15.权利基础是判定侵权的前提[47]

【案情回放】

上海瀚鼎纸制品有限公司于2006年5月11日向国家知识产权局申请包装盒外观设计专利，2007年10月17日，国家知识产权局授予该公司专利号为ZL 20063003628.7的外观设计专利权。

2007年9月20日，瀚鼎公司通过公证方式，在宁波华侨饭店有限公司华侨豪生大酒店内购买了一盒深蓝色“皓月精品礼盒”月饼。江苏海鹰食品有限公司为月饼生产商，月饼盒由华侨饭店委托该公司制作。

瀚鼎公司起诉认为，华侨饭店未经许可，使用与其专利相近似的月饼包装盒，海鹰公司制造被控侵权产品，共同侵犯了该公司的外观设计专利权，要求前述两被告停止侵权，赔偿损失45万元。

【不同观点】

对于本案如何处理，有两种不同的意见。第一种意见认为，我国专利法规定，专利权的保护期限自申请日起算，原告的专利至今有效，被告的侵权行为发生在原告专利申请之后，比对被控侵权产品和原告专利，可以认定被控侵权产品落入了原告专利范围，因此被告行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。第二种意见认为，尽管我国对专利的保护期限自申请日起算，但是我国专利法同时也规定，外观设计专利权自授权公告之日生效，专利权被授予后，任何单位和个人未经许可，不得实施其专利。本案的被控侵权行为恰好发生在原告申请专利与国家专利局授权公告之间，此时原告的专利尚未授权公告，公众无从知晓其专利权是否存在及其具体要求，侵权客体尚未产生，两被告的被控侵权行为不能被认定侵权。基于此，判定两被告的行为本身是否构成侵犯专利权及如何承担侵权责任已无必要，应当驳回原告的诉讼请求。

【法官回应】

笔者认为，两种意见的分歧在于专利权的生效及其期限之上。专利权的客体是一种技术方案，将专利权的产生时间定在发明技术方案做出之际，应当更能体现对人们劳动成果的尊重。但是如果这样规定，显然会带来相当多的混乱，因为判断社会公众识别技术方案是否满足专利条件是很困难的，确定发明技术做出的时间更是极其耗时费力的事情。因此，各国的基本做法都规定专利审查批准具有授权性质，即专利审查批准后专利权才产生，其影响力只能有限地溯及以往(如发明专利中的临时保护制度)，这在很大程度上是从节约社会成本的角度上考虑的。我国专利法也实行了专利审批制。

专利权是一种财产权，具有权利保护的绝对性，对侵权人是否故意在所不问。在这种情况下，为了保护公众的利益，必须要让公众能够对专利权保护范围有一个准确的了解。专利权技术方案的公告即为实现此种功能所必需的手段。我国专利法对实用新型专利权和外观设计专利权的取得，仅规定了形式审查制度，公告与授权同时进行，此时才给社会公众划定了一个禁止侵权的“雷区”。

根据上述分析，我国专利权经审批后授权而产生，外观设计专利权的保护范围也经公告后确定。权利基础是判定侵权的前提，所以发生在授权公告日前的被控侵权行为并不构成侵权，第二种应当是正确的。

那么，应当如何理解专利权从申请日起算呢?笔者认为，从严格意义上讲，权利唯有成其为权利，才有存续之可能，专利权应以其授权生效为存续起点，但专利的保护期限实质上社会公众与专利权人利益之间的一种平衡，各国根据保护权利人利益、有利于技术推广应用等因素确定专利权保护期限。所以，对我国专利法“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算”中的“申请日”应当理解为专利权期限的起点，而不能将之等同于专利权的生效。