- 论贸易救济：WTO反倾销反补贴规则研究
- 傅东辉
- 429字
- 2021-05-12 17:44:48
第三篇 欧盟和美国双反规则研究
在贸易救济领域，美国和欧盟都是我们的先生，美国和欧盟既是现行贸易救济规则的主要制定者，也是贸易救济最主要的践行者。虽然WTO贸易救济规则是全球各国必须遵守的强制性规范，违规者将受到合法报复，但是，如果不研究美欧反倾销规则和实践，WTO贸易救济规则就可能空洞无物。事实上，WTO贸易救济的很多规则，是从美欧等发达国家直接嫁接过来的。中国作为后加入WTO的成员，一方面，在研究和实践WTO贸易救济规则时，应学习和研究美欧贸易救济规则和实践；另一方面，中国作为美欧贸易救济最主要的对象，若不能成功应对美欧贸易救济，WTO规则就会成为空中楼阁。然而，美欧方面却又经常过于自负，常把自己的规则等同于WTO规则，要求全球附和。但是，毕竟美欧在贸易救济方面好为人师的时代已经过去，美国反倾销归零法和不可归因规则在WTO争端解决机制的败诉，欧盟在非倾销进口规则上遭到挫败等，为贸易救济规则合理化发展开启了新的时代。
论贸易救济
——WTO反倾销反补贴规则研究
The Trade Remedy Essays on W T O AD and S C M Rules
论欧盟对华反倾销政策和立法的近期震荡[1]
2011年欧盟对华反倾销总体上在可控范围内，我们正确运用世贸组织贸易救济规则，在欧盟反倾销中代理国内产业和出口企业取得了一大批案件的胜诉，例如井盖案日落、聚酯短纤案日落、草甘膦案日落、原审调查案阻燃剂无损害、数据卡双反案无损害，以及紧固件反规避胜诉获得零税率等。
但是，欧盟对中国企业则继续强化保守的非市场经济政策，中国企业申请获得市场经济地位的可能性几乎降到零点。然而，欧盟对于非市场经济政策的滥用，却正在遭到欧盟自身法制社会的强烈回应：一方面，欧盟在WTO紧固件案（分别裁决）方面败诉，正使其面临如何修改法律的困境；另一方面，欧洲法院近年来以烫衣板案为先，连续在4个涉华反倾销案中判决欧盟调查机关败诉，尤其是2011年在博罗斯曼案（皮鞋案）中对市场经济审查执行程序的违法性判决，犹如一颗重磅炸弹，炸乱了欧盟关于市场经济地位审查程序的阵脚。这使欧盟对华贸易救济政策和立法引起了短期极度震荡，也给中方提供了巨大的机会，这将使2012年成为中欧之间在市场经济政策上博弈的重要一年。
1.面对WTO紧固件案败诉执行，欧盟被迫对反倾销法IT条款修订
2012年2月7日，鉴于欧盟对非市场经济国家企业IT（分别裁决）审查的做法及相应的法律被WTO上诉机构在紧固件案中认定违法，欧委会经半年酝酿和准备，公布了IT条款的修订草案。
1.1 欧盟对反倾销法规第9.5条IT条款的修改
（欧共体）第1225/2009号法规（欧盟反倾销基本法规）第9.5条款修订稿：“对于已被认定倾销和造成损害的所有来源的产品，应根据个案情况在非歧视性基础上征收适当的反倾销税，除非进口来源国已被接受本法规定的价格承诺。用以实施反倾销措施的法规应对每一个供货商专门规定税率，或者如果不可行，对相关供应国专门规定税率。那些在法律上与其他供货商独立的，或者法律上独立与国家的供货商也可能在特定税率时被认为是一个单一的实体。为了实施这一条款，需要考虑的因素如在供货商与国家之间或供货商之间存在结构或公司关联性，在定价和产出方面，或供应国经济结构方面存在国家管制或重要影响。”
1.2 欧盟对IT条款的修订是换汤不换药
欧盟反倾销法规第9.5条虽然在WTO争端DS397案中被裁定违法，并且，欧盟根据该法第9.5条在紧固件反倾销案中对分别裁决的审查也构成违法。但是，该法第9.5条款的修订稿，却并没有作出实质性的纠错，相反，修正条款只是取消了分别裁决的5条标准，却将分别裁决5条标准的内容融合后集中反映在第9.5条第2款的综合文字论述中。换言之，欧盟只是把5条标准换成了一条标准，却没有从实质上纠正违反WTO反倾销规则的原则错误。因为，根据上述第9.5条修正条款，只要在供货商与国家之间或供货商之间存在结构或公司关联性，在定价和产出方面，或供应国经济结构方面存在国家管制或重要影响，仍然可以拒绝分别税率，代之以统一税率。对欧盟这种直接或迂回地继续挑战WTO极限的做法，中国政府理应旗帜鲜明地坚决反对，中国应该严肃指出欧盟的错误立场，晓之以理，劝其认真遵守WTO规则以及WTO争端解决机制上诉机构的裁定。中国作为贸易大国和世界第二大经济体，应该明确告诫欧盟不要对抗WTO规则，不应继续保留违规立法条款，不能允许继续对中国采取歧视性的贸易救济措施。如果WTO争端关于IT的胜诉，却不能最终使按公司法运作的中国国有企业获得分别税率，那么，中国IT胜诉那一点表面胜利都将荡然无存。
在实践中，鉴于WTO上诉机构对于IT条款的否定，欧盟曾一度放弃了对IT申请的要求和审查（铝制散热器案）。但是，随着2012年2月7日经过改头换面但换汤不换药的修改条款出笼，欧委会自认为仍然可以继续坚守IT的防线，因此，在对中国反倾销调查中继续要求中国企业申请IT并接受IT审查，尽管同时做了免责条款的解释。
2012年3月23日，欧委会又发布了一项关于WTO紧固件案IT裁定的执行通知，对目前仍被征收反倾销税的52个中国案件，通知中国出口商可以提出复审申请。这种纠错，虽然基本上只是形式，但涉及面如此之广，涉案数量如此之多，尤其还涉及被征了几十年反倾销税的老案子，可以说对于向来不把中国企业放在眼里的欧盟调查机关，是一个很好的教训，至少让欧盟调查机关在国际法律平台上处于被告和败诉后强迫执行的地位。
1.3 欧盟对IT条款的修改不能挽救IT审查的无效性
然而，尽管欧盟处心积虑，试图以假修改，真保留，通过对WTO上诉机构裁定的错误解释，对于反倾销法规第9.5条搞一个换汤不换药的修改，从目前的修改草案看，却并不能挽救继续IT审查的无效性。这是因为，根据原来第9.5条的规定，不符合IT标准的企业，将被征收全国统一税。但是，即使第9.5条修改条款能够对部分企业拒绝给予IT，例如，拒绝给予部分国有企业分别税率，根据WTO上诉机构关于可获得事实的裁定，对于应诉和合作的国有企业，实际是不能对其适用全国统一税，对参加应诉的部分国有企业只能适用对其特定的一个税率，由于这不同于全国统一税，不应该基于最不利的可获得事实，因此，并不一定会不利。这是条款修改者在其一厢情愿中始料不及的。
1.4 从实践中抵制歧视性的IT审查，以求废弃IT条款之目的
从法规方面看，如果中国商务部把工作重点放在对条款修订文字的评论上，估计不会得到什么便宜，欧委会会援用WTO上诉机构的大量推论来解释条款修订的合理性。因为，欧委会的如意算盘是，既然WTO上诉机构否定了IT条款，那么，只要修改了IT条款，应该仍然可以继续实施IT审查。这恰恰是欧委会的一个误区。因为WTO上诉机构不仅仅裁定欧盟反倾销法规中IT条款无效，而且裁定对非市场经济国家企业进行IT审查和认定是违法和无效的，在IT方面，市场经济国家和非市场经济国家的企业应该同等待遇，不能具有歧视性。现在，从欧盟IT修改条款看，字面上不是单独针对中国的，那么在实践中也不能专门针对中国。但是，在目前刚刚立案的玛钢管件案中，从该案的立案通知和抽样表的内容上看，欧盟仍然是歧视性地要求抽样登记的中国企业提交市场经济地位申请表和IT申请表，而对于同案的泰国和印尼企业却未要求提交IT申请表，这种对中国企业在IT方面的继续歧视性，再次违反了WTO上诉机构的裁定。因此，中国政府应该照会欧盟使团，明确指出欧委会在继续违法，并要求其停止违法行为。我们认为，只要在实践中制止了欧委会继续要求中国企业申请IT，并禁止欧委会审查中国企业的IT，即使欧盟反倾销法规第9.5条按照目前的修订内容被通过，也只能是一个“沉睡的法条”，没有实际价值。
2.关于2011年欧盟对华贸易救济形势分析
2.1 贸易救济新案数量减少
2011年欧盟共对中国发起6起反倾销案，包括草酸、大豆蛋白、玻璃纤维织物、铝制散热器、铝箔卷和涂层钢板，但没有发起反补贴案。至少在新案立案方面，2011年不是一个贸易救济升级的年头。当然这也可能与2011年7月WTO紧固件案欧盟败诉后，需要调整和考虑对华贸易救济政策有关。
2.2 欧盟对华贸易救济处在可控范围
2011年我们锦天城律师事务所代表中国相关行业和企业，正确运用世贸组织贸易救济规则，在欧盟反倾销中取得了一大批案件的胜诉，例如井盖案日落，聚酯短纤案日落，草甘膦案日落，原审调查案阻燃剂无损害，数据卡双反案无损害，以及紧固件反规避胜诉获得零税率等。从这个角度出发，笔者认为欧盟对华贸易救济还是在可控范围，除了在企业市场经济地位审查方面仍然极端保守和僵硬，其他方面如果规则运用得当，能够取得合理和理想的结果。
2.3 向美国援手，欧盟对华双反调查绕开双重救济
美国对华铜版纸双反案被WTO裁定违反WTO规则，犯了双重救济的错误。然而，欧盟追随美国也对中国铜版纸进行了双反调查，但是，欧盟却利用其特有的低税规则，规避了重犯双重救济的错误，因此，为针对非市场经济国家和中国进行双反形成了一个不好的案例。当然，欧盟对自己工业本身亦实施大量补贴，因此，欧盟对中国双反暂时还会限定在一定范围。同时，欧盟反补贴的调查也远远不及欧盟市场经济地位审查的严厉程度。
2.4 局部强化对华非市场经济政策
欧盟在运用非市场经济政策对华反倾销方面，历来具有滥用规则的导向：或者任意提高标准，甚至无情打击，灭顶性惩罚。这种情况仍在继续并有局部强化，在2011年有以下几种情况值得注意：
第一，2011年有6个新案，再加上还有上一年度延续的案件，但获得市场经济地位的企业唯独玻璃纤维案中常海公司一家，欧盟已将给予中国企业市场经济地位的可能性和机会降到了几乎零点。
第二，在目前企业市场经济地位审查中，欧盟要求企业提供全部工商资料和全部翻译，如果一家企业有30—50年的历史，这意味着企业需提供上千甚至上万页的资料，而且，成千上万页的资料必须全部翻译，这给企业增加了无限的负担。
第三，欧盟非市场经济政策的局部强化，还表现在欧盟向原案获得市场经济地位的企业发起新的调查，重新审查市场经济地位，这包括酒石酸案和手推车案（2012），这种对已经在原案获得市场经济地位的企业秋后算账，甚至不需要具备切实的证据材料，仅凭对于原材料市场情况的推测和估计，就可以把欧委会在原案对部分企业市场经济地位的认定完全视同儿戏，值得中国商务部对其交涉和提醒。在中国改革开放和企业市场经济化的过程中，由于中国经济对外的影响，中欧之间存在利益相关性，双方政府应该加强合作，但目前欧委会的任意性的做法，影响到中欧政府层面的合作，欧委会应该对中国商务部有一个交代。
第四，继续推行“中国主要原材料非市场化”的政策，是欧盟对华反倾销中非市场经济政策的重点之一，也是在为2016年后乔装改变其非市场经济政策进行准备。例如，在酒石酸复审案对企业市场经济地位认定中，欧委会仅以原材料市场受国家干预作为唯一依据，以图推翻原案三家企业的市场经济地位。在手推车复审案（2012）中，欧委会仅以钢铁原材料非市场化为唯一推断，就决定自行复审立案，以图重新审查原案企业的市场经济地位。中国商务部有必要研究对策，针锋相对，绝不让对方轻松完成过渡。
第五，在局部强化非市场经济政策中，欧盟甚至完全违背WTO争端案的先例，对于原案取得零税率的企业，重新立案调查。根据WTO先例，对于原案获得零税率的企业，应该得到5年的豁免，不能对其发起复审调查，但是，欧委会却把被法律禁止的复审调查乔扮成一个新案调查，以此规避WTO的规则。当然，在最近的酒石酸案和甜蜜素案中，欧委会虽然违法重新立案，但最终都以申诉方撤诉而结案，没有敢对原案获得零税率的企业重新征税。
3.欧洲法院对滥用反倾销的大规模司法干预激起震荡
近几年来，以烫衣板案为先导，欧盟一审法院和欧盟最高法院在审理状告欧盟调查机关对华滥用反倾销的一系列诉讼案件中，连续对四个案件作出了对欧盟调查机关不利的判决，在欧盟对华贸易救济实践中产生了剧烈震荡。这表明欧盟在对华贸易救济中对规则的滥用，如同一把双刃剑，已经在很大程度上伤及了自身的利益，打破了欧盟内部各利益集团的利益平衡，破坏了欧盟对外贸易的法治局面。与此同时，美国上诉巡回法院判决美国调查机关对中国双反措施无效，WTO连续在欧盟紧固件案和皮鞋案中作出对欧盟局部不利的裁定，也在很大程度上促使欧洲法院一反以往的保守立场，致使连续在烫衣板案、草甘膦案、橘子罐头案以及博罗斯曼案（皮鞋案）中，判决欧盟调查机关对华反倾销措施违法无效，其中博罗斯曼案的判决几乎否定了欧盟以前所有拒绝中国企业市场经济地位的案件，至少使其丧失了程序的合法性，产生了颠覆性的影响。
3.1 欧盟法院对反倾销案首次加速司法审查，烫衣板案“二锤定音”
这是欧盟法院采取加速司法程序审理反倾销案件的第一案，也是近三年来欧洲法院连续在对华贸易救济案中判决欧盟调查机关败诉的一系列案件中的先导，2008年1月29日，欧洲法院对中国烫衣板反倾销案作出了一审判决，2009年10月1日欧洲法院作出了上诉终审判决，判决欧盟调查机关败诉，恢复了中国佛山永建公司的市场经济地位，并使其获得了零税率。从历史上看，欧洲法院在上世纪80年代末90年代初曾经在少数中国反倾销案中作出过对中国有利的判决，如猪鬃油漆刷案，又如钙金属案，在当时对欧盟调查机关对非市场经济国家滥用反倾销起到了一定的制约。但是，在后来欧洲法院审理的对华反倾销案中，中国企业几乎没有获得胜诉，在当时业内已经形成共识，中国企业向欧洲法院起诉，告了也白告，欧洲法院在十多年里基本上一直维护着欧盟调查机关对于市场经济问题的极端立场。从这个角度看，烫衣板案使中国企业重新获得胜诉，意义重大，表明即使是在对华贸易救济政策上，欧盟司法的独立性仍然是必不可少的。
欧盟调查机关在烫衣板案的败诉不是偶然的，是其对非市场经济规则的滥用太过于荒唐，酿成了使其自取其辱的一大败笔，这凸现了中国市场经济发展的客观现实与欧盟非市场经济政策主观错误之间无法调和的矛盾。虽然欧盟可以在一定程度上强行推行其错误的政策，实际却把自己逼到了绝路上，甚至连法治的外衣都被扒得一干二净。正由于烫衣板案中对规则的滥用走向了极端，为了凸显欧委会的荒谬和错误，佛山永建公司只向欧洲法院提起了两项诉由，并首次为反倾销案诉讼选择了加速司法程序，上诉判决结果是，这个只有两项诉由的“最简单”诉讼中方获得了全胜。这两条诉由分列如下：
第一，欧委会三次裁决出尔反尔，却不给予说明，违反了法律的基本要求。
在初裁中，欧委会否定了佛山永建公司的市场经济地位，通过初裁后的抗辩及提供的新证据，欧委会在最终调查中承认初裁有错，在终裁前第一次披露时（2007年2月20日），欧委会纠正了初裁的错误，承认了佛山永建公司的市场经济地位，并认定其税率为零。遗憾的是，仅仅过了一个月，欧委会发出了终裁前的第二次披露（2007年3月23日），竟然彻底推翻了第一次披露，重新否定了佛山永建公司的市场经济地位。而且没有给予任何说明，没有解释为什么第一次披露时纠正初裁的错误纠错了，也没有说明为什么要坚持初裁的裁定。这无疑是欧委会所犯的一个低级而简单的错误：在一个反倾销调查案中，经过调查机关对认定的否定之否定再否定的过程，竟然不说明任何理由，这是执法和司法的大忌，当然，也给我方提供了反败为胜的机会。
在法院司法审查过程中，欧盟产业和欧委会都认为，根据欧盟反倾销法第2条第7c款，市场经济地位的决定一经作出，就不能再予更改，哪怕后来发现是错误的决定。我们认为，欧委会对于法律的理解是错误的，因为，既然反倾销的基本程序规定了初裁和终裁，就不应该在发现初裁有错的情况下，不允许终裁给予纠正。只是在一定条件下，在客观条件不允许纠正初裁错判的情况下，才有可能维持初裁决定，例如在市场经济调查和倾销调查分开进行的情况下，但此案既然已经把市场经济调查和倾销调查合并审理，纠正初裁错误的程序障碍就不再存在，没有理由维护一个已经证明错了的初裁决定。这是因为，法律的普遍原则是有错必纠，法律的目的不是在于维护错误。而且，此案的特点是，欧委会自己已经发现并认定初裁有错。并且，欧委会又已经认定，在给予市场经济地位的情况下，永建公司的倾销幅度应降为零。因此，初裁的错误是毋庸置疑的。
第二，欧委会无视当事方的最后抗辩权利，违反程序提前将终裁草案交付理事会表决。
根据法律规定，欧委会应该至少给予当事人10天时间进行最后抗辩准备，但是，欧委会最初只给了一周时间，在我方请求宽延时限的情况下，欧委会表面答应给足10天时间，但是，还未等我方在限期内提交最后抗辩，欧委会已将终裁最后草案提交理事会投票。也就是说，欧委会对于当事人的最后抗辩意见完全不屑一顾，践踏了程序规则和当事人的最后抗辩权。遗憾的是，理事会在法院答辩中，却认为只要给了当事人抗辩的机会，就算让当事人行使了抗辩的权利，却完全回避了欧委会是否有义务听取当事人的抗辩，并负有义务在双方当事人抗辩基础上来确定终裁的最后草案。
欧盟法院对烫衣板案的判决具有双重的历史意义：其一，欧盟法院首次采用加速司法程序审理了反倾销案，使得按正常程序需要一年至三年的冗长司法程序缩短到了半年，表现出对反倾销案的重视，对反倾销案中当事人权利保护的重视。其二，欧盟从1998年对中国实行市场经济地位审查制十多年以来，虽然中国企业在受到欧盟政府不公正裁决后曾一再向欧盟法院起诉，均不果而终，欧洲法院在对华贸易救济案件中与欧盟调查机关的立场保持了一致性。但是，在烫衣板案中，欧委会对规则滥用的肆无忌惮，终于迫使欧洲法院改变以往保守立场，不得不出手干预，为恢复欧洲法院在对华贸易救济案件中的司法独立性重新调整了立场，是欧盟法院近年来拨乱反正，恢复中国企业市场经济地位的第一案，并为后来欧洲法院连续作出对中方有利的判决起了先导作用。
3.2 欧盟法院博罗斯曼案判决对市场经济地位审查制的颠覆性影响
欧洲法院博罗斯曼案（皮鞋案）的判决，虽然局限于程序合法性方面，却对欧盟对华贸易救济政策和非市场经济政策实施产生了颠覆性影响。欧盟法院博罗斯曼案的判决裁定：欧盟调查机关在对华反倾销中关于企业市场经济地位的审查，犯了两个重大错误，严重违反了欧盟反倾销法的程序规定。博罗斯曼案上诉判决犹如重磅炸弹，把欧盟调查机关炸晕了，因为，根据博罗斯曼案上诉判决，欧盟从1998年以来对于中国企业市场经济地位的否定性裁定，几乎都违反了下文所列的两项程序规则要求中的一项，只是因为中国企业没有在规定的时限内向法院起诉，才使这些错判能够继续维持至今，但是，欧洲法院毕竟在欧盟对华实施非市场经济政策方面总体上给予了否定。
3.2.1 超出三月作出企业市场经济地位的裁定属于违法
根据欧盟法院博罗斯曼案的判决，欧委会超出三个月作出企业市场经济地位的裁定违反了法律规定的时限，构成了一个违法措施。欧洲法院的这一判决，如同一颗重磅炸弹，在欧盟贸易救济业界内，激起震荡。欧盟法院这一判决，虽然只限于程序性的违法问题，却具有无限的影响力，该判决将不仅影响到欧盟今后对于企业市场经济地位审查的程序要求，而且，几乎把以往欧盟对企业市场经济地位的裁定全都置于违法境地。这是因为欧盟从1997年确立企业市场经济审查制，从1999年开始实施企业市场经济地位审查制以来，几乎在所有案件中对企业市场经济地位的裁定都超出了三个月。从1999年至2012年欧盟共对华反倾销立案91起，除了原审已无税结案的，或者后来日落复审结案的，或者目前尚未结束原审调查的以外，目前仍然被征收反倾销税的案件约60起，在这些被征收反倾销措施的案件中，欧委会拒绝企业市场经济地位的所有裁定，都超过了3个月，都违反了法律的程序规定。然而，由于欧盟法院对于贸易救济案件的程序规定不告不理，并且规定出口商必须在终裁后60天内起诉才能受理。因此，欧盟法院博罗斯曼案的判决，一方面判定几乎所有对华反倾销案件在拒绝市场经济地位上都构成违法，另一方面，由于绝大多数出口商都已超出诉诸司法审查的法定时限，使得欧盟大量的对华违法贸易救济措施继续存在。
值得注意的是，虽然出口商绝大多数都超出了起诉时限，这对于欧盟进口商却并不适用。根据法律规定，对于反倾销终裁措施，无论是违法或不当，欧盟进口商没有权利直接向欧洲法院起诉，因为，欧盟进口商不是反倾销措施直接和特定的利害关系人，不同的反倾销税率针对不同的出口商，却不专门指向特定进口商。然而，欧盟进口商在进口违法征税产品时，则有权向该欧盟成员国法院起诉，由成员国法院将涉及欧盟法的违法征税问题提交欧洲法院解释，作出先期裁定。因此，欧盟进口商诉诸该国法院，没有时限。根据欧洲法院博罗斯曼案的判决，对于欧盟自1998年以来因违法裁定市场经济地位而错误征收的反倾销税，欧盟进口商有权要求追溯偿还，如果涉案产品进口额达20亿欧元，平均征税20%，那么欧盟需要偿还4亿欧元的违法或不当征税。在当前严重的欧债危机形势下，这无疑对于欧盟将是雪上加霜。而且，经济上的巨额退赔税款，可能会引发更大的政治危机，也给欧盟未来对华贸易救济政策的走向打上了问号。
按常理分析，面对欧盟法院皮鞋案判决的挑战，欧盟理事会和欧委会面临三种选择：其一，从宽执行对华非市场经济地位审查，但对于政治头脑僵化的欧盟领导人，这种可能性不大。其二，修改法律，延长市场经济地位审查时限，并把市场经济地位调查和反倾销调查合二为一，步美国两院对非市场经济国家双反重新立法的后尘。其三，维持原法，在实践中加速市场经济地位审查程序，确保三个月作出市场经济地位裁定。
3.2.2 拒绝对未抽样企业市场经济地位申请的审查属于违法
欧洲法院博罗斯曼案判决另一项颠覆性的裁定，就是宣判欧委会无权拒绝对未抽样企业申请市场经济地位的审查。自2004年化纤布一案26家中国企业获得市场经济地位后，欧盟改变了市场经济地位审查方法，趋于保守。在2005年塑料袋案中，108家未被抽样的企业获得抽样企业倾销幅度的平均，抽样企业中包括多家获得市场经济地位的企业。但在2005年皮鞋案中，抽样企业中只有一家获得市场经济地位，没有被抽样的一百多家应诉企业得到基本上是未获市场经济地位抽样企业的平均。自此以后，在欧盟反倾销案中，获得市场经济地位的企业越来越少，从2009年至今的三年中，只有聚酯高强度长丝案、葡萄糖酸钠案和玻璃纤维案三案中三家企业获得市场经济地位，申请市场经济地位已几乎成为不可能，尤其是未被抽样的出口企业，被完全剥夺了申请市场经济地位的权利。欧洲法院博罗斯曼案对于欧盟调查机关保守做法作出了颠覆性否定，法院判决认为，根据欧盟现有反倾销法的规定，所有企业都有申请市场经济地位的权利，欧委会对于已经申请市场经济地位的企业必须给予审查。欧洲法院这一判决虽仍然局限于程序，却对整个市场经济地位审查制度产生了颠覆性的影响，不仅给欧盟调查机关在未来实施市场经济地位审查带来巨大挑战，而且使2006年以来几乎绝大多数案件的裁定置于违法境地，只是由于相关出口商没有在特定时限内诉诸法院才得以幸存，但其措施却已经失去了合法的地位。欧盟进口商不仅可以追溯请求退赔全部已交反倾销税，还可借助退税恢复正常出口，使现有反倾销税实际失效。
按常理分析，面对欧盟法院皮鞋案判决的挑战，欧盟理事会和欧委会面临三种选择：其一，从宽执行对华非市场经济地位审查，但对于政治头脑僵化的欧盟领导人，这种可能性不大。其二，维持原法，对未抽样企业只作市场经济地位的书面审查。其三，修改法律，彻底取消未抽样企业申请市场经济地位的资格，或者把企业市场经济审查制改为行业市场经济地位审查制，步美国两院对非市场经济国家双反重新立法的后尘。第三种选择具有相当可能性，但是欧盟将面临较大的政治风险，因为，这无疑将公开表明欧盟在政治上走向反面和倒退，在欧盟面对欧债危机有求于中国的情况下，无疑是巨大的政治冒险。
由于欧洲法院对于欧盟市场经济审查程序颠覆性的判决，对于目前仍在进行中的调查案件具有特殊意义，这可能会促使欧盟对目前仍在进行中的调查案件无税结案。目前，在酒石酸案和甜蜜素案的重新调查中，欧盟产业已经撤回申诉，也许在一定程度上与欧洲法院博罗斯曼案的判决相关联，中国商务部应借助欧洲法院颠覆性的判决，与欧委会展开广泛磋商，扩大成果。
4.2016年前后欧盟非市场经济政策走向
4.1 西方试图把中国入世议定书第15条解释成永久性条款
中国入世议定书第15条是最具争议的条款，第15条（d）款规定：“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（a）款的规定即应终止，但截至加入之日，该WTO进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，（a）款（ii）项的规定应在加入之日后15年终止。此外，如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则（a）款中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”
关于中国入世议定书第15条（a）款第2项反倾销中非市场经济条款将在2016年终止适用，这本来是人所共知的，但是，目前欧盟和美国调查机关却正在挖空心思企图另作解释，目的是使议定书第15条（a）款成为适用非市场经济的永久条款，使中国在反倾销上永远处于不平等的国际贸易地位。欧美认为，第15条（a）款第2项在15年后失效，但第15条（a）款却并不因此自动失效，虽然（a）款中第2项方法在15年后不能再对中国适用，但仍有可能找出（a）款第2项以外的非市场经济方法对付中国。这是国际上对中国市场经济地位认知的一股逆流，中国必须坚决反对。
4.2 2016年后欧盟将加强对华双反政策
如果中国入世议定书第15条（a）款最终失效，欧盟的另一种选择，就是继续对华实行双反，以加强对华贸易救济的力度，重点打击中国国有企业，并极有可能在多哈反补贴规则谈判中支持加进对华不利的反补贴条款，如管制价格的专向性，外部基准的适用，禁止性补贴的扩大等。当然，由于欧盟本身是一个具有大量补贴的高福利国家，从其迄今为止的贸易救济看，反补贴将被限制在一定范围中。
4.3 欧盟将在未来广泛适用原材料外部基准替代价
即使2016年中国入世议定书第15条反倾销中非市场经济条款终止适用，欧盟仍然试图继续目前正在适用的原材料外部市场基准，如同欧盟在承认俄罗斯市场经济地位的情况下，继续对其国有企业生产的原材料和部件价格采取外部市场基准。这是我们必须坚决反对的。
4.4 滥用审计规则仍将是欧盟对华反倾销中的杀手锏
鉴于欧委会十多年来在对中国企业市场经济地位审查中，掌握了关于中国各行业龙头企业大量第一手资料，尤其是欧盟大量调查官员，已经非常熟悉中国企业的管理制度，财务制度和税务制度，并往往以任何财务错误为由拒绝承认中国企业市场经济地位。2016年后，欧盟在很大程度上仍会继续滥用财务规则和税务规则，通过否定中国企业的财务制度和税务制度，以达到在反倾销中拒绝中国企业的成本
毫无疑问，2011年欧盟对华贸易救济中，欧盟的非市场经济政策受到法律的各方面挑战，WTO紧固件案和皮鞋案在IT方面部分胜诉对欧盟的压力，欧洲法院一系列对欧盟调查机关不利的判决引起欧盟贸易救济领域的短期震荡，对于企业市场经济审查制的执行程序作出了前所未有的颠覆性否定，欧盟面临纠正审查程序或修改法律的困境，忙乱于重新调整对华贸易救济政策之中，为此，欧委会不得不向整个欧盟社会求救，开展一次全社会的公共咨询，议题被美其名曰“如何使贸易救济现代化?”这仿佛与五年前欧委会贸易专员曼德尔生先生发动的贸易救济绿皮书大辩论具有异曲同工之妙，但其结果也是同样可以预计的，那就是如果欧盟仍然把对华贸易救济建立在滥用规则的基础上，不顾中国的强大和市场化发展，不顾中欧正常贸易的互利互赢，仍坚持用花岗石脑袋看待今日之中国和中欧关系，如同欧洲人继续把美国人视为山姆大叔一样，那么，这种公共咨询只能在其错误的方向和道路上，罩上更弥漫的雾霭，不会有一个善终。最多只是求助于社会舆论，为其可能的倒退获得一些呼应。
欧盟在对华贸易救济政策和立法方面的近期震荡，既是对中国的挑战，也给中国带来了巨大的机会，需要我们在多种因素交织中理出头绪，争取主动，把握和引导中欧贸易救济向积极方向发展。
[1]本文原载于《京师法律评论》2014年第1期。