第三节 不纯正不作为犯罪研究的基本方法

不作为犯罪原本不是一个问题。但是随着19世纪时期自然主义对法学领域的入侵，才使得不作为犯罪不仅成为一个刑法问题，而且还演变成为刑法学领域一个最复杂问题。

我国刑法没有像德国刑法以及我国台湾地区的刑法那样，对不纯正不作为犯罪做总则性的规定。在刑法理论上，对不纯正不作为犯罪的研究也没有像德、日等国历经100多年的争论与探讨而作为一种较为成熟、深邃的理论在司法中积淀下来。

从立法和司法的现实来看，我国的不纯正不作为犯罪只是具有分则上的意义，或者说只是具有刑法分析和解释论上的意义。但是，作为义务在刑法分则中是没有明确用文字表述出来的，所以对于严重侵害法益的不作为行为，司法人员即使根据自己朴素的法感情将其认定为犯罪，也是战战兢兢，觉得这种与传统理念相背离的裁判不是建立在坚实的法律基础之上，而是建立在缥缈的“朴素的法感情”之上。

“当代的、合时宜的解释是法律者的任务。他的目光不是投向过去，而是投向未来和当代。”^[11]刑法关于不纯正不作为犯罪的立法不明确以及生活中太过普遍的各种不作为的存在，还有刑法理论上对不纯正不作为犯罪僵化思维的自我束缚，都是应该深刻检讨的问题。综观我国刑法理论对不纯正不作为的种种见解以及司法实践部门对不纯正不作为犯罪的主流态度，对不纯正不作为犯罪研究的方向和方法都是有必要首先确立的。

第一，必须以社会学为视角，通过满足刑法的法益保护机能与行为规制机能来解决不纯正不作为犯罪认定的方向问题。

刑法虽然具有安定性，但并非古板、僵化的法律。既然近、现代社会选择刑法作为社会调控的重要手段，意味着刑法是现实生活重要的参与者，是良好社会关系积极的维护者，是公序良俗的能动建设者。刑法规范不应该仅仅表现出一种滞后的、呆板的“镜像规则”。

罪刑法定主义的要求与具体罪状的描述，使得刑法规范的构成就像一个箱体一样。人们对刑法解释的空间往往局限在这个箱体之内。但是，如果将这个“箱体”看成一个封闭的、自足的体系，在很多情况下，即使采用目的解释的方法，也未必会得出合理的结论。这时就必须借助于居于这个“箱体”之上的某些具有指导意义的“东西”，这些“东西”除了决定于我们经常提及的诸如刑法的价值、刑法的理念、刑法的目的与机能外，还决定于一些社会理想的成分。这些理想的成分最终归结为在一定时间和地点的社会期待，归结到有关那个社会秩序是什么以及社会目的是什么的法律传统，这是适用和解释刑法的背景，特别是在不纯正不作为犯罪等各种新型的案件（或还没有在司法人员脑海中类型化的案件）中具有方向性的地位。

近代社会以来，刑法作为社会控制的主要手段之一，在人类文明发展以及道德建树的过程中发挥着不可替代的作用。人类力图通过有秩序地和有系统地适用强力，来调整关系和安排行为。^[12]就现代文明社会或者对正在建设中的文明社会而言，刑法不应该对不纯正不作为这种既具有法益侵害性，又明显腐蚀一个社会良好道德准则的自然事实佯装不知。

刑法是由文字来表述的，文字的内涵与外延本身就具有模糊性，任何文字都具有一定的“文义射程”（刑法中规定的数字除外），因而其调整的范围存在于一定的空间。刑法在调整和安排人的行为模式的进程中并不是一成不变的，它往往随着社会主流的伦理道德观念起舞，根据一个时代的社会需要来改变既有的规则和标准。只要没有突破刑法用语的“文义射程”，改变具体犯罪的构成要件应该是被允许的。换句话说，即使规定犯罪的刑法用语本身没有变化，但它的内涵和成立条件可能发生了根本的变革。例如盗窃罪，1997年的刑法在表述盗窃罪的罪状时与1979年刑法表述是一样的，但是由于科学技术的发展，特别是远程监控技术的发展，使得盗窃罪的成立不需要再以“秘密窃取”的方式完成，公然的、以平和手段转移财物占有的行为也可以构成盗窃罪。再如遗弃罪，1997年刑法规定的遗弃罪的罪状与1979年的并没有差别，但由于遗弃罪在刑法分则体系中位置的改变以及对其法益的不同理解，对遗弃罪的构成要件也有了深刻的调整。

在蒙受了封建刑法擅断主义的肆虐后，经过启蒙思想洗礼的资产阶级刑法将人的个人自由和权利置于最高的地位。但是，个人的自由并不能肤浅地理解为不问社会责任的为所欲为。西欧许多国家和日本在以宪法和刑法保障罪刑法定原则的同时，也规定了一般国民对社会和对他人应尽的社会责任。对于处罚不作为的行为会违反罪刑法定主义，会侵犯人的自由，会把刑法的触角伸入道德领域的担心是对自由主义的一种误解。个人自由总是与存在于个人生活中的社会利益相关，与个体的社会责任相关。一个社会所广泛接受的已经不再是个别的道德单元，而是存在于一般道德中的社会利益。所以，狄骥主张，社会相互依存。法律应该规定人们为了推进这种社会相互依存而进行个体的活动，而不做任何有损这种相互依存的事情。^[13]

在不纯正不作为犯罪中，作为义务的实质根据或者说保证人的范围被视为最为核心、最为复杂且至今仍然没有真正得到解决的难题。保证人的范围并没有明文规定在刑法总则或分则的条文中，但它是所有不作为犯罪成立的前提，保证人的地位是不纯正不作为犯罪不成文的构成要件要素。正因为它是不成文的构成要件要素，所以在司法的认定中往往存在如下的隐忧：（1）保证人的范围到底应该有多大才算合适？（2）不成文的构成要件要素与罪刑法定原则是否存在冲突？如何来确定这种不成文的构成要件的存在？（3）保证人所承担的义务归根结底是道德伦理上的义务，还是法律义务？

在面对刑法具体分则的条文和真实的案件事实回答上述问题之前，脑海中应该首先检讨的是：如果将明显具有严重社会危害性的行为不认定为犯罪，是否符合社会对刑法这一控制手段的期待？是否有利于保护刑法的法益？是否发挥了刑法的行为规制机能？

社会文明需要逐步引导和积极建设。法律的强制力，特别是刑法的强制力是社会文明建设不可或缺的重要手段，单纯的、空洞的道德教化抵制不住现实利益的诱惑。

刑法的机能是刑法作为社会控制手段所具有的作用在法律领域的表现，是一个国家占主导地位的法理念在刑法作用或功能上的直接体现。^[14]刑法的机能不是一个纯粹的理论问题，而是关系到刑法解释与适用的方向问题。陈兴良教授认为我国刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能。^[15]不管这三种机能之间的关系如何，至少可以说明两点：（1）刑法不仅具有人权保障的机能，还具有法益保护的机能。（2）刑法除了具有人权保障的机能、法益保护的机能，还具有规制人的行为的机能，告诫行为人以及社会上一般的人哪些事情是法律不允许的，这是刑法行为规范机能的价值体现。

对于那些具有明显法益侵害性质的不作为，如果刑法对这种行为不予以控制，则不符合刑法的保护机能和规制机能。法具有维护社会一般安全的价值，安全依赖于均衡。将具有法益侵害的不纯正不作为一律推给道德来评价，会打破这种均衡，从而影响法的安全价值。社会控制的任务就在于使我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的最终的有效的工具。^[16]

站在社会学的立场，从刑法机能的角度来确定不纯正不作为犯罪的认定方向，面临的首要诘问就是：如何在保卫社会与保障个人权益之间寻求平衡？确实，刑法适用的模糊性容易导致刑罚权的发动过于广泛，引起干涉个人自由的危险。但只要刑法是用文字来表述的，以及刑法的适用还需要人来裁决，刑法的这种模糊性就不会消失。从某种意义上来说，刑法就是建立在模糊性的基础之上的。刑法的这种模糊性为裁决千变万化的犯罪行为提供了可能。既然刑法的模糊性不可能消失，那么要想消除刑法因为模糊性而可能引起的人权侵害的危险，主要还得依靠政治文明与司法文明，而不是去限制刑法的解释。

第二，必须以规范的视角来解决不纯正不作为犯罪认定中的具体问题，消除因结构主义带来的人为障碍。

刑法的语言不是一种纯粹语文意义上的语言。刑法分则的罪状中的语言才是认识刑法具体构成要件的路径，而不是刑法规范本身。刑法解释的症结问题落在各种可能解释的一个真正优点上。这个优点是由关于一定时间和地点应该有一个什么样的社会秩序的理想以及刑法规范的意义来决定的。适用刑法时不能死抠刑法的字眼和自然存在的结构，而是应该遵从法的目的以及具体规范的目的来把握刑法的意义和效果。

从自然存在的角度而言，不纯正不作为犯罪与作为犯罪确实存在一定的不同：作为是具有刑法评价意义的积极的身体动作，而不作为则是没有刑法评价意义上的身体动作（静止）；作为主导着因果关系，不作为只是利用或单纯地不介入因果流程，甚至我们还可以说作为违反的是禁止规范，而不作为违反的是命令规范……但是这些被认为是“明显差异”的鸿沟，在刑法规范的意义上来看，几乎是可以被抹平的。刑法规范描述的不法类型，不论是积极的作为，还是消极的不作为，从规范的角度而言，都是刑法意义上的行为，行为模式具体表现的差异从刑法规范的视角来看并没有实质意义上的区别。例如，拿刀杀死人（作为），与母亲故意饿死婴儿（不作为）有什么实质性的差异呢？！还有，行为人是积极地主导因果关系，还是消极地利用或单纯不介入因果关系，对于认定危害结果与行为之间具有刑法意义上的因果关系，也没有什么不同。无论是采取必然的因果关系说、相当因果关系说，抑或是条件的因果关系说，都可以肯定不纯正的不作为与危害结果之间具有因果关系。

所以，要想还不作为犯罪领域的那片宁静和清澈，首要的任务就是先驱散自然主义思维在这一领域的阴霾，以社会学的、规范的视角来看待不纯正不作为犯罪领域的问题。这样我们就会发现很多以前所争论的问题实际上并不是问题，或者说是一些假命题。