是错误的?( )
A. 国际法就是指国际条约
B. 国内法是由国家立法机关制定的、在领陆范围内适用的法律
C. 国内法的一切规范性文件均在全国范围内适用
D. 国际法是国内法的渊源
28. 下列哪些内容不属于制定法? ( )
A. 家法族规
B. 衡平法
C. 法院判例
D. 习惯法汇编
29. 国家制定或认可, 也就是使法具有“国家意志”的形式。这一特征明显地表明法与其他社会规范, 如道德、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。结合上述关于法的“国家意志性”观点, 以下表述不正确的是:( )。
A. 法由国家制定或认可, 这是从法作为一个整体并以国家名义制定和认可来说的。实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的
B. 法的“国家意志性”在涉及习惯法时是不适用的, 因为习惯不经国家机关依法认可就具有法律效力而成为习惯法
C. 法由国家制定或认可的特征, 对以成文法或制定法为主的国家, 如德国、法国以及当代中国是非常适合的, 而对于英美等国家为代表的普通法系国家来说, 法院的判例同样具有一定的约束力, 因而判例的形成也就意味着对于国家意志性的例外
D. 法由国家制定或认可的这一基本特征, 也就表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性
30. 法的分类, 是从一定的角度或者按照一定的标准, 对一个国家的法进行划分, 下面关于法的分类的论述正确的是:( )。
A. 法分为根本法和普通法, 这是根据法的内容、效力和制定程序的不同而做的划分
B. 法根据调整范围的不同可划分为一般法和特殊法
C. 虽然法可以分为实体法和程序法, 但是往往在所谓的实体法中也有程序法的内容, 在程序法中也有实体法的内容
D. 根据法所创制和表达的形式不同可以分为成文法和习惯法, 这里所指的习惯法也就是普通法系的判例法
31. 青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤, 未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人, 男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院, 要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由, 裁定不予受理。
关于本案, 下列哪些评论是错误的? ( ) (司考. 2008. 1. 53)
A. 支持不受理, 因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项
B. 支持不受理, 因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理
C. 反对不受理, 因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”
D. 反对不受理, 因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用
32. 下列有关宪法的指引作用的表述中, 哪些说法是正确的?( )
A. 宪法指引的主体包括国家机构、社会组织和个人
B. 宪法指引的范围涉及政治、经济、文化和社会生活各方面
C. 宪法的指引具有最高性
D. 宪法的指引贯穿民主的基本精神
33. 法维护阶级统治的社会作用表现在下列哪些方面?( )
A. 调整统治阶级与被统治阶级的关系
B. 调整统治阶级与其同盟者的关系
C. 调整统治阶级内部的关系
D. 调整统治阶级与大自然的关系
34. 法律的预测作用的对象有 ( )。
A. 当事人之间的相互行为
B. 国家对某种行为的态度
C. 一般人今后的行为
D. 他人今后的行为
35. 对人的行为指引有个别指引和规范指引。其中个别指引具有具体、针对性强的优点, 但也有其缺点。包括 ( )。
A. 具有主观随意性
B. 缺乏效率
C. 不符合人的自主、独立的心理倾向
D. 具有客观性
36. 法的作用受下列哪些因素的直接影响? ( )
A. 法的本质
B. 法的特征
C. 国家权力
D. 法的产生
37. 与其他社会规范相比较, 法律评价作用的优点是 ( )。
A. 比较客观
B. 比较明确
C. 比较具体
D. 比较灵活
38. 下列哪些领域的法律体现了执行社会公共事务的作用?( )
A. 维护人类社会的基本生活条件的法律
B. 促进教育、科学和文化发展的法律
C. 确定使用设备、执行工艺的技术规程, 规定产品、服务质量的标准的法律
D. 维护生产和交换条件的法律
39. 法的局限性体现在 ( )。
A. 法只是社会调整方法中的一种
B. 法的作用范围不是无限的
C. 法自身特点所带来的局限性, 如法具有连续性、抽象性等
D. 实施法律受经济条件的制约并受到其他社会关系的影响
40. 何某与孙某签订了一份买卖合同, 在履行合同过程中发生纠纷。何某向律师许某咨询, 许某认为根据合同法, 孙某行为构成违约, 如提起诉讼,有较大胜诉把握。许某的分析体现了法的 ( )。
A. 评价作用
B. 教育作用
C. 强制作用
D. 预测作用
41. 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引, 下列哪些表述属于有选择的指引?( )
A. 《宪法》规定, 公民的通信自由和通信秘密受法律保护
B. 《合同法》规定, 当事人协商一致, 可以变更合同
C. 《刑法》规定, 故意杀人的, 处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑
D. 《民法通则》规定, 公民对自己的发明或者其他科技成果, 有权申请领取荣誉证书、资金或者其他奖励
42. 下列有关法的作用的表述, 有哪些是错误的?( )
A. 宪法、刑法、民法、交通法规等都是主要执行社会公共事务的法律
B. 法律不是万能的, 因此法律是可有可无的
C. 法律在法治社会有非常重要的作用, 因此社会生活的各方面都应一一立法
D. 法的指引作用表现为对人们行为的一种确定性的、不可选择的指引
43. 法律的指引作用具有哪些优点? ( )
A. 稳定性
B. 连续性
C. 高效率
D. 客观性
44. 福建省九届人大常委会于2002年12月17日制定通过《福建省防洪条例》, 该条例 ( )。
A. 体现了法的社会性
B. 体现了法在执行社会公共事务的作用
C. 同样直接体现了法在维护政治统治方面的作用
D. 在本质上与法的阶级性无关
45. 下列关于法的局限性, 表述正确的有 ( )。
A. 自有国家以后, 法律在调节人们行为和社会关系的各种社会规范中, 就是最主要的社会调整手段
B. 在法治社会中, 所有的问题都可以通过法律来解决
C. 法具有保守性, 往往落后于现实生活的变化
D. 由于利益冲突, 法并不能在所有个别问题上都能体现正义
46. 某林区村民于某某为盖房欲去山上伐几棵国有林木。父亲对儿子说, 未经许可去伐国有林木属乱砍滥伐, 是违反《森林法》的。于某某依从了父亲的劝导。该事例说明法的哪些功能?( )
A. 引导功能
B. 评价功能
C. 教育功能
D. 强制功能
47. 学者们认为, 法律不是万能的, 其作用是有限的, 其理由在于: ①法律重视程序, 不讲效率;②法律调整外在行为, 不干预人的思想观念; ③法律强调稳定性, 避免灵活性; ④法律反映客观规律, 不体现人的意志。下列哪些选项是正确的?( )
A.①③④
B.①②④
C.②
D.③
三、不定项选择题
1. “法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。在法治社会, 所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。”对于这一段话, 下列说法正确的是:( )。 (司考. 2014. 1. 92)
A. 正当性是实质法治的要求
B. 可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上
C. 在历史上, 法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系
D. 在法治国家, 法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标
2. 2011年7月5日, 某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示: 别开车了, “酒驾”已入刑, 咱把车推回去。随后, 高经理在车内掌控方向盘, 其他人推车缓行。记者从交警部门了解到, 如机动车未发动, 只操纵方向盘, 由人力或其他车辆牵引, 不属于酒后驾车。但交警部门指出, 路上推车既会造成后方车辆行驶障碍, 也会构成对推车人的安全威胁, 建议酒后将车置于安全地点, 或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定, 高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》, 包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。
关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用, 下列说法正确的是: ( ) (司考. 2011. 1. 89)
A. 法的指引作用
B. 法的评价作用
C. 法的预测作用
D. 法的强制作用
3. “立法者应该把自己看作一个自然科学家, 他不是在制造法律, 不是在发明法律, 而仅仅在表述法律……” “法是完全没有自己的历史的”, 关于下列选项中, 正确说明上述观点的是:( )。
A. 法律受到社会物质生活条件的制约, 受到社会客观规律的支配
B. 法律虽然反映客观规律, 但是也可以不反映客观规律
C. 法律在历史发展过程中没有法律史
D. 法律能否反映客观规律, 完全受立法者自身素质所决定
4. 以下关于历史上法的本质的论述不符合马克思主义法的本质观的是:( )。
A. 法国思想家卢梭指出: 法律是人民自己意志的记录, 人民服从法律就是服从自己的意志
B. 德国哲学家康德认为: 法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合
C. 德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼指出: 法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长, 随着民族的加强而加强, 最后随着民族个性的消亡而消亡
D. 德国法学家鲁道夫·冯·耶林认为: 法是以强制作为保障的社会目的的体系, 而法的目的就是社会利益, 社会利益是法的创造者, 是法的唯一根源, 所有的法都是为了社会利益的目的而产生
5. 下列有关一般法和特别法的表述正确的是 ( )。
A. 一般法和特别法之分具有相对性
B. 商法相对于民法来说是特别法
C. 同一位阶的法律, 在适用时要遵循特别法优于一般法的原则
D. 教师法在适用对象的意义上是特别法, 而在适用地域上是一般法
6. 以下关于法的分类的说法正确的是: ( )。
A. 普通法法系所谓的普通法指11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的法律
B. 联邦制国家中联邦成员国的立法机关有权制定在该国实施的法律
C. 最早系统提出公私法划分的是乌尔比安
D. 民法法系往往又分为德国法法系和法国法法系
7. “法学作为科学无力回答正义的标准问题, 因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题, 道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准, 法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力, 即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话, 下列说法正确的是:( ) (司考2015. 1. 90)
A. 这段话既反映了实证主义法学派的观点, 也反映了自然法学派的基本立场
B. 根据社会法学派的看法, 法的实施可以不考虑法律的社会实效
C. 根据分析实证主义法学派的观点, 内容正确性并非法的概念的定义要素
D. 所有的法学派均认为, 法律与道德、正义等在内容上没有任何联系
8. “法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时, 才成为真正的法律。哪里的法律成为实际的法律, 即成为自由的存在, 哪里的法律就成为人的实际的自由存在。”关于该段话,下列说法正确的是:( ) (司考2016. 1. 88)
A. 从自由与必然的关系上讲, 规律是自由的, 但却是无意识的, 法律永远是不自由的, 但却是有意识的
B. 法律是“人的实际的自由存在”的条件
C. 国家法律须尊重自然规律
D. 自由是评价法律进步与否的标准
9. 在莎士比亚喜剧《威尼斯商人》中, 安东尼与夏洛克订立契约, 约定由夏洛克借款给安东尼, 如不能按时还款, 则夏洛克将在安东尼的胸口割取一磅肉。期限届至, 安东尼无力还款, 夏洛克遂要求严格履行契约。安东尼的未婚妻鲍西娅针锋相对地向夏洛克提出: 可以割肉, 但仅限一磅,不许相差分毫, 也不许流一滴血, 唯其如此方符合契约。关于该故事, 下列说法正确的是:( ) (司考2016. 1. 90)
A. 夏洛克主张有约必践, 体现了强烈的权利意识和契约精神
B. 夏洛克有约必践 (即使契约是不合理的) 的主张本质上可以看作“恶法亦法”的观点
C. 鲍西娅对契约的解释运用了历史解释方法
D. 安东尼与夏洛克的约定遵循了人权原则而违背了平等原则
四、名词解释
1. 法律的规范性
2. 法律的国家性
3. 法的意志性和规律性
4. 法的阶级性和共同性
5. 法的利益性和正义性
6. 成文法与不成文法
7. 法的作用
8. 法的告示作用
9. 法的评价作用
10. 法的预测作用
五、简答题
1. 简述世界上所有国家共同适用的法的分类。
2. 试述马克思主义关于法的定义。
3. 简要阐述根本法与普通法的联系与区别。
4. 简述法的特殊分类。
5. 简述阶级社会中法的两种社会作用的关系。
6. 法的作用的局限性表现在哪里? (中国人民大学
2010年考研题)
7. 如何理解法的预测作用?
六、论述题
1. 论述法区别于其他上层建筑现象的基本特征。
2. 试论法是国家意志的体现。
3. 如何认识法的本质?
4. 试论法的规范作用。
5. 试述社会规范的概念和一般特点。
6. 试述当代中国法的社会作用。
七、案例分析题
海口市公安局2003年2月18日正式发布《关于依法处理行人、非机动车违章造成道路交通事故的通告》, 规定: 当行人出现以下五种违章行为之一, 导致道路交通事故发生, 且车辆驾驶人员无违章行为, 并采取了适当避让措施而未能避免交通事故发生的, 将由行人负事故的全部责任:(一) 在明令禁止行人通行的高速公路、高架道路、车行立交桥等道路行走或逗留, 与机动车发生交通事故的;(二) 在有交通信号控制的地方违反信号规定, 与机动车发生交通事故的; (三) 在设有人行横道、人行天桥的地段横穿车行道, 不走人行横道或人行天桥, 与机动车辆发生交通事故的;(四) 钻越、跨越或倚坐道路栏杆或隔离设施, 与机动车发生交通事故的; (五) 在机动车道内招停出租车 (公交车)、兜售、发送物品, 与机动车发生交通事故的。 《道路交通安全法》规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的, 由机动车一方承担责任; 但是, 有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规, 机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的, 机动车一方不承担责任”。试利用所学习的法理学知识分析上述案例。
(1) 试利用法的作用的理论来分析上述法律和通告的规定?
(2) 试利用违法行为的理论来分析上述法律的规定?
(3) 试利用价值冲突解决的理论来分析上述法律和通告的规定?
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: A。题中解释说明, 法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。故A正确。同时可知, 法律成为社会调整的主要工具, 并不是一开始就存在的。故B错误。该种解释没有说明经济因素和政治因素在法产生过程中的作用, 也没有强调法与其他社会规范的区别。故CD错误。
2. 答案: D。法律面前人人平等作为一项基本的法律原则得以确立, 是反对封建特权的结果。奴隶制、封建制社会通行的是特权和等级原则, 故 B错。法律面前人人平等主要针对的是特权, 但并不禁止合理区别, 故D项正确。法律平等不等于事实平等, 现实中不平等问题的解决依赖于经济、社会等多方面的条件, 仅仅依靠法律无法全部解决, 故AC错误。
3. 答案: D。法的作用包括规范作用和社会作用。法的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种。A项, 体现的是法的指引作用, 即法对本人 (陈法官) 行为的引导作用。B项, 体现的是法的评价作用, 即判断、衡量他人 (王某)行为合法与否的评判作用, 法院判决实际就是对行为人行为的评价。C项, 体现的是指引作用, “法的保护自由价值的作用”说的是法的社会作用而不是规范作用。D项正确, 强制作用即制裁违法犯罪行为, 针对的是违法者的行为 (散布谣言)。
4. 答案: C。严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子, 该依法重判的坚决重判, 该依法判处死刑立即执行的绝不手软。可见, 该政策优先考虑公共秩序、社会安全, 犯罪分子生命退居其次。由此可知, 该政策遵循的是价值位阶原则。
5. 答案: C。执法司法要发扬民主, 扩大民众的有序参与, 但是人民群众本身并不是执法主体。法治建设要坚持群众路线, 但不能搞群众运动。 C项表述错误, ABD正确。
6. 答案: D。关于 A, 马克思主义法学与以往法学的根本区别在于是否认为法具有客观实在性, 是唯物史观还是唯心史观。以往的法学认为法的本质是神的意志、理性、主权者意志等, 马克思主义法学认为法是统治阶级意志的体现, 最终由社会物质生活条件决定。因此强调法律以社会为基础, 并不是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别, A错误。关于B, 马克思主义法学认为:法不是平均地反映每个人的意志, 首先反映统治阶级的意志。因此 B错误。关于 C, 马克思主义法学认为, 法的本质体现为法的物质制约性, 即法的内容受社会存在这个因素的制约, 最终也是由一定的社会物质生活条件决定的, 故法律内容的决定性因素是一定的物质生活条件, 并不是利益需要。关于 D, 根据前面的理由, 可以推知 D是正确的。
7. 答案: D。庞德是关于法的本质的社会控制论观点的主要代表人物。
8. 答案: A。法国资产阶级启蒙思想家卢梭认为,法律就是人民自己意志的记录。
9. 答案: D。法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。但法的效力是有局限性的, 一国具体的法律, 其效力也是不同的。故D不正确。
10. 答案: B。所谓法的可诉性, 是指法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。因此B正确。关于A, 它是法的普遍性的表现, 并非法的可诉性。因此A错误。关于C, 这是法的国家意志性的体现, 因此C错误。关于D, 道德规范上升为法律规范是国家以认可的方式形成法律的表现,因此错误。
11. 答案: D。托马斯是中世纪最有权威的经院哲学家, 他将法分为永恒法、自然法、人法和神法四种。
12. 答案: C。法的特征有: 规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性。法具有历史性,但历史性不是其特征。
13. 答案: C。所谓法的规范性, 指的是法所具有的规定人们的行为模式, 指导人们行为的性质。法的普遍性是指法在国家权力范围内普遍有效; 法的程序性是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行的。
14. 答案: D。技术规范调整的是人与自然的关系,虽然并不必然涉及人们的交互行为, 但为了避免因不遵守技术规范的行为可能造成的危害, 有时需要将技术规范上升为法律规范。
15. 答案: A。国家意志的表现形式是多方面的, 可以表现为法, 也可以在政治、伦理等领域得以体现。法是国家意志的体现, 但并非所有的国家意志都体现为法。
16. 答案: A。法本身只具有国家强制性, 不具有国家强制力, 故B错误; 国家强制力是法的最后保证手段, 并非任何情况下都必须借助强制力, 在一定程度上, 法的实施还要依靠社会舆论、道德观念、法制观念等多种手段来保证, 故CD错误。
17. 答案: D。法是统治阶级整体意志的体现, 但有些情况下, 统治阶级也会允许法体现被统治阶级的某些利益和愿望, 当然这也是统治阶级出于维护自身利益的考虑。故D错误。
18. 答案: D。法是调节人们行为的规范。这是法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织(国家、政党) 的基本特征。
19. 答案: D。法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志; 法并非全体社会成员的“共同意志”;阶级意志和阶级利益是不可分的。社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素, 它是法的第二个层次的本质。经济以外的因素, 如政治、思想、道德、文化、历史传统等, 对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
20. 答案: A。法的概括性是指法律规范是一种抽象、概括的规定, 即首先, 它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次, 在这一法律生效期间内, 是反复适用的, 而不是仅适用一次的。最后, 同样情况同样适用, 即“法律面前人人平等”。
21. 答案: D。法的基本特征即不同于其他上层建筑的特征: (1) 法是调节人们行为的规范。 (2)法由国家制定或认可。 ( 3) 法规定人们的权利、义务、权力。 (4) 法由国家强制力保证实施。
22. 答案: A。社会基本矛盾的状况、生产力发展的状况和国家的性质和状况都决定着法的性质与作用, 但是, 它们都是间接的决定法的性质。只有特定的社会物质生活条件才直接决定法的性质、作用和特点。
23. 答案: D。我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质, 即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性, 又体现了它的广泛的人民性, 两者是统一的。
24. 答案: D。国内法是指由特定国家创制并适用于国家主权所及范围内的法律, 其法律关系主体一般是个人或组织; 国际法是指由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的, 并适用于国家之间的法律, 其法律关系主体主要是国家。故选D。
25. 答案: D。根据载体形式的不同, 可将法的渊源分为成文法渊源和不成文法渊源。前者是指表现为文字形式的制定法等, 后者是指不表现为文字形式的习惯法等。故选D。
26. 答案: B。一国的宪法是规定国家的根本制度和公民的基本权利义务的根本大法, 在法的渊源中处于核心地位。故选B。
27. 答案: C。成文法是指由特定国家机关制定和公布, 并以文字形式出现的法律, 又称为制定法;不成文法是指由国家认可其法律效力, 但又不具有文字表现等形式的法, 包括习惯法和判例法。
28. 答案: C。诉讼法一般认为属于公法。凡属涉及公共权利、利益, 公共关系和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法, 即为公法。凡属个人权利、利益, 自由选择、平权关系的即为私法。
29. 答案: B。一般法和特别法; 根据法的调整范围的不同。一般法是指在一国范围内对一般的人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律。特别法是对于特定的人和事, 在特定的地区、时间内有效的法律。
30. 答案: C。根据法所规定的内容不同, 可以分为实体法和程序法。实体法指规定法律关系主体的实体权利和义务 (或者职责、职权) 的法律; 程序法是指规定保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。
31. 答案: A。法的指引作用是指法对本人的行为具有的引导作用。
32. 答案: D。个别性指引是指通过一个具体的指示形成对具体人的具体情况的指引; 规范性指引是指通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别性指引比规范性指引更具有针对性。故选D。
33. 答案: D。法不是唯一的调整人们行为的社会规范, 道德、伦理、宗教等同样发挥了社会规范的作用。
34. 答案: D。法主要是由法律规范 (规则) 构成的, 它是一种调整人们行为的规范。法的规范作用可分为以下5种作用: 指引、评价、教育、预测和强制。
35. 答案: B。法的指引作用, 指法的规范作用的首先体现, 即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。对人的行为的指引有两种: 个别指引和规范性指引。
36. 答案: B。法执行社会公共事务方面的作用主要体现在: 为维护人类社会基本生活条件的法律;有关生产力和科学技术方面的法律; 有关技术规范的法律; 有关一般文化事务的法律, 等等。选项中只有B不是执行社会公共事务。
37. 答案: B。指引作用是法对本人所具有的指导作用, 在这里, 行为主体是每个个人, 从这个意义上说, 法的指引作用是一种自律作用。
38. 答案: C。有选择的指引, 是指通过宣告法律权利, 给人们一定的选择范围。该条文赋予公民订立遗嘱的权利。
39. 答案: A。法的规范作用, 法主要是由法律规范(规则) 构成的, 它是一种调整人们行为的规范。法的社会作用, 从法的本质和目的这一角度来说, 法是经济基础的上层建筑, 是为维护经济基础和发展生产力服务的。这两种作用相辅相成、不可分割, 但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用 (作为手段) 来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用 (作为目的)。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。
40. 答案: D。维护统治阶级的阶级统治, 这是法的社会作用的核心。体现在: ①阶级统治的含义极为广泛, 包括经济、政治、思想等各个领域。②法在维护阶级统治方面, 最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。
41. 答案: C。本题考查的是法的两方面的作用, 即法的规范作用和法的社会作用。法的规范作用和法的社会作用是手段和目的的关系。对于法的规范作用2002年司法考试在多项选择中已考查过。
二、多项选择题
1. 答案: CD。显然, 五人之间存在激烈的利益上的冲突, 为了保全自己必须牺牲另外一个人, 故 C项不正确。不同法学派对该案可能作出不一样的判决, 如有的法学派认为, 谨遵法律条文, 故意杀人者死, 应判有罪; 有的认为, 道德而言应无罪, 法律而言有罪, 司法机关应当将法律与道德区别开来, 不能寻求法律之外的正义, 应判有罪;边沁的功利主义主张, 一命换多命值得, 为了救多人牺牲一人值得, 应判无罪; 有的则认为, 司法部门应考虑民意, 依据常识判案, 无罪。可见,此案的判决不存在“唯一正确的答案”。故D项不正确。 AB表述正确。
2. 答案: ABC。规范都具有保证自己实现的力量。法是以国家强制力为后盾, 通过法律程序保证实现的社会规范。因此, 法律强制是一种国家强制,法的国家性 (正式性) 反映了法的强制性特征,是法的本质的表现。而法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。故 ABC 正确, D 项错误。
3. 答案: AB。 C项, 马克思主义的法律观认为, 法律产生的根本原因是社会的发展: 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源; 阶级的产生是法产生的阶级根源; 社会的发展是法产生的社会根源。D项, 解决社会冲突, 分配社会资源, 维持社会秩序属于法的社会作用。 AB表述正确。
4. 答案: ACD。物质制约性是法的本质属性, 法根源于社会经济基础, 要受到社会物质生活条件的制约。
5. 答案: BCD。法的特征是规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性。但道德、宗教、政策也具有一定的规范作用。
6. 答案: AC。法具有普遍性是在法具有规范的效力的意义上而言的, 即法作为行为规范在国家管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。同时也因为法具有普遍性, 法才得以广泛、反复的适用。
7. 答案: BD。国家强制力并不是保证法的实施的唯一力量, 只是最终保障手段。法的实施也需要社会舆论、法制观念、伦理道德等多种手段来保证。
8. 答案: BD。法的基本特征有: 规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、以权利、义务为内容、程序性。目的性、继承性不是法独有的特征。
9. 答案: ABCD。法是上升为国家意志的统治阶级整体意志的体现, 在这个意义上法是一元的, 具有统一性和权威性; 国家意志不仅体现为法, 还体现为道德、伦理等多方面; 法作为阶级统治的工具, 是以国家的产生和存在为前提条件的。
10. 答案: BCD。规范性是法的一个基本特征, 所有的法都具有规范性。
11. 答案: ABCD。法不同于其他上层建筑现象的基本特征: (1) 法是调节人们行为的规范。 (2)法由国家制定或认可。 ( 3) 法规定人们的权利、义务、权力。 (4) 法由国家强制力保证实施。
12. . 答案: ABCD。法作为调节人们行为的一种社会规范, 具有规范的一般属性。从现象上说,法具有规范性和一般性 (或称普遍性和概括性)的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定, 即: 首先, 它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次, 在这一法律生效期间内, 是反复适用的, 而不是仅适用一次的。最后, 同样情况同样适用, 即“法律面前人人平等”。从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。
13. 答案: BC。法本身只有国家强制性而不具有国家强制力, 国家强制力是法的强制性的外在力量渊源, 是法的最终保障。
14. 答案: ACD。阶级对立社会中的法律是统治阶级整体意志的反映, 但不是统治阶级全体成员意志总和的反映。当个别意志与其整体意志相抵触时, 为了维护其整体意志, 统治阶级会舍弃个别成员的意志。
15. 答案: ABCD。法具有主观意志性、概括性、抽象性、稳定性、程序性等特点, 法的有些自身特点会产生法的局限性。
16. 答案: ACD。法是一种社会规范, 能够为人们提供一个行为模式, 指导人们的行为。法作为社会规范的约束力及于国家管辖的范围内, 无一例外地适用于所有人。法是一个制度化解决问题的程序, 具有程序性。
17. 答案: CD。在阶级社会中, 法总是体现统治阶级意志的, 但法体现的是统治阶级的整体意志,而不是统治阶级内部某党派、集团或其成员的个人意志。
18. 答案: BCD。选项BC, 是考“法是公共权力机构制定或者认可的具有特定形式的社会规范”的特征, 根据《民法通则》规定的国家政策作为法律以外的其他社会规范, 也可作为司法机关裁判案件的根据, 因而法是司法机关办案的主要依据, 而不是唯一依据; 另外, 选项D“法是以国家政权意志的形式出现的”的含义与“法律是掌握国家政权的阶级意志的体现、法律是统治阶级意志的体现”等说法是一致的。
19. 答案: ABCD。理性说将法的本质归结为人的理性和本性通常被称为理性主义法律思想, 它是一种唯心史观。主权命令说认为法就是主权者的命令。这些观点都是与马克思主义学说不同的。
20. 答案: ABC。法的规范性、强制性、普遍性等特征, 是法在与相近的社会现象 (如道德、宗教)进行比较的过程中所表现出来的特殊象征和标志, 是法的外在特征。
21. 答案: ACD。根本法和普通法的划分依据是制定程序不同、效力不同、内容不同。
22. 答案: AC。公法是指涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法; 私法是指涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法。劳动法是保护社会全体劳动者的合法利益, 调整劳动法律关系的法律,C中的决定也是为了保护公共权利、利益的法律,因此属于公法。
23. 答案: BC。不成文法包括习惯法和判例法。
24. 答案: BCD。联邦法与联邦成员法的分类适用于联邦制国家; 普通法与衡平法的分类只适用于普通法系国家; 公法与私法的分类适用于民法法系国家。
25. 答案: ACD。普通法与衡平法是英美法系主要的法的分类。普通法专指英国在11世纪以后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法; 衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
26. 答案: AB。普通法和衡平法的划分属于普通法系的划分方法, 而罗马法属于大陆法系, 应当分为公法和私法。
27. 答案: ABC。选项A不全面, 因为国际法除国际条约还包括国际惯例; 国内法的效力及于国家主权管辖范围内的一切地域, 包括领陆、领水、领空, 故B不全面;C中地方性法规的法律效力只及于制定机关的管辖范围内。
28. 答案: ABC。最早的制定法是习惯法汇编, 家法族规不属于国家法律, 衡平法属于判例法。
29. 答案: BC。 本题考查的是法的特征, 法具有规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性的特征。而法由国家制定或认可, 就是法具有“国家意志”的形式。法由国家制定或认可, 这是从法作为一个整体并以国家名义制定和认可来说的, 实际上构成这一整体的各个法律、法规是由各种不同层次或不同类别的国家机关制定或认可的, 于是就有了宪法、法律、行政法规、地方性法规等不同的法律渊源形式, 而它们的法律效力和法律地位也是不同的, 具有不同的位阶。所以A是正确的。对于法的“国家意志性”在涉及习惯法时要注意, 其也是适用的, 只不过表现的形式不同。因为习惯经国家机关依法认可就具有法律效力而成为习惯法, 而某些习惯经国家机关依法认可并吸收到成文法后, 这一习惯的内容就转化为成文法。所以B是错误的。法由国家制定或认可的特征, 对以成文法或制定法为主的国家,如德国、法国以及当代中国是非常适合的, 而对于英美等国家为代表的普通法系国家来说, 法院的判例同样具有一定的约束力, 因而判例的形成也就意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可, 对于国家意志性不是例外, 所以C是错误的。法由国家制定或认可的这一基本特征也就表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性, 权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。所以D是正确的。
30. 答案: ABC。本题考查的是关于法的分类。同类的内容在2002年的考试中考过。要求考生注意法根据不同的标准可以作不同的分类。例如, 根据制定和实施的主体的不同可划分为国内法和国际法; 根据法的内容、效力和制定程序的不同可划分为根本法和普通法; 根据法的调整范围的不同可划分为一般法和特殊法; 根据法所创制和表达的形式不同划分为成文法和习惯法 (不成文法); 而考生要理解在分类里面的不成文法 (习惯法) 所指的并不是英美法系的判例法。附带考生要理解对于法的分类还有在一些国家存在的,如公法和私法, 普通法和衡平法, 这可以从法的发展的内容来考查。
31. 答案: ABD。法的局限性; 法律推理; 司法。本案法院应当受理, 这是保障当事人诉权的要求,也是“禁止拒绝裁判原则”的要求。但是, 法律也不能超出社会的发展需要去创造社会。故选ABD。
32. 答案: ABCD。宪法是国家的根本大法, 它规定了一个国家最基本、最重要的问题, 具有最高的效力, 国家和社会生活方方面面的工作和活动都要以宪法为指导, 不得与宪法相抵触。
33. 答案: ABC。法维护阶级统治的社会作用主要表现在调整统治阶级与被统治阶级的关系、调整统治阶级与其同盟者的关系、调整统治阶级内部的关系。
34. 答案: AB。预测作用是指凭借法律的存在, 可以预先估计到人们之间会如何行为, 其对象包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。
35. 答案: ABC。个别性指引, 即通过一个具体的指示形成对具体人的具体情况的指引。
36. 答案: AB。法的作用受到法的本质和法的特征的直接影响。
37. 答案: ABC。评价作用是指法律作为一种行为标准, 具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
38. 答案: ABCD。法在社会事务方面发挥的作用,体现在维护人类社会的基本生活条件的法律; 促进教育、科学和文化发展的法律; 确定使用设备、执行工艺的技术规程, 规定产品、服务质量的标准的法律; 维护生产和交换条件的法律等诸多方面。
39. 答案: ABCD。法在现代社会中的作用是重要的, 也有其局限性。体现在: 法只是社会调整方法中的一种; 法的作用范围不是无限的; 法自身特点所带来的局限性, 如法具有连续性、抽象性等; 实施法律受经济条件的制约并受到其他社会关系的影响。
40. 答案: AD。评价作用是指法作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的作用; 预测作用是指凭借法律的存在, 可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
41. 答案: BCD。有选择的指引是通过宣告一定的权利, 赋予人们一定的选择范围。其中C项比较特殊, 刑法分则部分的条文, 要求人们不得为刑法规定的犯罪行为, 从这个角度看, 其指引作用属于确定的指引。但同时, 刑法分则部分的条文,也属于裁判的规则, 它告诉人民法院对于犯罪行为, 应当如何判处刑罚, 从这个角度讲, 属于有选择性的指引。
42. 答案: ABCD。 A中宪法、刑法、民法都不是执行社会公共事务的法律; 法律在法治社会有非常重要的作用, 但法律是有局限性的; 法对人们的指引有两种方式, 即确定的指引和不确定的指引。
43. 答案: ABC。法明确规定人们在一定条件下可以做什么, 应当做什么或不应当做什么, 为一般人的行为提供了一个模式、标准或方向, 正因如此, 法对人们的行为具有指引作用。这种指引作用能够稳定、连续地引导人们的行为, 使人们的行为乃至整个社会生活达到最高的效率。
44. 答案: AB。法的作用分为政治和社会事务两个方向, 都是国家职能的体现, 本质上具有阶级性, 这一条例的通过体现了法在维护政治统治方面的作用, 但并不是直接体现。
45. 答案: CD。立法基于以往的经验, 不能完全适应新出现的社会关系和社会事物。并且由于法律体现了一定的利益, 所以不能在所有问题上都能体现正义。
46. 答案: ABC。评价功能是指根据法律对他人的行为的合法性进行评价的作用, 强制功能是依照法律对违法犯罪者追究法律责任的功能。引导功能是法对本人的行为具有引导功能。教育功能是指通过法律的实施使法律对一般人的行为产生影响。
47. 答案: CD。法律重视程序, 并不必然不讲效率;法律反映客观规律, 但也体现人的意志。对于某些领域的社会生活、社会关系不适宜用法来调整, 如思想领域; 法强调稳定性, 因此有时难以适应复杂的社会现实。 AB因为有①、④所以不正确。
三、不定项选择题
1. 答案: ABCD。法律决定的可预测性是形式法治的要求, 正当性是实质法治的要求。两者都是法治国家理当崇尚的价值目标, 但是两者之间存在一定的紧张关系。缓解这种紧张关系通常借助法律解释的方法, ACD正确。可预测性意味着作法律决定的人在作决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。这就要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上, 而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范, 如推理规则和解释方法, 故B项正确。
2. 答案: A。法的指引作用是指法对本人的行为具有引导作用, 指向的是行为人自己。评价作用是指, 法律作为一种行为标准, 判断、衡量他人行为合法与否的评判作用, 指向的是他人。预测作用是指, 凭借法律的存在, 预先估计到人们相互之间会如何行为, 指向的是人们相互之间的行为。强制作用是指, 法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律, 其对象是违法者的行为。题中高经理和公司员工拒绝“酒驾”, 是自己根据法律规定作出选择, 指向的是自己的行为, 故选A。
3. 答案: A。本题考查的是对于马克思主义法律本质观的理解。马克思主义认为, 法是社会经济基础上的上层建筑, 受到社会物质条件的制约, 并在社会发展中受到社会发展客观规律的支配。
4. 答案: ABCD。本题考查的是对于法的本质的不同学派的观点, ABCD没有从本质方面予以说明。
5. 答案: ABCD。一般法和特别法是根据法的适用范围不同划分的, 这种划分具有相对性。
6. 答案: ABCD。本题考查的是对于法的分类的综合理解。
7. 答案: C。这段话的意思是说, 法律是法律, 道德是道德, 法与道德、正义无关。可见, 它反映的是实证主义法学派的观点。实证主义法学派分为分析实证主义法学派和社会法学派, 前者以权威性制定作为法的概念的一个必要的定义要素,后者以社会实效作为法的概念的一个必要的定义要素。与之相对的非实证主义法学派 (自然法学派), 则以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。故ABD项错误, C项正确。
8. 答案: BCD。根据马克思的这段话, 法律是人的意识的产物, 只有反映自由的自然规律的法律才是真正的法律, 即自由的存在。也就是说, 自由是衡量国家法律是否是真正的法律的评价标准,未能反映自由的无意识的自然规律的法律不是真正的法律, 而真正的法律是人的实际自由存在的条件。故A项“法律永远是不自由的”错误, 真正的法律即自由的存在; BCD项正确。
9. 答案: AB。安东尼与夏洛克的契约以金钱与身体(生命) 作为对价, 违背人权原则和平等原则, 但是夏洛克主张有约必践, 客观上体现了他的权利意识和契约精神, 尽管这种权利要求违背人们的正义感。故A项正确,D项错误。夏洛克有约必践的主张, 本质上是“恶法亦法”的观点, 故B项正确。鲍西娅对契约的解释运用的是文义解释,即所谓“一磅肉”, 须“仅限一磅, 不许相差分毫, 也不许流一滴血”, 而不是历史解释方法, 故C项错误。
四、名词解释
1. 答案: 法律是一种行为规范, 之所以说它具有规范性, 是因为: 第一, 法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范, 不针对具体的人和事, 可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件 (如判决书) 区别开来。第二, 法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位, 而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的, 或者需要转化为规则而发挥作用。第三, 法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果, 这是法律的规范性最明显的标志。
2. 答案: 法律出自国家, 具有国家性, 因为: 第一, 它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现, 但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量,法律需要在全国范围内实施, 就要求以国家的名义来制定和颁布。第二, 法律的适用范围是以国家主权为界域的, 这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。第三, 法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志, 从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。
3. 答案: 法是意志和规律的结合。法的意志性, 法由人来制定, 它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则, 必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。比如, 需要秩序与安全,那么这种秩序与安全就是人对法律所寄予的希望,也就是一种意志。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性绝不是任意或者任性。
法的规律性, 马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的, 是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活, 即一定的经济关系。所以法具有规律性, 它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
4. 答案: 法的阶级性, 即法是在政治、经济和文化方面占有统治地位的阶级意志的体现, 是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动, 上升为国家的意志, 从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。
法的共同性, 即法的社会性, 是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限, 而带有相同或相似性。不同性质国家其统治阶级制定的法律有某些相同或相似之处, 同一国家历史上不同时代的统治阶级指定的法律也存在着相似性或共同点; 统治阶级的法律有时对被统治阶级也是有利的。这是因为; 第一, 法律的规律性影响法律的共同性, 既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,是与人类共同存在的, 所以法律反映规律也就决定了不同法律的某些共同性。第二, 法律是社会公共管理的手段。第三, 法律具有某些特殊的形式, 如法律程序、法律语言等方面的共同性。第四, 人类交往的增多也是法律共同性的一个重要影响因素。
5. 答案: 法的利益性, 无论从应然还是从实然来说, 法律都具有利益性, 法律所调整的是一种社会利益关系, 不同主体的各种利益之间必然存在着矛盾和冲突, 因此法律才能成为必要。法律作为社会控制的手段和利导机制, 必须对各种利益作出合理与非理、合法与非法的界定, 并尽可能公正地平衡各种利益关系, 很多法律实际上就是各种不同利益的相互竞合的产物; 法律也必须对社会实际利益关系进行调整。
法的正义性, 从应然来说, 法律应当具有正义性, 否则就是恶法。正义, 通常又称为公平、公正、正当或合理, 它是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲, 正义是一种观念形态, 是一定经济基础上的上层建筑。但是争议又是活生生的, 实践着的, 它具有客观和具体的特点。立法可以说是法律对利益的第一次分配, 它应当符合并体现正义; 法律实施可以说是法律对利益的第二次分配, 它应当符合并体现正义。
6. 答案: 依法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类, 可以分为成文法与不成文法。成文法是指由国家特定机关制定和公布, 并以成文形式出现的法律, 因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力, 但又不具有成文形式的法,一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法, 即通过法院判决所确定的判例和先例,这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力,但它又不是以条文 (成文) 形式出现的法, 因此也是不成文法的主要形式之一。
7. 答案: 法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系和社会生活所产生的影响, 其实质是统治阶级 (或人民) 意志、国家权力对社会关系和社会生活的影响, 是社会生产方式回力的体现。
8. 答案: 法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下, 向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息, 起到告示的作用。通过法律, 人们可以知道什么是国家赞成的, 应当做、可以做的; 什么是国家反对的, 不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用, 它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
9. 答案: 法律作为一种行为标准和尺度, 具有判断、衡量人们的行为的作用。在现实生活中, 法并不是唯一的评价人们行为的标准, 但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先, 法的评价具有比较突出的客观性。其次, 法的评价具有普遍的有效性。
10. 答案: 预测作用是指根据法律规定, 人们可以预先知晓或估计到人们互相间将如何行为, 特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为, 进而根据这种预知来作出行动安排和计划。由于法律具有预测作用, 人们可以根据法律来合理地作出安排, 以便用最小的代价和风险取得最有效的结果。
五、简答题
1. 答案: 现代国家普遍适用的关于法的分类, 主要有五类, 即 (1) 国内法和国际法。 (2) 根本法和普通法。 (3) 一般法和特别法。 (4) 实体法和程序法。 (5) 成文法和习惯法。
2. 答案: 马克思主义创始人从唯物史观出发, 从不同侧面和角度对法的概念作了不少定义式的表述,深刻地揭示了法的本质和基本特征。
根据马克思主义关于法的一般理论, 吸收国内外法学研究的成果, 可以把法定义为: 法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级 (在阶级对立社会) 或人民 (在社会主义社会) 意志, 以确认、保护和发展统治阶级(或人民) 所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较, 具有如下科学性: 第一, 揭示了法与统治阶级的内在联系, 深刻地阐明了法是以统治阶级 (或人民) 的利益为出发点和归宿的, 法是从统治阶级 (或人民) 的立场出发, 根据统治阶级 (或人民) 的利害标准和价值观念,来调整社会关系的。第二, 揭示了法与国家之间的必然联系, 直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”, 没有这个中介, 任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”而具有统一性、权威性和普遍约束力。第三,揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源, 而是深入法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。第四, 揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级有意识地创造出来的行为规范体系, 具有一定的目的性: 确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。
3. 答案: 根本法与普通法是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。在成文宪法国家, 根本法即宪法, 它规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务, 因而在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力, 宪法的制定主体、制定程序及修改程序也不同于普通法, 通常有比较高的严格的程序要求; 普通法指宪法以外的法律, 其法律地位和法律效力低于宪法, 其制定程序也没有宪法那样严格和复杂, 其内容涉及的是某一类社会关系, 如公民、法人在经济活动中的法律地位, 契约的效力, 当事人在法庭上的义务等。
4. 答案: 法的特殊分类是相对于法的一般分类的一种分类方法。法的一般分类是对世界上所有国家的法律都基本适用的一种分类, 而法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。
(1) 公法和私法
早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。现代法学一般认为, 凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法, 即为公法, 而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。
(2) 普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法, 不同于前面法的一般分类中的普通法概念, 而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。而衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
(3) 联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法的分类, 单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律, 而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同, 因此, 有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定, 没有一种划一的模式。
5. 答案: (1) 这两个方面的作用是密切联系的。首先, 它们是相互依存的, 缺少任何一方, 另一方也就难以存在。其次, 就具体法律而论, 有的明显地体现这一或那一方面的作用, 有的则两种作用交错存在, 或者以某一方面为主, 另一方面为次。 (2) 这两个方面作用的差别主要是: 前一方面作用的对象是阶级统治, 后一方面作用的对象是阶级统治以外的事务。维护阶级统治方面的法律当然有利于统治阶级, 对被统治阶级是剥夺和压迫, 而执行社会公共事务方面的法律, 至少从客观上说, 有利于全社会; 执行社会公共事务方面的法律, 即使在不同社会制度下, 也往往是相似的, 是可以相互借鉴的。
6. 答案: 法是当代社会经济、政治、文化发展和社会全面进步所必不可少的因素。须充分认识和重视法的作用, 但是, 我们要看到法在作用于社会生活的范围、方式、效果以及实施等方面存在着一定的局限性, 并要以这种对法的局限性的认识为基础, 把法的调整机制与其他社会调整机制有机地结合起来, 建立良性的社会秩序。
法的局限性主要表现在以下几个方面:
第一, 法只是许多社会调整方法的一种。除法律外, 还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范, 还有经济、行政、思想教育。虽然在当代社会, 就建立和维护整个社会秩序而言, 法是最主要的方法, 但在某些社会关系和社会生活领域, 法并不是主要的方法。且在各种规范调整方法中, 法律有时也不是成本最低的方法。
第二, 法的作用范围不是无限的, 也并非在任何问题上都是适当的。在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上, 采用法律手段是不适宜的。
第三, 法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。法律作为规范, 其内容是抽象的、概括的、定型的, 制定出来之后有一定的稳定性。但是, 它要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的。因而, 不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典。这就使得法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。更为突出的是,法律对人的行为、社会生活和社会关系具有强大的限制性, 这种限制性还容易被强化而趋于僵化。这就不可避免地限制人们的创造性活动, 特别是社会经济生活和政治生活中的创新和自由。
第四, 在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下, 法不可能充分发挥作用。
7. 答案: 预测作用是指根据法的规定, 人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为, 特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中, 每个人的行为都可能对他人的行为发生影响, 同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中, 如果没有一定的公认的规则, 去据以预测自己行为和安排的后果, 社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性盲目性, 提高行动的实际效果。总之,由于法具有预测作用, 人们就可以根据法来合理地作出安排, 以便用最小的代价和风险取得最有效的结果。
六、论述题
1. 答案: (1) 法是调节人们行为的规范。这一特征表明法与上层建筑中的思想意识以及国家、政党这些政治组织的区别。一般说, 法是由法律原则、法律概念、法律技术规定以及法律规范四要素构成, 法的主体是法律规范。从逻辑上说, 每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。作为一种社会规范, 法具有规范性和一般性的属性。
(2) 法由国家制定或认可, 具有普遍约束力。这一特征表明法有国家意志的形式, 使法与其他社会规范区别开来。制定或认可是法产生的两种方式。由于法由国家制定或认可, 法便具有权威性。一个国家的法, 作为一个整体来说, 在该国主权所及范围内是普遍有效的, 具有普遍约束力。
(3) 法规定人们的权利、义务、权力。这一特征也表明法与其他社会规范的区别。有的社会规范也规定了某种权利、义务甚至是权力, 但在内容、范围和保证实施的方式等方面, 与法律权利、义务、权力有很大区别。这里的“人们”和“权利、义务”都是泛指。
2. 答案: 法是国家意志的体现。这是法的第一层次的本质。
(1) 任何国家政权都是由一定阶级掌握的。在任何阶级对立社会, 国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志。在已消灭了剥削阶级的社会主义社会, 那里的国家意志就是掌握国家政权的、以工人阶级为领导的全国人民的共同意志。
(2) 从以上意义上讲, 统治阶级意志、掌握国家政权阶级的意志和国家意志三者含义是相当的。但三者又有区别。例如, 国家意志可以指阶级对立社会中统治阶级的意志, 又可以指消灭了剥削阶级的社会的意志, 还可以指消灭了剥削阶级的社会主义国家中广大人民的意志。
(3) 这种意志是指作为一个整体的阶级的意志, 不是个别人的意志或任性, 也不是个人意志的机械的总和。在阶级对立的社会中, 由于剥削制度的存在, 统治阶级和被统治阶级的利益从根本上说是对立的, 又由于国家政权由统治阶级掌握, 因而这一社会的法, 就其整体来说, 只能是统治阶级意志的体现。
3. 答案: 人类对法的本质的认识过程相当漫长, 思想家和法学家们都试图回答法是什么, 但总是众说纷纭。马克思主义法学运用辩证唯物主义和历史唯物主义, 科学地阐明了法的本质。
(1) 法的意志性与规律性
法是意志与规律的结合。
法由人来创制, 它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则, 必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实, 但是法的这种意志性绝不是任意或者任性。法学史上的自然法观念认为, 在实在法之外还存在一个自在的客观法 (自然法), 立法者的任务不是创造法律, 而是揭示和表述事物本身的必然性, 而这种客观必然性便是自然法。
马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的, 是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活, 即一定的经济关系。所以法具有规律性, 它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
但是我们也不能把法律与规律等同起来。规律是客观的, 而法律不完全是客观的——法律可能反映规律也可能违背规律。即使尊重规律和反映规律, 也不等于把客观规律完全照搬到法律里面。
(2) 法的阶级性与共同性
法是阶级统治和社会管理的手段。
阶级性, 即法是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现, 是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动, 上升为国家意志, 从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。
共同性, 即法的社会性, 是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限, 而是带有相同或相似性。这是因为: 第一, 法律的规律性影响法律的共同性; 既然法律是对客观规律的反映,而客观规律是不以人的意志为转移的客观存在,是与人类共同存在的, 所以法律反映规律也就决定了不同法律的某些共同性。第二, 法律是社会公共管理的手段; 法律中有某些执行社会公共事务的规定, 而且这类规定在近、现代法律中日益增多。第三, 法律具有某些特殊的形式, 所以,就有了诸如程序法规、法律语言、适用技术等方面的共同性。第四, 人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素。
(3) 法的利益性与正义性
从应然意义上讲, 法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。
无论从“实然”还是从“应然”来说, 法律都具有利益性。法律所调整的是一种社会利益关系, 不同主体的各种利益之间必然存在矛盾和冲突, 因此法律才成为必要。法律作为社会控制的手段和利导机制, 必须对各种利益作出合理与非理、合法与非法的界定, 并尽可能公正地平衡各种利益关系, 法律也必须对社会实际利益关系进行调整。从应然来说, 法律应当具有正义性, 否则就是“恶法”。正义, 通常又称为公平、公正、正当或合理, 它是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲, 正义是一种观念形态, 是一定经济基础上的上层建筑。但是正义又是活生生的, 实践着的, 它具有客观和具体的特点。立法可以说是法律对利益的第一次分配, 它应当符合并体现正义; 法律实施可以说是法律对利益的第二次分配, 它也应当符合并体现正义。
以上三个方面, 就是以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导对法的本质的科学阐释。
4. 答案: (1) 在我们的社会中, 法扮演着人类行为的规范和社会关系调整器的角色。前者主要是从微观, 后者是从宏观的角度来看的。法对个人的规范作用主要针对人的外部行为指向, 而不以人的内心世界为观察点。它只注重对人的客观活动的事实判断, 而不注重对人的主观活动的情感体验。法通过对个体行为的调整来对整个社会关系产生影响。
(2) 根据法的规范作用的不同方式, 即它对不同的行为的不同的影响, 规范作用可以被概括为指引、预测、评价、警示四种作用。
①指引作用是指法 (主要是法律规范) 对人的行为起到导向、引路的作用。这种作用主要针对每个人自己的行为, 而其同时又是不同于个别指引的规范指引。法的指引作用又可以分为确定的指引和有选择的指引, 羁束的指引和非羁束的指引, 原则的指引和具体的指引。此外需要指出法的指引作用与个体自由的关系。在私法领域内一般坚持法无明文规定即可为之的原则。因而在私法领域法的指引作用对个体的意义主要体现为否定性的指引 (如不得欺诈), 或原则性的指引(如诚实信用), 有选择的指引或非羁束的指引往往最大限度地体现当事人意思自治的原则。在公法领域, 法的指引作用肯定性的指引占多数, 其针对的对象主要是代表国家公权力的政府机关,因而坚持无明文规定不可为的原则。
②评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用, 其作用对象是他人的行为。法的评价根据评价主体的不同又可分为专门的评价和社会的评价。专门的评价是指法律专门授权的国家机关、组织或成员对个体行为的评价, 如法官、仲裁员, 行政机关对人们行为的评判或裁决。其一般具有一定的法律效力, 它以法的强制性为后盾, 同时体现法的公正性, 树立法的权威,社会的评价主要是指舆论评价或普通主体的评价,它是法所起作用的社会环境对法的规范作用的综合评价。
③法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将怎样行为以及行为的后果, 从而对自己的行为作出合理的安排。法之所以具有预测性是因为法具有规范性确定性的特点, 从而法可以给人一种稳定的法律上的预期, 使个体在追求自身利益的同时只要遵循共同的行为准则其利益就会得到法律的承认和保护, 这也是法的规范作用得以向法的社会作用扩展的契机。
④法的警示作用是指法律中包含的强制性、责任性的信息给人以启示和教育。法律一颁布就具有警示作用, 它无须通过法的强制执行。法的警示作用主要是通过禁止性规范和法律后果而形成的。正是由此, 法律才具有了预防犯罪的社会作用。此外, 在判例法国家, 由于坚持先例原则,往往通过一代一代法官的解释使法的警示作用逐渐与社会生活融合, 从而无论在司法领域还是在人们的社会生活中, 都具有重要的意义。
(3) 法的规范作用在某种意义上还体现在法律规范作为司法机关判案的依据上。在大陆法系国家, 由于重视编纂法典, 因而法官主要依据法条来判决; 在普通法国家, 由于“法”主要是指判例法, 在这一角度上讲, 法也是法官判案的主要依据, 只是法官首先需要从先例中“找法”——发现法律原则——再进行判断。
5. 答案: 社会规范是指调整人与人之间的关系的一般行为规则, 是相应的社会意识的体现, 是人们意识和意志活动的结果, 归根结底决定于经济。社会规范基于其内容可分为政治规范、文化规范、美学规范、技术规范。而按用何种手段进行调整可分为法律规范、道德规范、习惯规范、社会团体规范。社会规范的特点包括:
(1) 社会规范是人们在社会中的行为规则,它指出在人与人的关系中应该如何行为, 行为应是怎样的。
(2) 规范是具有一般性的行为规则, 社会规范也是一般性的行为规则, 不是针对具体人, 而是针对每个人的, 它要求某类人、在某种生活下都要按这种规范的参数、模式、尺度行为。
(3) 社会规范是一定社会意识的反映, 是自发形成或有目的制定的, 为一定的社会集团所采纳的一般行为规则。
(4) 归根到底, 社会规范是被社会经济制度制约的。社会经济条件被人们意识到反映在社会意识、包括社会规范中。社会规范也受一定政治制度和人们的理想、文化所制约, 但政治制度和人们的理想、文化, 归根到底也是一定经济要求的体现。
(5) 在社会规范的内容中, 总是反映了人们调整社会关系, 使之按照某个社会集团、阶级的愿望发展的企图。就社会规范的内容来看, 在阶级社会, 它总是有一定阶级倾向性、体现一定阶级的价值观。但并不排除共同生活规则的存在,这种共同生活规则是人类文明发展的产物, 是执行由一切社会的性质产生的社会公共事务所必需的。但不同的阶级在利用这些规则时, 往往抱着不同的目的、有不同的理解、采用不同的方式。
(6) 作为社会意识、社会文化现象, 社会规范有继承性, 可为不同的社会关系内容服务。社会规范是社会的组织形式, 是任何社会生产的必要条件。当一种生产方式持续一段时期, 它就会作为习惯固定下来, 并最终被法律化、神圣化。人类的历史已证明了这一点。它同时说明了, 这种社会规范在每一种社会形态中都是必要的。因为每一社会形态中的生产方式的发展必须遵从社会发展的必然, 这就要求在社会中占统治地位的生产方式必须摆脱经济发展的偶然性和任意性的影响, 服从历史的必然。而这种服从只有成为社会规范, 为社会中最大多数人奉行时, 社会才能平稳进步。这在一定程度上说明了社会规范产生的原因和使命。
6. 答案: (1) 当代中国社会主义法的社会作用的划分方法。
①对当代中国来说, 将法的社会作用概括为维护阶级统治与执行社会公共事务是不合适的。②过去对当代中国法的社会作用的分析。包括:保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革;保障和促进社会主义精神文明建设; 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革; 保障和促进对外开放。③过去的划分方法的根据是当代中国社会主义现代化建设的总体布局。它符合中国实际, 而且也便于理解, 但这种划分法主要是从政治理论角度出发。从法学角度可以把中国当代社会主义法的社会作用划分为六种。
(2) 社会作用之一: 维护秩序, 促进建设与改革、开放, 实现富强、民主与文明。
①这一作用是我国社会主义法的总的社会作用, 说明我国所有法律的社会作用是以党的基本路线和国家的根本任务为核心的。②秩序。秩序意味着稳定, 而“没有稳定什么事也做不成”。③建设、改革、开放, 指党在社会主义初级阶段的基本路线, 即一个中心、两个基本点。④实现富强、民主与文明, 指宪法规定的建设社会主义现代化的目标。
(3) 社会作用之二: 根据一定的价值准则分配利益, 确认和维护社会成员的权利、义务。
①“分配”是指法律上规定社会基本制度怎样确认和维护社会成员的权利和义务, “价值准则”即指法的评价准则。②社会成员的权利和利益不仅指经济上、物质上的, 而且指政治、精神上的利益。维护社会成员的权利和义务是指一方面法律保护他们的权利, 另一方面也对他们滥用权利, 即不履行义务的行为实行制约。③我国宪法规定公民的基本权利和义务是对这一社会作用的全面规定, 其他法律、法规都体现了这一社会作用。
(4) 社会作用之三: 为国家机关和国家公职人员执行公务的行为提供法律根据并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约。
①国家机关及其公职人员执行公务都应有法律根据, 即依法办事, 任何人妨碍其履行公务应承担相应责任。②法律对国家机关及公职人员滥用职权或不尽职责的行为加以制约, 即对他们的公务行为依法实行有效的监督, 纠正其错误, 追究和制裁他们的违法行为。③国家机关组织法、行政法、刑法、诉讼法、公务员法和法官法等都体现了法的这一社会作用。
(5) 社会作用之四: 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端。
①在发生各种法律争端时, 都应根据相应法律解决, 其中很多争端还应通过诉讼解决。②法律还应预防争端的发生, 完备的法律规定有助于减少争端。③调解和仲裁是减少诉讼的重要措施。
(6) 社会作用之五: 预防和制裁违法行为。
①违法包括犯罪行为在社会生活中是必然存在的现象。②法律良好的一个重要标准是预防违法行为, 尽可能减少违法行为, 对已发生的违法行为, 加以相应的制裁。
(7) 社会作用之六: 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。
①法律应规定它本身健康运行和发展的制度和程序。这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。②即使法律有保障本身健康运行和发展的制度和程序, 也需要外力的推动和监督。
七、案例分析题
答案: (1) 法的作用是法对社会发生的影响。法的作用分为规范作用和社会作用, 法的社会作用是法规范社会关系的目的, 往往法的社会作用是通过法的规范作用逐步发展起来的。法的规范作用有指引、评价、教育、预测和强制五种。本案例中无论是《通告》还是《道路交通安全法》的规定都是对于机动车驾驶者和行人、非机动车驾驶人的行为的指引, 通过对于具体的行为后果的预测, 使他们树立一些行为的准则, 起到法的规范作用, 并最终实现法的社会作用。
(2) 任何人都不能因为其故意的违法行为而免责, 在非机动车驾驶人、行人故意造成其事故损失的, 机动车一方不承担责任, 体现了法律对于其违法行为的否定态度, 所以是合理的。
(3) 法的价值有自由、秩序、正义、效率、利益等, 但是法的价值并不是完整的达到统一的,有时法的各种价值之间会发生矛盾, 从而导致价值的冲突, 此时就要利用价值冲突解决的原则来处理。在本案例中,《通告》中“撞了白撞”体现的是对于交通秩序和效率的优先保护, 而《道路交通安全法》的规定体现的是对于个人生命权、健康权等权益的保护。在这两种价值中, 究竟哪种价值更具有优先性, 就体现了价值位阶的选择问题。而在各种价值中, 人的生命权、健康权利是最重要的, 所以要处于更高的价值位阶; 并且现代社会的发展更多地从正义的角度出发来保护社会的弱势群体, 来保护社会公正。在机动车和行人、非机动车方面, 无论从机动车的动力设置还是从机动车的社会保障程度上都明显优越于行人、非机动车, 于此行人、非机动车相对处于弱势地位, 所以在体现社会公正方面也要予以倾斜,并予以更多的保护。所以《道路交通安全法》的保护更为合理。