序

一

2017年4月21日，被喻为“倒在斑马线上的隐形人”的马瑞霞在她的家乡——河南省驻马店被一辆出租车撞倒，肇事司机逃逸。一分多钟的时间里，十余辆车和二十多人从马瑞霞身边经过，竟无一人施救，马瑞霞被二次碾压后死亡。^[1]马瑞霞的悲剧再次牵动了善良人的神经，再次逼问“见死不救”是否应该按照犯罪来处理。

二

考夫曼曾经说，法律现实化的逻辑顺序是：法律理念—法律规范—法律判决。他认为：“在法律化的现实过程中，每一个阶段均不可或缺。也就是说，无法律理念即无法律规范，无法律规范即无法律判决。”^[2]

笔者对这种观点深表赞同。法律理念虽然抽象，但它是理解法律规范的方向标。离开了法律理念的指引去解释法律规范，会陷入概念法学的泥潭。同样，在不作为犯罪领域，“见死不救”到底是否构成犯罪，构成什么罪，还是真如人大代表多次呼吁的应该专门为“见死不救”立法，取决于对刑法条文的理解，而刑法条文能否被正确诠释，取决于条文背后有无合理的法律理念的引导。

也许在刑法所有的领域，在确定刑法条文的内涵与外延时，都应该秉持两个基本理念。第一，惩罚犯罪只是刑法的一部分机能，刑法还有自由保障的功能。此外，推动社会伦理朝着文明的方向发展也是刑法的重要机能之一。除了宗教与刑法，还有什么理性的手段可以挽救一个社会道德的沉沦？——没有！因此，刑法在适用时应该关注这三个机能的平衡。第二，法律人的职责在于解释好现有的刑法规范，少像热心的外行人那样一味地控诉刑法的漏洞与不足。刑法的语言具有并且必须被认为具有一定的张力，以便使刑法适应时代的变化，弥补立法者的局限。法律人的职责与能力之一就是把刑法语言张力下的浓缩内涵解释出来。

三

刑法评价领域的不作为不仅是道德上的一种恶，也是刑法上的一种恶，这应该是法律人的基本认识。因此，不能把引起或容忍法益侵害的不作为毫无意义地推向道德评价领域。

如果现实中没有那么多的不作为，可以肯定的是我们头顶的天是蓝的，脚下的水是清的，远处的山是绿的，周围的人是善的，整个社会伦理与秩序是良好的。

四

把不作为犯罪问题视为“刑法学领域真正尚未解决的难题”，并不意味着不作为犯罪领域的问题真的有多难，难到无法实现理论上的自洽，难到难以走向现实的司法，难到无法有效保护法益和传递正义。不作为领域诸多问题的形成多半是由于刑法思维视角的偏差和方法论上的错误。用自然科学的思维来分析社会科学（或学科）领域的问题，不可避免地会存在诸多问题；用形式的概念法学的思维来分析内含价值功能的法学，特别是刑法学，是方法和思想上的作茧自缚，是不可能走出误区与迷惘的。

其实，不作为犯罪领域的所有问题与刑法学领域的其他问题一样，都具有一定的模糊性与张力，都需要以社会学科的思维来思考，都离不开对传统经验的判断。抽象地说，都需要在法益保护与人权保障、社会文明构建之间寻求一种艺术的平衡。

不纯正不作为犯罪问题归根结底不是立法论的问题，更多的是解释论的问题。

五

不作为犯罪的疑难问题主要表现在不纯正不作为犯罪领域。不纯正不作为犯罪领域成为问题的又主要表现在两个方面：第一是不纯正不作为犯罪的义务来源是什么，或者说保证人的根据是什么，这涉及确定保证人的范围有多大，甚至还可能涉及违法性的问题；第二是等置的判断标准是什么，这涉及不作为者应该承担什么样的刑事责任问题。对于这两个难题，我国刑法理论缺乏足够深刻的思考，司法实践部门更不会思考这些形而上的问题。

对上述两个问题我国刑法都没有表述在法律文字上，最高人民法院、最高人民检察院也没有对此做出具体的司法解释，但司法实践部门不时冷不丁地冒出一些不纯正不作为类型犯罪的法律判决（基本上都是以故意杀人罪定罪处罚），且在判决书中基本上没有分析为什么要定故意杀人罪，这是在遵循法的价值，还是刑法的擅断？与此同时，司法实践部门对于一些性质相同、危害结果甚至更为严重的不作为行为却视而不见、拒绝裁判，把它们推给道德评判领域，如2007年底的“肖志军案件”、2011年10月的“小悦悦事件”，司法机关是在坚守罪刑法定主义，还是误解了罪刑法定主义的真实内涵？

用刑法来裁决抑或拒绝用刑法裁决不纯正不作为行为，这不仅是一个刑法规范问题，更是一个刑法价值问题。

六

刑法的理解与适用向来不应该是形式概念法学的，理解和适用刑法的逻辑向来也不是单向的。

耶林说，法是目的的产物。没有特定的目的，制定法律干什么，这是浅显的自问自答。所以，在理解和适用刑法时，不应该把刑法看成脱离了社会需要的由若干个纯粹的概念组成的学科，而是应该探寻、回归法的目的，否则司法只会陷入没有方向的迷茫。

不忘初衷，方得始终，在刑法现实化的过程中也是如此。

刑法的构成要件包含明文规定的构成要件要素和不成文的构成要件要素，包括记述的构成要件要素，也包括规范的构成要件要素，这种观点不容置疑。适用刑法时，不能把目光仅仅停留在罪状的文字表述上，或以罪刑法定原则为由否认不成文构成要件要素的存在，也不应该拒绝对刑法的理解与适用中的价值判断。刑法适用中的价值判断在刑事司法中处于核心地位，它决定着刑法的品质。

对于不纯正不作为犯罪中诸问题的理解与规范适用，还是应该谦卑地遵循或领悟刑法大师的感悟与智慧，借鉴德国、日本刑法学理论与司法实践，再结合中国刑法的具体规定以及司法的实际来权衡、来处断。对于国外科学的刑法理论与先进的司法经验，首先不应该考虑它们所属的“国籍”（也许主要的刑法规定、刑法价值、刑法精神没有“国籍”，而是属于全人类；各国刑法有差别的是规范性的、技术性的），而是应该思考其内容是否合理。

七

恩师张明楷教授一直主张，犯罪的本质是侵犯了法益，刑法的目的是保护法益。笔者曾奉此为圭臬，以至将这两句话传至学生。前些年兼职律师的经历部分冲击和修正了笔者的观念，犯罪的本质是侵犯了法益（对此命题也有质疑者），刑法的目的却不能仅仅限于保护法益。刑法只能将保护法益作为自己的根本目标之一，因为刑法还具有保障人权与自由（包括一般人的人权与自由，也包括犯罪人的人权与自由）的机能，因此人权与自由之保障也应该被明确列为刑法的根本目的。刑事立法和司法应在法益保护和人权与自由保障之间寻求平衡。刑法保障人权与自由的目的在当前的司法环境中尤其应该彰显。这是法学院的学生一接触刑法学就应该同时接受的内容。

刑法保护法益，不能仅仅通过惩罚犯罪来实现。惩罚犯罪主要还是事后的报应，尽管笔者不否认惩罚犯罪具有一般预防的意义和行为规制的机能。事实上，刑法为周延保护法益之目的，自身构建了比较完善、合理的“保护体系”。（1）通过立法把某些行为规定为犯罪并予以刑罚，告诉人们哪些法益是不可以侵犯的，这种保护是基于国家主权（立法权和司法权）而构建的。（2）通过规定正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，弥补公权力不及时的缺陷。刑法所欲保护的法益不能指望公权力随时关注并总能及时地提供保护，所以刑法赋予公民在某些情况下自我保护的权利。（3）当公民重大法益面临危急，公权力不能及时出现，自我能力又有所不逮时，刑法难道忍看自己所欲保护的法益惨遭侵害？如果以“法无明文规定”为由拒绝保护法益，这在逻辑上说不通，也背离了刑法的基本要义。基于法的公共福祉价值以及刑法法益的保护目的，在这种情况下，刑法就应该要求社会一般人在力所能及的范围内基于社会角色（或曰功能）对法益提供保护。这正是不纯正不作为犯罪研究的核心问题——作为义务的根据或来源问题。刑法如果不能从上述三个层次构建法益保护体系，刑法的法益保护之网会存在巨大的漏洞。刑法保护法益之网之全面，超过我们一般的认知。

我们应该明白刑法自身存在的三层法益保护体系。

八

不纯正不作为犯罪中作为义务的来源问题，实质上是确定哪些人具有作为的义务，跟那格拉所说的保证人义务、保证人地位实质上是相同的。

德国刑法古典体系时期将作为义务分为三种类型或来源：法定的、职务上的作为义务基于民事行为的作为义务（后修正为自愿承担义务的行为），和后来由德国司法实践发展出来的先行行为产生的作为义务。事实上，这些只是作为义务来源的一部分。为了保护法益而又不限制人的自由，作为义务的实质根据是什么，或者说在什么范围内确定行为人具有作为义务，是不作为犯罪领域最为复杂的问题。

解决这个难题的出路不在于规范分析，而在于对法律理念的理解和对法的价值的尊奉。刑法既有法益保护的目的，也有行为规制机能，当然不能对“见危不救”的行为置之不理。认为“见危不救”属于道德评价领域的观点很流行，但不知其根据与理由是什么。把“见危不救”的行为推给道德领域来评价既保护不了法益，也发挥不了刑法的规制机能，更解决不了国民冷漠的法律导向问题。

刑法总是应该以严肃的面孔来追求文明的精神。以错误理解的罪刑法定主义为由而对严重侵犯法益的行为拒绝刑法上的评价未必符合法治主义的要求。在存在法益侵害的前提下，刑法作为行为规制的主要手段之一，应该通过强力来推动社会道德文明的发展。这种情形下的强力，是以存在法益侵害为前提，以刑法规范为依托，以刑法的解释为路径，而不是凭个人意愿或情感来指导，个人的意愿或情感正是刑法在适用中应该受到压制的东西。

德国刑法学者曾经试图确立一个全面的原则来论证作为义务的实质根据，这一努力虽然没有成功，但对司法实践确立不同保证人类型提供了理论基础，也催生了德国目前公认的见解——“功能说”。面对众多的“见死不救”、“见危不救”以及法院关于不作为犯罪的判决，我国刑法理论界和司法实践部门有必要深思作为义务的实质根据这一根本性的问题，而后才能确定哪些情形下的不作为刑法可以裁决，哪些情形刑法不应该介入。

本书提出的主张是，将法的作为义务分为一般的作为义务（或曰一般人保证义务）以及特别的作为义务（或曰特别人保证义务）。前者是指一般人基于社会角色在公共福祉的法价值下所具有的作为义务，后者是指基于风险支配、制度照料所形成的作为义务。

作为义务的性质不同，决定了违法性的不同。

本书的这种主张，在一般情况下很难为当前的中国刑法理论所认同和司法实践所接受，也不会为社会大众所认可（只有在发生了令一般人难以忍受的“见死不救”的案件后人们才意识到该观点的合理性）。本立场遇到的最多的诘问是：“按照这种观点，那每次不是都要处理很多的人？”“法不责众”并不是法律与司法的箴言。法责不责众不是基于统计学的考虑，而是基于法的价值、刑法规定以及刑法机能的考量，即考察行为是否严重侵犯了法益。当然，这种判断在很大程度上取决于司法者对刑法解释的深度或广度。

反过头来思考，既然有那么多的人“见死不救”，不正说明了在此情形下发挥刑法规制机能之必要性吗！德国司法实践倒是不惧“法不责众”的信条，谁“见死不救”就处罚谁。^[3]

把作为义务扩大到一般人，然后以刑法第261条规定的遗弃罪来处理部分“见死不救”的行为，不仅有利于在立法上保护陷入危急情形中的重大法益，而且还可以对一些“见死不救”的行为做到罪责刑相一致，不至于动辄套上故意杀人罪的罪名。“一般人”具有作为义务，不仅在刑法理论上存在合理内核，而且已经成为德国、法国、美国、日本等国立法和司法现实的一部分。

中国刑法理论与司法实践接受这种观点只是迟早的事情。

九

等置问题被视为不纯正不作为犯罪领域的另一个难题，它滥觞于德国刑法第13条第1款“依法必须保证结果不发生，且当不作为与因作为而实现法定构成要件二者相等价时”。我国刑法并没有类似的规定。

德国刑法理论把刑法勾勒的构成要件都理解为作为犯的构成要件，不作为只有与作为犯等价时，才能适用作为犯的构成要件。笔者不明白善于思辨与思维缜密的德国刑法学者为什么会如此想。

刑法的构成要件只是勾勒不法和有责的类型，构成要件只是描述到了行为这一客观要素的层面。至于行为是以作为的形式，还是以不作为的形式表现，是行为这一客观要素下面的具体事实，与刑法所规定的构成要件是作为的构成要件还是不作为的构成要件并没有关系。换句话说，把刑法规定的构成要件分为作为的构成要件和不作为的构成要件并没有任何根据，也不科学。从另一个角度来说，如果把刑法规定的构成要件理解为作为的构成要件，刑法评价即使等置的不作为也有类推的嫌疑。因此，我们只能说刑法规定的是某一具体犯罪的犯罪构成，而不能说该犯罪构成是作为犯的犯罪构成，恰当的例子如诈骗罪的犯罪构成。诈骗罪既可以由积极的虚构事实来实现，也可以由表现为不作为的隐瞒真相来完成，我们显然不能说刑法规定的诈骗罪的犯罪构成是以积极的虚构事实的作为来设置的。

我国刑法语境下的不纯正不作为犯的等置问题，既不是关于行为的等价，也不是关于形态的等价，而是不作为与规范描述的构成要件是否等价的问题。不作为的等置判断，参照标准只能是刑法规范，而不是作为。例如，看见妻子被别人强奸，能够救助而不予救助，不作为者是应该被定强奸罪，还是遗弃罪？冯军教授在《刑法问题的规范理解》中主张对此不作为应该定强奸罪。再如，警察看到歹徒抢劫，有能力阻止而拒不阻止，不作为的警察是应该按照抢劫罪来处理，还是按照滥用职权罪来处理？这涉及对作为义务性质的理解、具体构成要件中实行行为的界定。上述行为是否构成强奸或抢劫，不是看其是否与作为的强奸或抢劫等置（也无从判断），而是看它们是否符合刑法规范意义上强奸或抢劫的性质，还有行为人具有的义务与结果归责的问题。

因此，等置的判断标准只能是规范，主要是具体构成要件描述下类型性行为的性质。刑法规范包含两种成分，一种是命令或禁止的成分，另一种是传统性经验的成分。前者表现为刑法立法条文，后者则是经验的产物，但它会融入刑法规范的理解，成为刑法规范的一部分。庞德说：“我们就有作为命令的法律，还有在经验的基础上作为对正义的确定和陈述的法律。”^[4]所以，我们在判断不作为等置问题时，应该融合刑法规范的两种成分，而不是去追求并不可能存在的客观标准，正如我们不能穷尽地追求客观的证明标准，而否认自由心证的存在与作用。

十

不纯正不作为犯罪领域还有一些问题是没有展开研究的，例如不作为与作为如何区分、不作为的因果关系与归责的认定等；还有一些问题，尽管一直以来似乎约定俗成，但其观点未必正确，例如先行行为的性质。大多数的刑法教材目前仍然主张先行行为包括合法行为，也包括违法行为（犯罪行为）。司法实践部门也不假思索地接受了这种主张，才出现了福建漳浦县蓝某童抓小偷陈某，陈某因为地滑摔死，司法机关认为蓝某童的行为构成过失致人死亡罪的不妥当处理。^[5]合法行为产生特定的作为义务的根据是什么？我们能够说某人因为实施了合法行为，法律就要求他必须承担相应的作为义务吗？

先行行为作为一种作为义务，司法的逻辑起点就是“你伤害了他，你就必须救他”。合法行为下的伤害属于利益阙如的情形。因此，先行行为作为一种义务的来源，必须是侵害了法益或引起了法益侵害的风险，行为人才有作为的义务。

解决不纯正不作为犯罪诸问题，既要有刑法规范的诠释能力和司法经验，也要有现代社会与司法文明的大视野，还离不开法的价值与法律理念。

刑法中的任何难题，说到底都是一个利益评价的尺度问题。

十一

科学地、文明地构建刑事司法，是一件很艰难而且很漫长的事情，它除了需要滋养它的外部环境外，还需要司法者个人具有坚定的法治情怀、深厚的法学素养以及丰富的司法经验，还要有一颗善良的心。

如果能够以哲学的深度思考，以宗教的情怀关注，以艺术的方式平衡，刑事司法领域的纷争与罪恶会少很多，刑法也会成为现代社会与现代社会人的福音，而不是相反。

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[1]《河南女子被撞无人救再遭碾压：见死不救是不是犯罪？》，http：//finance.chinanews.com/sh/2017/06-09/8245978.shtml，最后浏览日期：2017年8月16日。

[2]〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司，1999，第29页。

[3]《德国埃森检察机关日前对面对昏倒老人见死不救的四人提起诉讼》，http：//www.jiemian.com/article/1301161.html，最后浏览日期：2017年8月16日。据德国当地媒体报道，2016年10月，一名82岁老人昏倒在北莱茵-威斯特法伦州（简称“北威州”）博尔贝克一家银行的自助大厅内，先后有四人目睹，但均视而不见，直到第五人出现，才联系医生急救。老人随后在医院不治身亡。埃森检察机关检察长比吉特·于尔根斯日前向媒体确认将对四人起诉。这三男一女年龄在39岁至62岁，均来自北威州。其中两人称当时以为老人是银行大厅内经常见到的流浪汉，因此才没有伸出援手。但检方对两人的解释不予认可，认为老人躺倒的位置在大厅正中，且随身并没有流浪汉常备的睡袋、包裹等物件。一旦此案开审且罪名成立，四人将面临最高一年的监禁或罚金。根据德国刑法典第323条C款，意外事故、公共危险或困境发生时，若当时情况允许，尤其对施救者不存在重大危险且不违背其他重要义务时而不进行救助，这种行为将被处以一年以下自由刑或罚金刑。

[4]〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984，第2页。

[5]57岁的陈某在偷窃家禽过程中被抓现行，然后逃跑。由于雨天路滑，陈某在与51岁的失主蓝某童拉扯中，摔倒在地死亡。报道称，检察机关认为，失主应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，其行为应构成过失致人死亡罪。详见《福建漳浦一小偷逃跑中摔倒死亡 失主被移送审查起诉》，http：//www.sohu.com/a/119081170_119038，最后浏览日期：2017年8月16日。